Il Disciplinare di Gara, ai fini della valutazione dell’offerta tecnica, all’art.19.1, rispetto al CRITERIO A (“Qualità, Pregio tecnico, Caratteristiche Ambientali delle proposte migliorative”), prevedeva l’attribuzione di max 15 punti al seguente sub criterio A2 “Valutazione sulla efficacia di eventuali lavori aggiuntivi che non debbano comportare l’ottenimento di ulteriori autorizzazioni, interventi che possano garantire la riduzione del rischio nell’ambito della totalità delle aree del luogo oggetto dell’intervento”.

…

Con ordinanza 12 maggio 2023, n. 842 questa Sezione ha accolto l’istanza di sospensione cautelare, disponendo … che “alcune delle migliorie proposte dalla controinteressata (spostamento dei materiali lapidei del fondale) paiono comportare effettivamente la necessità della previa acquisizione di titoli abilitativi … Rilevato pertanto che il punteggio riconosciuto all’offerta migliorativa dell’aggiudicataria pare violare i criteri all’uopo prescritti dalla lex specialis di gara ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio (cfr. punto A.2), con la conseguente necessità di ricalcolo del punteggio da attribuire all’offerta migliorativa da parte della convenuta Amministrazione aggiudicatrice.”.

Acquisita conoscenza dell’ordinanza cautelare la commissione di gara dava preliminarmente atto di non aver “verificato per nessuno degli operatori economici partecipanti alla gara se le offerte tecniche necessitassero o meno di pareri e/o di nuove autorizzazioni, per cui si è determinata nel senso di rivalutare, per tutti i concorrenti, il subcriterio oggetto di contenzioso”, ravvisando quindi la necessità di procedere ad una rivalutazione per tutte le offerte del criterio sub A.2.

Svolta tale valutazione la commissione confermava, sia pure con diversi punteggi, l’aggiudicazione in favore dell’odierna controinteressata.

Avverso tale nuova aggiudicazione la ricorrente ha proposto motivi aggiunti …

Deve in via preliminare esaminarsi la censura con cui parte ricorrente si duole che la commissione abbia rivalutato non solo l’offerta della [SSS], ma anche le altre pervenute, laddove l’ordinanza avrebbe limitato a quest’ultima la rivalutazione.

… la rivalutazione delle offerte sia stata effettuata dalla commissione non già per mera ottemperanza al dictum cautelare, ma per aver realizzato di non aver verificato se le soluzioni migliorative proposte comportassero il rilascio di autorizzazioni e atti abilitativi. Ciò posto la Commissione ha correttamente esteso la valutazione in ordine a tale circostanza a tutte le offerte anche in forza del principio di par condicio.

Il Disciplinare di Gara, ai fini della valutazione dell’offerta tecnica, all’art.19.1, rispetto al CRITERIO A (“Qualità, Pregio tecnico, Caratteristiche Ambientali delle proposte migliorative”), prevedeva l’attribuzione di max 15 punti al seguente sub criterio A2 “Valutazione sulla efficacia di eventuali lavori aggiuntivi che non debbano comportare l’ottenimento di ulteriori autorizzazioni, …”.

…

Il Collegio intende richiamare e fare proprie le risultanze esposte nella relazione di verificazione eseguita …

…

… il verificatore conclude nel senso che gli interventi migliorativi proposti dalla [SSS] con riguardo ai criteri sub A.2.1 e A.2.2 dell’offerta (‘salpamento di materiale lapideo e apporto di nuova sabbia da posizionare al piede del costone ovest’) richiederebbero un provvedimento abilitativo (autorizzazione) oltre alla richiesta di pareri vincolanti da parte degli enti preposti.

… pertanto il relativo punteggio all’offerta, secondo quanto dettagliato dalla lex specialis (art. 19 punto A.2), non avrebbe potuto essere riconosciuto.

Stesso discorso vale per la miglioria relativa all’allargamento del piccolo tratto di banchina e recinzione degli scali per alaggio (Punto A.2.3 dell’offerta).

…

Tutto ciò considerato anche tale profilo dell’offerta incorre nel divieto di proporre soluzioni che implichino la necessità di conseguire autorizzazioni, con la conseguenza che il relativo punteggio non avrebbe potuto essere riconosciuto.

…

VI.1 Passando poi all’esame dell’offerta migliorativa della ricorrente, il verificatore ha preso in considerazione il sub criterio A.2 (Livellamento dei fondi), osservando … l’assenza di regime autorizzatorio per tale tipologia di interventi (spostamento di sedimenti in ambito portuale).

La relazione conclude nel senso che gli interventi di “spostamento di sedimenti in ambito portuale” di cui all’offerta migliorativa della ricorrente non sono soggetti “ad alcun procedimento autorizzativo, ma all’acquisizione di pareri vincolanti presso gli enti preposti”.

Tali considerazioni, che il Collegio condivide e fa proprie, determinano l’erroneità della valutazione compiuta dalla commissione di gara che ha attribuito sull’offerta migliorativa un punteggio positivo alla controinteressata ed alcun punteggio alla ricorrente, mentre la soluzione opposta sarebbe stata quella coerente con il quadro normativo.

Peraltro, con riferimento alla proposta della ricorrente, la valutazione espressa dalla commissione è anche carente di motivazione, atteso che, come rilevato dalla ricorrente medesima, nel verbale di rivalutazione delle offerte si afferma che l’intervento non è realizzabile, senza esplicitarne le ragioni.

Da quanto rilevato deriva l’illegittimità della valutazione compiuta dalla commissione di gara e la conseguente illegittimità dell’aggiudicazione.

Per le ragioni sin qui esposte l’aggiudicazione della gara va annullata e il procedimento di gara relativo alla valutazione delle offerte tecniche dovrà essere ripetuto a tali fini, con ogni provvedimento conseguenziale dell’Amministrazione.

VII. Quanto alla sorte del contratto medio tempore stipulato, da stabilirsi ex art. 122 c.p.a., deve tenersi conto:

– della circostanza che non risulta essere iniziata l’esecuzione del contratto, essendo stata comprovata esclusivamente la sua stipulazione, ma non è stato prodotto il verbale di consegna lavori prescritto dal contratto;

– dell’assetto di interessi conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione, che implica la rivalutazione delle offerte tecniche alla luce dei principi indicati nella presente sentenza e nella Relazione di verificazione;

– della conseguente rilevante possibilità che parte ricorrente consegua l’aggiudicazione della gara;

– degli interessi delle parti, con particolare riguardo a quello pubblico alla celere messa in sicurezza dell’area.

Si tratta di un complesso di circostanze che caratterizza l’assetto di interessi derivante dall’accoglimento della domanda di annullamento dell’aggiudicazione in senso assai peculiare, tale da indurre, secondo elementari criteri di ragionevolezza, a mantenere in essere l’efficacia del contratto, qualora sia stata già effettuata la consegna dei lavori.

A questo proposito, rileva il Collegio, la regolazione della decorrenza dell’inefficacia del contratto può essere decisa dal giudice con effetti costitutivi dell’assetto di interessi, ulteriori e non meramente dipendenti dall’annullamento, ai sensi del richiamato art. 122 c.p.a.

A stretto rigore, la disposizione citata demanda al giudice la regolazione degli effetti dell’inefficacia del contratto, salvo che dall’annullamento dell’aggiudicazione derivi la ripetizione della gara; tuttavia, essa va coordinata con l’art. 34 del c.p.a. che consente di adottare le misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio e che, attesa la sua valenza generale ed atipica, non c’è ragione di escludere dal rito appalti, risolvendosi essa in uno strumento di effettività di tutela che si affianca armonicamente alla statuizione prevista dall’art. 122 (che, a ben vedere, ne integra una ipotesi applicativa tipica) la cui natura costitutiva ne risulta così ampliata (cfr. in tal senso TAR Campania, n. 4771/2022).

Pertanto, in base al combinato disposto di cui agli artt. 34 e 122 c.p.a. deve ritenersi consentito al giudice, in caso di accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione di un appalto, di regolare la decorrenza della inefficacia del contratto medio tempore stipulato coordinandola con l’esito della ripetizione della gara, quando gli interessi dedotti in giudizio, come nel caso di specie, lo richiedano.

Sulla base di tali presupposti, l’inefficacia del contratto di appalto stipulato tra le parti va dichiarata con effetto dall’esito della ripetizione dell’indicata fase del procedimento di gara, con salvezza delle prestazioni che risulteranno medio tempore già eseguite a quella data.

VIII. In considerazione della pronuncia adottata il Collegio non può esprimersi sulla domanda risarcitoria, dipendendo l’eventuale pregiudizio dalla situazione di fatto che si è venuta a creare e da quella che risulterà dall’esito delle operazioni di gara da ripetere.

In definitiva, i ricorsi per motivi aggiunti devono essere accolti con il conseguente annullamento dell’aggiudicazione e degli atti conseguenti nei sensi e limiti di cui sopra.