Pubblicato il 06/02/2024
N. 00920/2024 REG.PROV.COLL.
N. 05821/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5821 del 2023, proposto da:
BEMAR, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9519125673, rappresentato e difeso dall’avvocato Laura Fasulo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
ASMEL Consortile S.c.a.r.l. (di seguito, anche: ASMEL), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
Comune di Casapulla, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento:
1. del bando di gara pubblicato dal Comune di Casapulla relativo all “Affidamento dei lavori di manutenzione del manto stradale e messa in sicurezza dei tratti di viabilità comunale di via Cavour e via G. Garibaldi del Parco Moselli CUP: B17H19001970001 CIG 9519125673”;
2. del disciplinare relativo alla procedura di gara di cui all’affidamento sopra illustrato;
3. della determinazione n. 657 del 21 settembre 2023 con la quale il Comune di Casapulla ha revocato la procedura di gara per l’affidamento sopra illustrato;
4. dell’indizione di una nuova procedura di gara per l’affidamento sopra illustrato;
5. del provvedimento di revoca dei verbali n. 1, 2, 3 redatti in pari date, nei quali era proposto, tra l’altro, l’aggiudicazione a favore di BEMAR;
6. della revoca dell’aggiudicazione alla Bemar della gara per l’affidamento sopra illustrato;
7. della nota prot. 32880 del 28 aprile 2023 dell’ANAC da cui emergerebbe l’impossibilità di proseguire la gara in questione;
8. di ogni altro atto connesso o propedeutico a quello impugnato.
CON RICHIESTA
della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione della gara, per essere in possesso dei requisiti tecnico/organizzativi e per essere subito disponibile e all’immediata stipula del contratto – subentrando ed all’immediato avvio di lavori messi a gara.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Casapulla, di ANAC, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2024 il dott. Gianmario Palliggiano, presente l’avvocato dello Stato L. Tesauro per il Ministero dell’Ambiente, preso atto delle richieste di passaggio in decisione presentato dalla ricorrente e dal comune di Casapulla, rispettivamente nelle date del 15 e del 16 gennaio 2024;
Visti gli artt. 60 e 120, comma 6, cod. proc. amm.
1.- Con determina a contrarre n. 168 del 22 agosto 2022, il Comune di Casapulla aveva stabilito:
a) di indire una gara d’appalto per l’affidamento dei lavori di manutenzione del manto stradale e messa in sicurezza dei tratti di viabilità comunale di via Cavour e via G. Garibaldi del Parco Moselli, da aggiudicarsi mediante procedura aperta, con il criterio del minor prezzo ed applicazione dell’inversione procedimentale ai sensi dell’art. 133, comma 8, d. lgs. n. 50/2016;
b) di avvalersi di ASMEL per le attività indicate all’art. 3, comma 1, lett. m), del D.lgs. 50/2016 ai sensi del comma 1.2 dell’art. 52 del D.L. 77/2021 e dell’art. 37, comma 4, menzionato d. lgs 50/2016.
Con determina n. 40 del 21 marzo 2023, il comune nominava l’Autorità monocratica per l’espletamento della gara d’appalto in oggetto sulla piattaforma telematica ASMECOMM.
Nelle date del 12, 20 e 26 aprile 2023 – come risulta dai verbali n. 1, 2, 3 redatti nelle corrispondenti date – si è svolta la procedura di gara in oggetto tramite la piattaforma telematica ASMECOMM. La Commissione, all’esito della procedura, ha proposto di aggiudicare la gara in favore di BEMAR, classificatasi al primo posto.
Con nota prot. n. 8194 del 27 aprile 2023, l’Autorità monocratica ha comunicato la conclusione della procedura ed ha trasmesso al comune i verbali di gara.
Con nota prot. n. 32880 del 28 aprile 2023 – FACS ANAC n. 1367/2023 – assunta al protocollo
dell’ente comunale al numero 8346 del 2 maggio 2023 – l’ANAC ha invitato l’amministrazione comunale a considerare quanto stabilito con la propria delibera n. 570 del 30 novembre 2022.
In tale delibera ANAC ribadiva che ASMEL è priva della qualifica specifica per svolgere il ruolo di centrale di committenza e di soggetto aggregatore. Da ciò consegue l’impossibilità, per i comuni non capoluogo di provincia, com’è Casapulla, di assolvere all’adempimento di cui all’art. 52, punto 1.2., del D.L. 77/2021, convertito con modificazioni nella L. n. 108/2021, per l’acquisizione di forniture, servizi e lavori nell’ambito delle procedure di utilizzo dei fondi PNRR.
Con la citata nota prot. n. 32880 del 28 aprile 2023, l’ANAC ha, altresì, precisato che il proprio
intervento “è finalizzato a prevenire l’insorgenza di possibili profili problematici ostativi al
regolare avanzamento delle procedure, affinché in futuro non si abbiano contenziosi, sospensioni dei lavori o rischi di perdita di finanziamenti europei”.
Ha fatto seguito, pertanto, la nota prot. n. 8524 del 3 maggio 2023, con la quale il Segretario comunale invitava il Responsabile del settore tecnico ad assumere ogni opportuna iniziativa alla luce delle considerazioni esposte nella nota ANAC sopra richiamata.
In virtù di quanto sopra, il Comune di Casapulla ha, quindi, valutato di non poter usufruire dei servizi di ASMEL per l’espletamento delle attività finalizzate all’acquisizione di forniture, servizi e lavori nelle procedure relative agli investimenti di cui al PNRR e PNC.
In relazione a quanto sopra, il comune di Casapulla:
– ha sottoscritto la convenzione, acquisita al protocollo dell’ente al n. 13483 del 24 luglio 2023, col Comune di Caserta in qualità di comune capoluogo, il quale espleta la funzione di stazione appaltante per acquisire forniture e servizi e lavori nelle procedure afferenti alle opere PNRR e PNC (art. 52, comma 1, lett. a, L. n. 108/2021), ai sensi dell’art. 30 d. lgs. 267/2000;
– con determina del 29 settembre 2023, ha disposto la revoca (recte: l’annullamento) della procedura, ormai espletata, all’esito della quale BEMAR era risultata aggiudicataria provvisoria.
2.- Con l’odierno ricorso, ritualmente notificato e depositato, BEMAR ha impugnato, per l’annullamento, previa richiesta di sospensione cautelare, i seguenti atti:
– il bando ed il disciplinare di gara relativi all’affidamento dei lavori di manutenzione del manto stradale e messa in sicurezza dei tratti di viabilità comunale di Via Cavour e Via G. Garibaldi del parco Moselli (CUP: B17H19001970001; CIG 9519125673);
– la revoca dell’aggiudicazione disposta in origine a BEMAR.
La società ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge 241 del 1990 – carenza di potere – sviamento.
Gli atti di indizione della gara sono cristallizzati da oltre dodici mesi e, pertanto, ammesso che siano illegittimi, il Comune di Casapulla non avrebbe potuto più disporre l’annullamento, avendo “consumato” il relativo potere, peraltro di contenuto discrezionale.
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. – violazione e falsa applicazione del codice dei contratti – eccesso di potere – sviamento – violazione e falsa applicazione della legge 241 del 1990 – violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara.
Il Comune di Casapulla ha adottato il provvedimento di annullamento sulla base di una delibera ANAC, le cui statuizioni, per quanto autorevoli, non potrebbero estendersi in via automatica ad altre gare di appalto e diversi soggetti che non erano neanche parti di quello specifico procedimento.
Non conferente sarebbe l’argomento secondo cui il comune di Casapulla era tenuto ad annullare/revocare la gara, a fronte della possibilità che altri operatori economici controinteressati avrebbero potuto impugnare gli atti o gli esiti della procedura di gara.
La previsione della lex specialis che prevede la possibilità di “revoca” non può per ciò solo giustificare la scelta di “annullare” la gara già aggiudicata. Il Comune di Casapulla avrebbe potuto proseguire la gara senza necessità di annullare l’intera procedura, ciò anche in funzione del rispetto del principio di economicità ed imparzialità garantita dalla Costituzione.
La ricorrente ha avanzato richiesta di risarcimento del danno per violazione degli obblighi di buona fede, da osservarsi anche nel corso dell’intera procedura di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 1337 c.c. Pur ammettendo che l’annullamento sia legittimo, la scelta del comune di indire la gara tramite l’ASMEL ha comportato i seguenti danni per la ricorrente: a. costi vivi sopportati; b. perdita di chance; c. danno curriculare; d. utili di impresa; e. responsabilità da comportamento: violazione degli obblighi di buona fede e correttezza.
ANAC si è costituita con atto di costituzione depositato il 29 dicembre 2023. Con memoria depositata il 13 gennaio 2024 ha chiesto il rigetto del ricorso.
Anche il comune di Casapulla, nel costituirsi in giudizio con memoria depositata il 15 gennaio 2024, ha argomentato per l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto.
La causa è stata inserita nel ruolo della camera di consiglio del 17 gennaio 2024, per l’esame dell’istanza cautelare. A conclusione della camera di consiglio, il Collegio, previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha ravvisato i presupposti per definire la causa con sentenza in forma semplificata.
3.- Le diverse censure possono essere trattate congiuntamente in considerazione dei profili di connessione dei relativi contenuti.
Il ricorso è infondato.
Con verbale di gara n. 3 del 26 aprile 2023, acquisito al protocollo del Comune di Casapulla al n. 8194 del 27 aprile 2023, la Commissione di gara, nella sua composizione come autorità monocratica, nel dare atto che la stazione appaltante ha assegnato ad ASMEL l’indizione della procedura di gara in parola sulla piattaforma ASMECOMM, aveva semplicemente proposto di aggiudicare l’appalto all’impresa BEMAR s.r.l. in quanto risultante al primo posto in graduatoria finale.
Ebbene, secondo costante giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la procedura di gara si conclude solo con l’aggiudicazione definitiva e, pur restando ancora salva la facoltà per la stazione appaltante di manifestare il proprio ripensamento – in questo caso secondo le forme proprie dell’autotutela decisoria – per contro, prima di questo momento l’amministrazione è libera di intervenire sugli atti di gara con manifestazioni di volontà di segno opposto a quello in precedenza manifestato senza dovere sottostare a dette forme (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2019, n. 107).
Pertanto, la natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, comporta una differenza sostanziale rispetto alle ipotesi previste dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della L. n. 241 del 1990 (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2018, n.6323; Id., 20 agosto 2013, n. 4183).
Nelle procedure pubbliche di gara per l’affidamento dell’appalto, diversamente da quanto accade col ritiro dell’aggiudicazione definitiva, la decisione della Stazione appaltante di revocare l’aggiudicazione provvisoria non è annoverabile tra le attività di secondo grado, con la conseguenza che l’aggiudicatario provvisorio vanta solo un’aspettativa non qualificata o di mero fatto alla conclusione del procedimento.
L’assenza di una posizione di affidamento in capo all’aggiudicatario provvisorio, meritevole di tutela qualificata, attenua l’onere motivazionale, anche con riferimento all’indicazione dell’interesse pubblico, a carico della stazione appaltante, in occasione della revoca dell’aggiudicazione provvisoria (cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 marzo 2018, n. 1441).
In ogni caso, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, appartiene al potere discrezionale della stazione appaltante disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (cfr. Cons. Stato sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323; Id., 4 dicembre 2017, n. 5689; Id., sez, III, 7 luglio 2017, n. 3359; Id., sez VI, 6 maggio 2013, n. 2418).
Alle medesime conclusioni si perviene nel caso in cui il potere di revoca abbia ad oggetto l’intera procedura di gara, in specie se sia giustificata da ragioni di carattere finanziario ed in particolare da sopravvenute difficoltà economiche (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 29 luglio 2015 n. 3748; Id., 26 settembre 2013 n. 4809).
4.- Ciò chiarito in via generale, nella fattispecie in esame occorre considerare, in primo luogo, che non era richiesto un raffronto tra l’interesse pubblico alla revoca (recte: annullamento) degli atti di gara e quello privato sacrificato, non essendosi materializzato alcun affidamento del destinatario dal momento che l’aggiudicazione provvisoria (ovvero la proposta di aggiudicazione) non è l’atto conclusivo del procedimento (Cons. Stato, 6323/2018 cit).
Benché ASMEL aveva comunicato “che la ditta risultante al 1° posto in graduatoria per la successiva proposta di aggiudicazione dell’appalto è l’impresa Bemar srl”, gli atti di gara non sono mai stati approvati dal Comune di Casapulla né tantomeno è stato mai adottato il provvedimento di aggiudicazione in favore dell’impresa BEMAR.
In secondo luogo, la determinazione dell’amministrazione comunale è riconducibile alla comunicazione, ricevuta in data 2 maggio 2023, con la quale ANAC aveva evidenziato che ASMEL non era qualificata quale centrale di committenza né soggetto aggregatore.
Ciò ha comportato il grave inconveniente per i Comuni non capoluogo di provincia, com’è il comune di Casapulla, di assolvere all’adempimento di cui all’art. 52, punto 1.2. del D.L. 77/2021 per acquisire forniture, servizi e lavori nell’ambito delle procedure di utilizzo dei fondi PNRR.
Da ciò appare evidente le difficoltà nelle quali si è trovato il Comune di Casapulla il quale ha, pertanto, agito in piena aderenza al dato normativo applicabile in materia di procedure pubbliche di gara, finanziate con fondi PNRR.
Per questo, con la determina n. 149 del 6 settembre 2023, il comune resistente ha sottolineato che: <<con la citata nota prot. 32880 del 28/04/2023, l’ANAC ha altresì precisato che il proprio intervento “è finalizzato a prevenire l’insorgenza di possibili profili problematici ostativi al regolare avanzamento delle procedure, affinché in futuro non si abbiano contenziosi, sospensioni dei lavori o rischi di perdita di finanziamenti europei”.>>.
Non può essere infatti trascurata la circostanza che l’appalto in questione è finanziato, come sopra accennato, con le risorse del PNRR, con la conseguenza che il Comune di Casapulla non avrebbe potuto limitarsi ad utilizzare le piattaforme messe a disposizione da ASMEL, poiché l’art. 52, comma 1, del D.L. 77/2021, convertito nella legge n. 108/2021, ha posto l’obbligo per i comuni non capoluogo di provincia, che devono acquisire lavori, servizi e forniture finanziati anche parzialmente con i fondi del PNRR e PNC, di ricorrere alle forme di aggregazione di cui all’art. 37, comma 4, d. lgs n. 50/2016 o anche alle forme previste dallo stesso art. 52, comma 1.
Non ha quindi fondamento normativo, l’assunto di parte ricorrente secondo cui ASMEL sarebbe stata incaricata dal Comune di Casapulla di svolgere un ruolo limitato a mera attività di supporto nella gestione informatica della gara, tramite l’utilizzo della piattaforma informatica.
Se così fosse, le previsioni regolamentari di gara avrebbero comportato una evidente violazione delle prescrizioni di cui al menzionato art. 52, comma 1, D.L. 77/2021 convertito nella legge n. 108/2021, con effetti invalidanti sull’intera procedura di gara.
Inoltre, con la nota del 28 aprile 2023, ANAC ha evidenziato anche l’impossibilità per ASMEL “di offrire ai propri soci attività di committenza ausiliaria, consistente nella gestione delle procedure di appalto in nome e per conto delle stazioni appaltanti interessate”.
Infine, non trovano riscontro le affermazioni di parte ricorrente sulla circostanza che il Comune “aveva coinvolto per circa 3 anni la Bemar e la designata in una trattativa gara d’appalto poi annullata” e che “aveva disposto l’annullamento solo dopo diverse segnalazioni/diffide del Bemar volte ad ottenere il completamento della procedura”. In realtà, non emerge dagli atti che il Comune di Casapulla abbia ricevuto segnalazioni o diffide al completamento della procedura da parte della BEMAR e nemmeno coinvolto quest’ultima in una trattativa. Secondo la ricorrente, nel caso di specie, ASMEL sarebbe stata incaricata dal Comune di Casapulla di svolgere una mera attività di supporto nella gestione informatica della gara e, pertanto, non avrebbe svolto la funzione di centrale di committenza ausiliaria. Se così fosse, non sarebbero applicabili i divieti e le limitazioni prospettate nella nota ANAC.
La tesi non trova riscontro nello stesso bando di gara che, a pag. 2, indica ASMEL Consortile S.c.a.r.l. come “Società di committenza ausiliaria”.
In senso contrario all’assunto di parte ricorrente, la stessa determina a contrarre n. 168 del 22 agosto 2022 (Registro generale n. 947 del 21 dicembre 2022), precisa, a pag. 3, che il Comune di Casapulla è socio (tramite acquisto di quote societarie) di ASMEL Consortile; a pag. 5, punto 9. “Di avvalersi di ASMEL CONSORTILE scarl per le attività indicate all’art. 3, comma 1 lett. m) del D.lgs. n. 50/2016 ai sensi del comma 1.2 dell’art. 52 del D.L. 77/2021 e dell’art. 37 comma 4 del Codice dei contratti”, ossia proprio per le attività di committenza ausiliarie rese da centrali di committenza “qualificate”.
La ricorrente afferma, infine, che la gara avrebbe avuto una durata di circa 3 anni; per questo ha chiesto un indennizzo commisurato alle spese per il mantenimento della struttura aziendale da novembre 2018 al mese di aprile 2021.
Invero, la determina di indizione della gara è del mese di agosto 2022 e la determina di annullamento è del mese di settembre 2023. Pertanto, le richieste di ristoro/indennizzo formulate dalla società Bemar risultano del tutto non pertinenti l’appalto oggetto del ricorso.
5.- Si ravvisano le giuste ragioni in considerazione della particolarità della questione controversa per compensare integralmente le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore
Domenico De Falco, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Gianmario Palliggiano | Vincenzo Salamone | |
IL SEGRETARIO