Rif. gara del 2021.

La 2° classificata RTI [BBB] impugna l’aggiudicazione alla 1° classificata RTI [OOO]; questa svolge ricorso incidentale.

Sui rapporti tra ricorso principale e incidentale

Il TAR deliba, preliminarmente, sui rapporti tra ricorso principale (in parte escludente, e in parte teso alla rideterminazione dei punteggi) e incidentale (escludente).

Il ricorso principale va comunque trattato prioritariamente rispetto al ricorso incidentale, in quanto la sua infondatezza determinerebbe la carenza di interesse al ricorso incidentale. 

2.- Nell’esame delle impugnative va accordata priorità al ricorso principale, in conformità all’orientamento formatosi dopo la pronuncia della Corte di Giustizia UE, 5 settembre 2019 causa C-333/18, escludendo che la disamina del ricorso incidentale debba sempre precedere l’esame del ricorso principale.

È stata così evidenziata la necessità di vagliare dapprima quest’ultimo, anche per i riflessi processuali che possono derivare dalla decisione su di esso (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 13/10/2020 n. 6151: “non potendo l’accoglimento del gravame incidentale determinare l’improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell’interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al rapporto processuale, il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale. In altri termini, l’ordo questionum impone oggi di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (cfr. Cons. Stato, IV, 10 luglio 2020 n. 4431). Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) della aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale”).

Ricorso principale di RTI [BBB]

Motivo di ricorso principale sul giudizio di congruenza dell’offerta di RTI [OOO]

La ricorrente [BBB] censura gli esiti della verifica di anomalia sull’offerta di [OOO], conclusasi positivamente.

Il TAR respinge.

Il giudizio di anomalia ha natura discrezionale, come tale insindacabile, salvo per macroscopica illogicità, irragionevolezza o errore di fatto, ed ha natura globale; quindi, quand’anche la verificazione dichiari sottostimata una voce di  costo, non per ciò solo il giudizio di congruenza dell’offerta è illegittimo. 

I primi due motivi attengono alla censurata valutazione dell’offerta tecnico-economica dell’aggiudicatario.

3.2. Le contestazioni hanno formato oggetto della verificazione … L’ing. …, nella propria relazione è pervenuto alla conclusione di ritenere:

– non attendibile il prezzo offerto per la miglioria 01, non in linea con un ragionevole prezzo di mercato, stimato in 24,06/mq., considerevolmente superiore al valore di € 0,55/mq. dell’aggiudicataria;

– attendibile il prezzo offerto per le altre due migliorie …

…  le stime del verificatore vanno condivise …

… è peraltro noto che le valutazioni di natura tecnica in materia sono per l’appunto assoggettate al criterio dell’apprezzabilità nel loro complesso, bastando che sia accertata l’affidabilità globale dell’offerta (principio pacifico; cfr., per tutte, Consiglio di Stato – sez. V, 26/10/2022 n. 9139).

Discende da quanto esposto la reiezione delle censure sollevate dalla ricorrente, principalmente in relazione a quelle migliorie per le quali il verificatore ha valutato l’attendibilità dei prezzi, ma anche con riferimento alla miglioria 01 (realizzazione del massetto).

Per essa, ancorché il verificatore ne abbia valutato l’inattendibilità, in questa sede occorre considerare che il giudizio tecnico sull’offerta (come anticipato) non può condurre a valutarne l’inattendibilità, se non risulti che nel suo complesso l’offerta è insostenibile.

La giurisprudenza richiamata ha esposto riassuntivamente i termini della questione, chiarendo che:

<<– la valutazione in parola consiste in un procedimento il cui esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato, Ad plen. n. 36 del 2012; V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1° ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010, n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710);

– ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente;

– la valutazione sulla congruità dell’offerta resa dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria, che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato, Ad. plen. n. 36 del 2012; V, 17 gennaio 2014, n. 162; 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090);

– il giudice amministrativo non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; 17 gennaio 2014, n. 162)>> (Cons. Stato – sez. V, del 26/10/2022 n. 9139, cit., p. 7.4).

Sulla base di queste coordinate ermeneutiche, risulta che la valutazione della stazione appaltante sia stata formulata in maniera non illogica, come desumibile dalle esibite osservazioni del Responsabile del Servizio …, 

Dette osservazioni pongono l’accento sulla conformazione dell’offerta sul punto, dalla quale non emerge che l’impresa abbia previsto l’utilizzo esclusivo del MAPESTONE TFB 60, anzi potendosene presupporre un utilizzo misto, miscelato con le malte comprese nelle voci di progetto.

… il Collegio non reputa opportuno il supplemento istruttorio, palesato dalle parti nei propri rilievi tecnici.

Invero, per quanto detto è sufficiente che la proposta economica sia affidabile nel suo complesso e, a riprova di ciò, è condivisibile l’affermazione secondo cui “l’importo dei lavori ammonta a € 4.339.887,38 e [che] il costo della miglioria, in ogni modo determinata, è potenzialmente ammortizzabile dalla ditta all’interno dell’economia dell’intero processo di esecuzione delle opere” (nota citata).

In questi termini, il dato determinante è costituito dalla valutazione effettuata, la quale non si palesa irragionevole o frutto di un evidente travisamento …

Sul motivo di ricorso principale sull’illegittima ammissione di [OOO] per vizi del sopralluogo

La ricorrente deduce l’esclusione di [OOO] per irregolarità o mancanza del sopralluogo.

Il TAR respinge.

L’irregolarità o mancanza del sopralluogo obbligatorio non possono comportare l’esclusione, e tali carenze impongono comunque il soccorso istruttorio (quantomeno in ipotesi di espressa clausola a pena di esclusione) 

3.4. Con il terzo motivo è denunciato che il sopralluogo è stato effettuato separatamente dalle Società partecipanti in ATI, a mezzo di soggetti non più dipendenti delle stesse, in contrasto con la previsione del p. 12.1.2 del disciplinare (secondo cui al sopralluogo erano tenuti esclusivamente il titolare, un socio, il direttore tecnico o da un dipendente delegato dall’operatore economico).

Senza che sia necessario indugiare sugli aspetti di fatto della questione, va evidenziato che una sanzione espulsiva non può essere collegata alla mancata effettuazione del sopralluogo, ovvero ad ogni ipotesi di sua irregolarità, occorrendo in tal caso che la stazione appaltante compulsi il concorrente (del resto, nella specie, un’espressa comminatoria di esclusione non può desumersi dall’invocato punto del disciplinare).

In tema, questa Sezione ha già ritenuto che “l’adempimento assolve all’esigenza di preservare dalle contestazioni che potrebbero essere mosse o dalle controversie insorgenti con l’esecutore dei lavori, garantendo la serietà dell’offerta dell’operatore economico che, avendo effettuato il sopralluogo, dimostri di ben conoscere lo stato dei luoghi e le condizioni per le lavorazioni. Tuttavia, occorre tener conto dell’esigenza di garantire la massima partecipazione alle gare, nello stesso interesse della Stazione appaltante a prescegliere il concorrente la cui offerta sia maggiormente qualificata. Il contemperamento tra queste esigenze comporta che l’esclusione possa essere comminata solo allorquando il concorrente rifiuti ingiustificatamente di attestare l’avvenuto sopralluogo, alla cui effettuazione sia stato all’occorrenza compulsato, attraverso il rimedio del soccorso procedimentale. […] ne discende che all’esclusione potrà pervenirsi all’esito dell’iter attivato con il soccorso in questione, nel caso in cui il concorrente ometta o rifiuti di effettuare il sopralluogo e di attestare la conoscenza dello stato dei luoghi” (sentenza del 27/6/2023 n. 3871).

Nel senso delineato, quindi, la mancata effettuazione del sopralluogo (a cui è equiparabile un’eventuale sua irregolarità, in base alla lex specialis) non può determinare l’esclusione del concorrente.

A ciò può aggiungersi che l’effettuazione del sopralluogo è necessaria nell’interesse della stazione appaltante che, nella fattispecie all’esame, ha evidentemente ritenuto sufficiente e idoneo il sopralluogo effettuato, senza ricorrere al soccorso istruttorio.

In ragione di quanto esposto, anche il terzo motivo di ricorso va respinto.

Conclusioni

Il TAR rigetta il ricorso principale, e quindi dichiara improcedibile il ricorso principale.

4.- Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso principale va dunque interamente respinto, conseguendo alla reiezione della domanda impugnatoria il rigetto delle altre domande proposte, in via principale per l’affidamento del servizio e, in via subordinata, per il risarcimento del danno (che non è configurabile, sancita la legittimità dell’attività amministrativa).

Per quanto innanzi detto, il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile, non conservando la controinteressata alcuna utilità dalla coltivazione del gravame, una volta consolidata la sua posizione di aggiudicataria.