Il giudizio riguarda una procedura negoziata per servizi di gestione asilo nodo, indetta a inizio 2023.
Il concorrente [RRR] viene escluso dalla procedura e impugna al TAR l’esclusione.

Sui motivi di ricorso relativi all’illegittimità dell’esclusione.
L’art. 4 disciplinare richiedeva quale requisito di partecipazione l’indicazione di servizi pregressi, e “purché non siano state applicate penali contrattuali e non sia stata disposta la revoca o l’annullamento dell’affidamento nel corso del contratto” ; l’art. 10 prevedeva che “a pena di non ammissione alla gara nella busta A dovrà essere incluso …: … 4) Dichiarazione, conforme all’allegato 7 …, in cui siano riportati quali servizi, tra quelli riportati alla lettera a1) dell’art. 4 del presente disciplinare siano stati prestati dal concorrente”; quindi, era richiesta “l’attestazione che nel corso dell’appalto non sono state applicate penalità (se sono state applicate penalità i cui provvedimenti non siano divenuti esecutivi dovrà farsene esplicita menzione riportando sia la causa che ha determinato l’applicazione della penale sia gli estremi del provvedimento – giurisdizionale o amministrativo – che ne ha sospeso l’esecuzione) e che non è intervenuta revoca o annullamento dell’appalto (in caso positivo occorre riportare la motivazione della revoca o annullamento)”.
[RRR] presentava, sebbene non sulla modulistica della s.a., l’elenco dei vari servizi; tra essi, un servizio presso il Comune di [ppp], che rilevava essere stato risolto consensualmente. Mediante richiesta di chiarimenti (soccorso istruttorio), [RRR] produceva tale provvedimento di risoluzione consensuale.
La [S.A.], alla luce del provvedimento e acquisite informazioni dal Comune di [ppp], rilevava che in tale contratto erano anche state irrogate penali (sebbene inferiori all’1% dell’importo contrattuale). Il 4.4.2023, la [RRR] veniva esclusa dalla procedura, con la motivazione che “Per la [RRR], in data 16/03/2023, è stato richiesto soccorso istruttorio, in merito ad alcune dichiarazioni presenti nel DGUE. A seguito del riscontro avvenuto ed ulteriormente valutata la dichiarazione fornita, vista la mancata esplicita dichiarazione di cui all’allegato 7 del disciplinare di gara, che ai sensi dell’art. 4, lett. a1) è requisito di ammissione alla partecipazione, il RUP, ai sensi dell’art. 31 e 80 del d.lgs. n. 50/2016, decide di escludere detta soc. coop.”.
[RRR] impugna l’esclusione, rilevando che nella richiesta di soccorso istruttorio la s.a. non aveva fatto richieste relativamente alla dichiarazione sulle penali, ma solo in merito alla risoluzione consensuale; peraltro, i servizi presso altri enti, diversi da quelli presso il Comune di [ppp], erano già sufficienti per la partecipazione, oltre la mancata la comunicazione di avvio del procedimento.
Il TAR respinge il motivo:
a) sia per la ritenuta integrazione della clausola a pena di esclusione;
b) sia negando la necessarietà di una seconda specifica richiesta di soccorso istruttorio relativa alle penali. MR: Il procedimento di soccorso istruttorio (art. 83, co. 9, D.Lgs. 50/2016) è connotato dai principi di buona fede e autoresponsabilità; esso va inteso in senso dinamico, e non di rigida rispondenza tra richiesta e risposta; pertanto, l’o.e. è tenuto a dare da subito riscontro in modo completo, senza trincerarsi dietro al formale oggetto della richiesta ed omettendo in tal modo dati ad esso sfavorevoli.

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Con il primo motivo, dopo aver premesso che l’allegato 7 del disciplinare, di cui era stata rilevata la mancanza, riguarda lo svolgimento di servizi di asilo nido o nido di infanzia presso pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 4 lett. a.1 del Disciplinare, «purché non siano state applicate penali contrattuali e non sia stata disposta la revoca o l’annullamento dell’affidamento nel corso del contratto, nei cinque anni precedenti la scadenza della gara, anche in maniera non continuativa e per una durata complessiva non inferiore a due anni», ha dedotto di avere allegato alla propria documentazione amministrativa un file denominato “Documentazione amministrativa aggiuntiva” in cui erano stati dichiarati dettagliatamente tutti i servizi svolti a far data dal 2019; né rilievo escludente potrebbe essere riconosciuto al fatto che non sarebbe stato utilizzato il modello predisposto nella lex specialis di gara.

Inoltre, evidenzia parte ricorrente che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, non avendo mai richiesto prima in modo specifico le notizie di cui all’art. 4 lett. a.1 del disciplinare, essendosi limitata in data 16 marzo 2023 soltanto a chiedere chiarimenti in ordine alla risoluzione consensuale avvenuta con il Comune di [ppp] ed alla sanzione disposta dall’Ispettorato del Lavoro di Cagliari.

D’altronde, la ricorrente ha gestito e continua a gestire il servizio di asilo nido proprio presso il Comune di Quarto da settembre 2019 al 2021, il cui valore, da solo, consente di ritenere soddisfatto il requisito richiesto, non avendo mai riportato alcuna penale.

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La difesa dell’ente ha evidenziato che la ragione di esclusione non era affatto il mancato impiego del modulo di cui all’allegato 7, quanto l’omessa indicazione da parte del ricorrente nella propria dichiarazione di notizie richieste, tra cui l’eventuale applicazione di penali. Specifica altresì la difesa dell’amministrazione che, con riferimento al servizio reso presso il Comune di Portici, oggetto di risoluzione contrattuale, vi era stata l’applicazione di penali, circostanza su cui la ricorrente aveva taciuto.

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Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

L’art. 80, comma 5, lettera c-ter) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 impone l’esclusione ove «l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravita’ della stessa».

L’art. 4, comma primo, lettera a.1, tra in requisiti di partecipazione richiedeva che i concorrenti «abbiano svolto, purché non siano state applicate penali contrattuali e non sia stata disposta la revoca o l’annullamento dell’affidamento nel corso del contratto, nei cinque anni precedenti la scadenza della gara, anche in maniera non continuativa e per una durata complessiva non inferiore a due anni il servizio di asilo nido o nido di infanzia presso pubbliche amministrazioni».

Le due disposizioni, l’una codicistica, l’altra della lex specialis, imponevano sia il possesso di un requisito esperienziale speciale, sia, come requisito generale ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 80, l’assenza di condizioni potessero giustificare una generale inaffidabilità operativa del concorrente.

Da punto di vista della documentazione amministrativa la lex specialis imponeva ai concorrenti di autodichiarare il possesso di ambedue i requisiti attraverso un’unica dichiarazione.

In proposito, emerge con tutta evidenza che l’effettiva ragione di esclusione della ricorrente non è consistita nel mancato utilizzo di un modello precompilato, quanto nell’omessa dichiarazione di circostanze rilevanti ai fini della verifica dell’affidabilità tecnico operativa del concorrente, ove riferita alla gestione di precedenti servizi.

Invero, non è in contestazione che il Comune di [ppp] avesse applicato nei confronti della ricorrente penali in tre distinte circostanze nel corso dell’espletamento del servizio erogato da [RRR] onlus ….

Tanto premesso, non può trovare accoglimento il primo motivo di impugnazione, dal momento che nemmeno la “documentazione amministrativa aggiuntiva” (allegato 9 alla produzione di parte ricorrente) contiene i richiesti riferimenti all’applicazione di penali da parte delle stazioni appaltanti, limitandosi ad un’elencazione dei servizi espletati con indicazione dei periodi di riferimento e dei relativi importi, specificazioni del tutto irrilevanti ai fini delle omissioni accertate. Né pregio ha l’argomentazione di parte ricorrente ove assume di aver svolto il servizio di asilo nido presso il [S.A.] da settembre 2019 al 2021, il cui valore, da solo, consentirebbe di ritenere soddisfatto il requisito richiesto, non avendo mai riportato alcuna penale; al riguardo, è agevole osservare che, nel caso di specie, l’omissione in contestazione non è destinata ad incidere sul requisito dei servizi pregressi dal punto di vista dimensionale, ma sulle possibilità di apprezzamento della generale affidabilità operativa del concorrente, per cui ciascuno dei dati esperienziali citati sarebbe stato utile per suffragare o far dubitare la stazione appaltante del possesso del requisito de quo in capo a [RRR] onlus.

Va respinto anche l’ultimo motivo, dal momento che la stazione appaltante ha comunque attivato il soccorso istruttorio nei confronti della ricorrente, avendo in data 16 marzo 2023 chiesto copia del provvedimento di risoluzione anticipata del contratto con il Comune di [ppp]; va premesso che è rimasto privo di contestazione quanto affermato dalla difesa del [S.A.] nella memoria difensiva, ove ha rappresentato che «controparte inviava il provvedimento di risoluzione del contratto di appalto con il Comune di [ppp] presso il quale la stazione appaltante si attivava per acquisire elementi ulteriori e da dove emergeva la applicazione di tre penali con altrettante determine dirigenziali »; è evidente che l’ambito del soccorso istruttorio, in applicazione dei principi di buona fede e autoresponsabilità che informano il rapporto tra amministrazione ed amministrato, va inteso in senso dinamico e non di stretta e rigida rispondenza tra richiesta e risposta; in altri termini, una volta richiesta in sede di chiarimenti – cioè soccorso istruttorio – del provvedimento di risoluzione intervenuto con il Comune di [ppp], sarebbe stato comportamento diligente ed ispirato a correttezza e buona fede da parte di [RRR] onlus non limitare il riscontro a quanto richiesto all’allegazione di circostanze ulteriori a sé favorevoli, quali il provvedimento di archiviazione da parte dell’ANAC, ma nell’ambito di un’intenzionale estensione informativa accludere anche l’adozione di provvedimenti aventi ad oggetto l’irrogazione di penali, senza che tale di conoscenza dovesse essere onerata la stazione appaltante; comportamento, questo, che esprime una condotta omissiva giustamente sanzionata con l’estromissione dalla gara. 

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