Pubblicato il 22/01/2024

N. 00227/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01194/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1194 del 2023, proposto da
Tecno Parking S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8815440B36, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Delfino, Alessandro Balzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Casilli, Emma Tortora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensione

A) in parte qua, della deliberazione n. 768 del 20.06.2023, mai comunicata e/o notificata, avente ad oggetto “Annullamento Procedura aperta di gara ad evidenza pubblica ai sensi dell’art. 60 del D.lgs.18/4/2016 n. 50, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, co. 3, lettera a) e 7 del D.lgs. 50/2016 per l’affidamento in concessione del servizio di gestione e manutenzione delle aree esterne dei PP.OO. di Nocera Inferiore, Pagani, Scafati e Sarno ricadenti nell’area nord della ASL Salerno per la durata di quattro anni. Lotto 1 P.O. Nocera Inferiore – Lotto 2 P.O. Pagani – Lotto 3 P.O. Scafati – Lotto 4 P.O. Sarno”;

B) ove necessario, della Delibera del D.G. n. 223 del 03.03.2023, mai comunicata e/o notificata, con la quale l’ASL Salerno si è “…riservata di valutare, all’esito delle risultanze degli adempimenti e determinazioni della presente procedura, l’eventuale riesercizio del potere di amministrazione attiva in funzione dell’attuale quadro esigenziale…”;

C) di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Asl Salerno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2023 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori Delfino Francesco e Casilli Valerio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con bando del 6.7.2021 l’ASL Salerno ha indetto procedura aperta per l’affidamento in concessione del “servizio di gestione e manutenzione delle aree esterne dei PP.OO. di Nocera Inferiore, Pagani, Scafati e Sarno ricadenti nell’area Nord dell’ASL di Salerno per la durata di anni quattro”, suddiviso in quattro lotti.

La società Tecno Parking, seconda classificata per il lotto 4, ha impugnato dinanzi a questo TAR il provvedimento di aggiudicazione in favore della Delpi Costruzioni, con ricorso incardinato con n. 428/2022 R.G., accolto con sentenza n. 1897 del 1.07.2022, confermata in appello dal Consiglio di Stato (sentenza n. 10763 del 7.12.2022).

2. A seguito della conferma in appello, la ASL, con delibera n. 223 del 03.03.2023, ha disposto l’annullamento dell’aggiudicazione; con verbale n. 3 del 05.05.2023 ha operato la revisione della graduatoria escludendo la Delpi Costruzioni s.r.l.; con successivo verbale n. 4 dell’8.5.2023 ha provveduto alle verifiche della congruità della manodopera e della sussistenza dei requisiti nei confronti di Tecno Parking, che hanno dato esito positivo.

Con successiva deliberazione n. 768 del 20.06.2023 ha annullato l’intera procedura di gara.

3. Con atto notificato e depositato il 19 luglio 2023 Tecno Parking ha impugnato la citata deliberazione n. 768/2023, affidando il gravame ai seguenti motivi:

“I. eccesso di potere – violazione dell’art. 21-quinques della l. 241/90 e ss.mm.ii. – violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 – omessa comunicazione di avvio del procedimento – violazione del contraddittorio e del principio di partecipazione del privato al procedimento amministrativo”: è stata illegittimamente omessa la comunicazione di avvio del procedimento;

“II. eccesso di potere – carenza di istruttoria, di motivazione e travisamento dei fatti – violazione dell’art. 21-quinques della l. 241/90 e ss.mm.ii. – carenza dei presupposti – violazione del principio di economicità, proporzionalità dell’azione amministrativa e del principio di buon andamento. palese contraddittorietà della delibera di annullamento – sviamento di potere e violazione del principio di conservazione degli atti amministrativi”: non sussistono i presupposti della disposta revoca, considerato che nel contesto della gara indetta dall’ASL (cronologicamente precedente a quella indetta dalla SO.RE.SA.) le prestazioni manutentive – meramente accessorie e secondarie rispetto alla gestione dei parcheggi – avrebbero potuto essere stralciate sulla base delle previsioni del punto 9.05 del capitolato;

“III. eccesso di potere – carenza di istruttoria, di motivazione e travisamento dei fatti – violazione dell’art. 21-quinques della l. 241/90 e ss.mm.ii. – carenza dei presupposti – violazione del principio di economicità, proporzionalità dell’azione amministrativa e del principio di buon andamento. palese contraddittorietà della delibera di annullamento e violazione del principio del legittimo affidamento”: per altro verso, è illegittima ed illogica la scelta di non stralciare dalla gara SORESA – valorizzando l’art. 10 del relativo capitolato tecnico, rubricato “corrispettivi e variazioni” – i servizi di manutenzione delle aree adiacenti al P.O. Sarno complementari alla gestione dei parcheggi.

4. Si è costituita la ASL, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del gravame per omessa impugnativa della Delibera ASL SA n. 223 del 03/03/2023 e della Delibera SO.RE.SA. n. 184/2022, nonché per la mancata notifica alla SO.RE.SA. S.p.A. quale controinteressata. Ha in ogni caso insistito per la reiezione del gravame a cagione della sua infondatezza.

5. Con ordinanza n. 338 dell’8 settembre 2023 sono stati disposti incombenti istruttori al fine di acquisire copia “della D.D. n. 144 dell’1.12.2021 (e successiva integrazione D.D. 147 del 16.12.2021) di SORESA, della nota prot. n. SRA-0002603- 2023 del 9.2.2023 di SORESA nonché, più in generale, della corrispondenza rilevante ai fini di causa intercorsa con la Centrale Unica di Committenza Regionale, ivi inclusa quella relativa alla “raccolta di fabbisogni” richiamata nella determina n. 184/2022 della citata Centrale di Committenza” sospendendo nelle more l’efficacia del provvedimento gravato limitatamente al lotto 4 (P.O. Sarno).

6. L’ASL ha provveduto al deposito della documentazione richiesta.

7. Previo deposito di ulteriore memoria di parte ricorrente, all’udienza pubblica del 20 dicembre 2023 la causa è stata spedita in decisione.

8. Devono essere preliminarmente scrutinate le eccezioni di rito.

9. Si appalesa infondata l’eccezione di inammissibilità per omessa impugnativa della delibera ASL n. 223/2023 (per la parte in cui prevede di “…valutare all’esito delle risultanze dei predetti adempimenti e determinazioni, eventuale riesercizio del potere di amministrazione attiva in funzione dell’attuale quadro esigenziale di questa Azienda Sanitaria”) e della Delibera del Direttore Generale della SORESA n.184/2022 (avente ad oggetto “Procedura Aperta per l’affidamento del Multiservizio tecnologico da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uno delle Aziende Sanitarie del SSR della Regione Campania”).

Va infatti considerato che la delibera ASL n. 223/2023 non reca – come emerge anche del suo tenore testuale – alcuna lesione attuale e concreta all’interesse della ricorrente, in quanto atto a mezzo del quale la stazione appaltante si è riservata, in via meramente eventuale, la facoltà di riesercizio dei propri poteri di amministrazione attiva; mentre, per quanto attiene alla delibera SO.RE.SA. n. 184/2022, deve rilevarsi che il ricorso della Tecno Parking non è diretto a censurare la gara indetta dalla Centrale Unica di Committenza Regionale, invocando, anzi, l’assoluta compatibilità tra le due procedure.

10. Ne discende l’infondatezza anche dell’eccezione di inammissibilità per mancata notifica del gravame alla SO.RE.SA., che non assume nel presente giudizio la veste di controinteressata né, tanto meno, di amministrazione resistente.

11. Così definite le questioni di rito, può procedersi allo scrutinio nel merito del gravame.

12. Il Collegio ritiene fondato, con portata assorbente, il secondo motivo di ricorso.

12.1. In punto di fatto si osserva che la revoca, come emerge dalla relativa motivazione, è stata disposta in quanto:

– la SORESA, con la citata determina n. 184 del 16.09.2022, “ha indetto una gara per servizi in parte sovrapponibili a quelli oggetto della procedura di cui alla deliberazione n. 581 del 6 maggio 2021”; in particolare, “le prestazioni richieste agli operatori economici, riguardanti la manutenzione delle aree esterne quali il ripristino della pavimentazione delle aree di sosta, la segnaletica e la cura del verde, sono comuni sia al bando per l’affidamento del Multiservizio Tecnologico indetta dalla SORESA e sia al bando relativo alla presente procedura”;

– di conseguenza “una volta contrattualizzati gli operatori vincitori sia del bando indetto dalla SORESA che del bando di cui alla presente procedura, si avrà una sovrapposizione sugli stessi servizi di più operatori economici, con inevitabili ripercussioni sulla gestione delle attività e duplicazione dei costi, e che tali servizi, dato la natura di entrambi i bandi, non possono essere separati dal corpo dei rispettivi bandi”; in particolare, la procedura indetta dall’Asl, in quanto a corpo, “non consente di scindere i servizi ivi contemplati né, tantomeno, di valutare il valore delle singole prestazioni rientranti nella base d’asta”;

– su tali basi la stazione appaltante ha ritenuto “opportuno procedere all’avvio di una nuova procedura concernente esclusivamente l’affidamento del servizio di gestione delle aree di parcheggio, senza la previsione delle ulteriori prestazioni già affidate ad altri operatori economici”.

12.2. Orbene, se è vero che “gli atti endoprocedimentali, avendo effetti instabili ed interinali, non sono…idonei a generare nei partecipanti una posizione consolidata di vantaggio, con la conseguenza che sull’Amministrazione, la quale intende esercitare il potere di autotutela, incombe un onere di motivazione fortemente attenuato circa le ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si ritiene di non dare corso ulteriore al procedimento” (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 31 maggio 2016, n. 908), è tuttavia innegabile che l’obbligo di motivazione – che si rafforza man mano che la procedura stessa volge verso la sua conclusione – deve essere calibrato sulle circostanze del caso concreto e risulti, pertanto, particolarmente incisivo in una situazione, quale quella oggetto di causa, in cui la ricorrente – pur non potendo qualificarsi aggiudicataria definitiva – risulta prima graduata all’esito di una complessa e articolata vicenda giudiziaria che l’ha vista vittoriosa, superando anche con esito positivo la verifica, condotta dalla stazione appaltante, in ordine al possesso dei prescritti requisiti.

A ciò aggiungasi che – come evidente sulla base della scansione diacronica della vicenda emergente dalla documentazione versata in atti dalla stazione appaltante in adempimento degli incombenti istruttori disposti dal Collegio – la procedura SO.RE.SA. ha avuto avvio quanto la gara per cui è causa (bandita con deliberazione n. 581 del 6 maggio 2021) era già in itinere, considerato che:

– con nota del 25 novembre 2021 SO.RE.SA. ha avviato la rilevazione dei fabbisogni relativi ai “servizi integrati, gestionali e operativi di manutenzione – multiservizio tecnologico – da eseguirsi presso gli immobili in proprietà o in uso alle Aziende Sanitarie della Regione Campania”, in linea con il piano delle iniziative SO.RE.SA. per le forniture ed i servizi per l’anno 2022 (pubblicato con D.D. n. 144 dell’1.12.2021 e successivamente integrato con D.D. 147 del 16.12.2021) chiedendo all’uopo la compilazione di un apposito questionario;

– con determina SO.RE.SA. n. 184 del 19 settembre 2022 è stata indetta la gara centralizzata per l’affidamento del “multiservizio tecnologico da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uso delle aziende sanitarie del SSR della regione Campania”;

– con nota del 9 febbraio 2023 SO.RE.SA. ha comunicato che nella citata determina n. 184/2022 “è stato dato atto che “le aziende sanitarie regionali interessate potranno adottare, nel periodo strettamente necessario all’espletamento della nuova gara centralizzata, nelle more della stipula dei contratti derivante dall’aggiudicazione della procedura in appalto, i provvedimenti ritenuti più opportuni, inosservanza della normativa vigente, atti a garantire la continuità delle prestazioni oggetto della fornitura di che trattasi” precisando che “nelle more dell’attivazione della procedura di gara centralizzata codesta azienda sanitaria potrà adottare provvedimenti ritenuti più opportuni atti a garantire la continuità delle prestazioni oggetto dei servizi di che trattasi”.

12.3. Tanto premesso – e assodato che (come peraltro riconosciuto dalla stessa ricorrente) le due procedure presentano effettivamente una parziale sovrapposizione di prestazioni per quanto riguarda le attività manutentive (in particolare il ripristino della segnaletica stradale, la manutenzione di piazzali e marciapiedi e la manutenzione delle aree a verde) – il Collegio ritiene che la motivazione riportata nel provvedimento di revoca non si sottragga – alla luce della complessa situazione fattuale come sopra ricostruita – alle censure formulate da parte ricorrente, avendo la stazione appaltante omesso di valutare:

a) la possibilità di rendere compatibili le due procedure attraverso lo stralcio di alcune delle prestazioni ivi previste, facendo applicazione delle previsioni del punto 9.05 del capitolato (rubricato “Modifiche introdotte dall’Amministrazione”, a mente del quale “qualora ne ricorrano i presupposti e condizioni l’Azienda interessata potrà richiedere all’esecutore le variazioni contrattuali di cui all’art. 106 del D.Lgs. 50/2016. Con la sottoscrizione del contratto l’esecutore si obbliga ad eseguire tutte le variazioni di carattere non sostanziale che siano ritenute opportune dalle Aziende Sanitarie interessate purché non mutino sostanzialmente la natura delle attività oggetto del contratto e non comportino a carico dell’esecutore maggiori oneri”) e dell’art. 106 del d.lgs. 50/2016, il quale consente, entro certi limiti, di provvedere alla modifica dei contratti durante il periodo della loro efficacia, se sono sopravvenute esigenze tali da necessitare la modifica delle modalità esecutive delle prestazioni oggetto del contratto. Tale ultima disposizione infatti – seppure, sulla base del suo stretto tenore letterale, presuppone l’intervenuta stipulazione del contratto – è stata interpretata dalla giurisprudenza amministrativa, in chiave teleologica, come estensibile anche alla fase precedente, dovendosi ritenere che “il significato dell’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 debba interpretarsi secondo la sua ratio e sia ascrivibile, nel suo complesso, sia all’esigenza di governare le sopravvenienze contrattuali sia a quella di evitare (in un contesto in cui l’appello al mercato è la regola) vere e proprie forme di diseconomia procedimentale. Se è infatti evidente, come giù detto, che l’appello al mercato, e quindi il rigoroso rispetto dell’evidenza pubblica, è un pilastro del sistema eurounitario degli appalti, il medesimo sistema si ispira anche a principi di efficacia, economicità, celerità. Ora è del tutto ovvio che ogni azzeramento di una procedura amministrativa in assenza di specifiche illegittimità che la affliggano ha un costo (in termini di tempo e dispendio di inutile attività amministrativa) ed un rischio (a fronte degli altrui affidamenti nelle more consolidatisi) per l’amministrazione; si intende dire che la vanificazione di gare di per sé legittimamente condotte non è certo tra gli obiettivi dell’evidenza pubblica. È anche evidente come diversa sia la situazione tra l’ipotesi in cui la gara sia ex se afflitta da illegittimità, condizione che la pone al di fuori del sistema dell’evidenza pubblica, e l’ipotesi, quale quella per cui è causa, in cui la gara sia in un certo senso stata “vittima” di meccanismi e forme di riorganizzazione, che pur competono legittimamente all’amministrazione ma possono finire per indurre, da un lato, una vanificazione di attività ab origine legittimamente posta in essere e, dall’altro, la frustrazione di posizioni di affidamento consolidate in capo a taluni operatori, con rischi anche economici per la parte pubblica. Ne consegue, in siffatti casi, un legittimo margine di valutazione (il cui ambito, come infra chiarito, per le rinegoziazioni risulta obiettivamente circoscritto dalla normativa) in capo all’amministrazione tra l’alternativa di rifare appello al mercato (con le diseconomie e i rischi già evidenziati) ovvero tentare (nei limiti consentiti dall’art. 106) di ricondurre il contratto ad utilità” (T.A.R. Piemonte, sez. I, 28/06/2021, n. 667); è stato in tal senso affermato che “al di là della lettera della norma, principi di economicità ed efficienza impongono di interpretarla come applicabile anche allorché le condizioni da essa prevista si verifichino nel lasso di tempo intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto di appalto” (Consiglio di Stato, sez. III, 11 luglio 2023, n. 6797), con considerazioni che possono essere traslate nel caso di specie in cui, pur difettando una formale aggiudicazione definitiva, la procedura risultava ormai cristallizzata in virtù della sottesa vicenda processuale e dell’espletamento, con esito positivo, delle verifiche di rito;

– la circostanza che, come pure evidenziato dalla ricorrente, nell’ambito della procedura di gara per cui è causa si era previsto lo stralcio parziale, per i primi due anni, dell’attività di manutenzione del verde, già affidata ad altra ditta (cfr. risposte ai quesiti ove si legge che “in particolare per il P.O. di Sarno visto che l’attività di manutenzione del Verde è già affidata per i prossimi due anni ad altra ditta. Il concorrente che intenda partecipare alla gara relativamente al PO di Sarno deve considerare nelle sue valutazioni che per i primi due anni della concessione, non dovrà occuparsi della cura del verde, attualmente affidata ad altro operatore, e che solo per i restanti due anni dovrà provvedere anche a questa manutenzione”).

14. In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento della deliberazione n. 768 del 20.06.2023 limitatamente al lotto 4 (P.O. Sarno).

14.1. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in parte motiva.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre spese generali, IVA e CPA come per legge, rimborso del contributo unificato ove versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO