Pubblicato il 22/01/2024

N. 00231/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01554/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1554 del 2023, proposto dalla Althea s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9532185FE4, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariangela Crisci, Massimino Crisci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Salerno, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Roberto Malzone, Anna Attanasio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Vivenda s.p.a., Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro Soc. Coop., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Michele Perrone, Angelo Michele Benedetto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Società Ep s.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento, previa tutela cautelare

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della determinazione dirigenziale n. 3810/2023 del 24.7.2023 – comunicata in data 25.7.2023, con cui la Stazione Appaltante ha aggiudicato al R.T.I. Vivenda s.p.a. – Solidarietà e Lavoro Soc. Coop. il servizio di refezione scolastica a ridotto impatto ambientale per gli alunni delle scuole dell’infanzia statali e comunali, incluse sezioni primavera, delle scuole primarie statali e delle scuole secondarie statali di I grado del territorio del Comune di Salerno – A.S. 2022/2023 – 2023/2024 – 2024/2025 – CIG 9532185FE4, nella parte in cui ha ritenuto «primo graduato “Costituendo RTI Vivenda s.p.a.” (mandataria) – “Solidarietà e Lavoro Soc. Coop.” (mandante)”, con un punteggio totale di 95,980 (offerta tecnica p. 80,00 – offerta economica p. 15,98); – secondo graduato “EP spa” con un punteggio totale di 95,664 (offerta tecnica p. 78,704 – offerta economica p. 16,96)»; nonché nella parte in cui non ha disposto l’esclusione delle prime due graduate; ed infine in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– della nota del 25.7.2023 di comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– dell’avviso di aggiudicazione ex art. 98 D. Lgs. 50/2016, pubblicato il 2.10.2023, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara n.1 del 16.2.2023, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara n. 2 del 9.3.2023, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara n. 3 del 16.5.2023, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara n. 4 del 16.5.2023, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara n. 5 del 18.5.2023, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara n. 6 del 24.5.2023, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara n. 7 del 30.5.2023, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara n. 8 del 9.6.2023 e dei relativi allegati, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del verbale di gara n. 9 del 14.6.2023 e dei relativi allegati, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– della determina dirigenziale n. 1797/2023 del 14.3.2023, nella parte in cui il R.T.I. aggiudicatario è stato ammesso alla prosecuzione della gara, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

nonché, ove necessario,

– della Det. Dir. n. 2677/2023 di nomina della commissione di gara, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del bando di gara, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del disciplinare di gara e di tutti gli allegati, segnatamente di quelli contenenti la griglia delle modalità di attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– del capitolato speciale d’appalto e dei relativi allegati, in ogni parte ritenuta di interesse per l’odierna impugnativa;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Vivenda:

– della determinazione dirigenziale n. 3810/2023 del 24 luglio 2023, di tutti i verbali di gara, in particolare del verbale di gara n. 4 del 16 maggio 2023, del verbale di gara n. 9 del 14 giugno 2023, tutti nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dell’offerta della società ALTHEA s.r.l. o comunque hanno attribuito alla stessa un punteggio superiore a quello spettante; in subordine, ove occorra, del criterio di valutazione del punteggio 2.2.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune del Salerno, della Vivenda e della Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2023 il dott. Raffaele Esposito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 9 ottobre 2023 e depositato il 19 ottobre 2023, la ricorrente impugna l’aggiudicazione (prot. n. 3810 del 24 luglio 2023, conosciuta il 25 luglio 2023) della “procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica a ridotto impatto ambientale per gli alunni delle scuole dell’infanzia statali e comunali, incluse le sezioni primavera, delle scuole primarie statali e delle scuole secondarie di I grado statali del territorio” indetta dal Comune di Salerno.

Tale procedura, di importo complessivo pari a euro 6.237.600,00 (IVA esclusa) e basata sul criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, è stata aggiudicata al R.T.I. Vivenda – Solidarietà e Lavoro, con 95,98 punti (di cui 80,0 punti relativi all’offerta tecnica e 15,98 punti relativi all’offerta economica), seguita da Ep con 95,664 punti (di cui 78,704 punti relativi all’offerta tecnica e 16,96 punti relativi all’offerta economica) e da Althea con 95,104 punti (di cui 78,844 punti relativi all’offerta tecnica e 16,26 punti relativi all’offerta economica).

La ricorrente precisa di aver presentato istanza di accesso agli atti il 26 luglio 2023 e di aver conosciuto la documentazione relativa alla procedura solo l’11 settembre 2023.

La ricorrente deduce:

– in relazione alla seconda classificata, che le dichiarazioni rese in relazione al criterio di valutazione n. 2 e con riferimento all’offerta di prodotti biologici e a km 0 risultano generiche in quanto non complete dell’elenco degli alimenti offerti, con la conseguenza che le stesse non consentono di verificare se le quantità proposte siano in grado di coprire l’intero fabbisogno, se gli alimenti proposti risultino coerenti con la documentazione di gara e i CAM, se sia stata rispettata la “rappresentatività della derrata rispetto alla categoria merceologica”. Tale genericità, soprattutto, impedisce di verificare l’esattezza della dichiarata percentuale di alimenti biologici e a km 0 sul totale di quelli proposti in relazione a ciascun criterio. Al citato concorrente dovrebbe pertanto essere sottratto il punteggio di 25 punti attribuito in relazione al citato criterio, con conseguente esclusione per riduzione del punteggio attribuito all’offerta tecnica al di sotto della soglia minima di 50 punti. In ogni caso, la genericità delle dichiarazioni rese fa sì che il concorrente non abbia assunto alcun obbligo circa l’approvvigionamento di derrate rispettose dei CAM e degli obiettivi della procedura in termini di riduzione dell’impatto ambientale;

– in relazione alla prima classificata, che in relazione al criterio 2.2, l’offerta formulata non contempla prodotti riconducibili alla categoria merceologica dei salumi, espressamente prevista dal citato criterio di valutazione. Infatti, considerato che il disciplinare di gara e i chiarimenti offerti imponevano di calcolare tale percentuale con riferimento a tutte le categorie merceologiche indicate, “la mancata previsione di un’intera categoria in seno alla dichiarazione determinerà la conseguente incidenza sulla percentuale totale, riducendo in proporzione il relativo punteggio” in quanto “il riferimento al 100% dei prodotti: – non coprirebbe tutte le categorie merceologiche richieste dalla lex specialis; – non coprirebbe «l’intero fabbisogno della tipologia di derrata» – non assicurerebbe alcuna “rappresentatività” merceologica … La mancanza, dunque, ridonda in termini di attribuzione del punteggio per il sub-criterio 2.2, dovendosi sottrarre la «quota percentuale» di punteggio per la categoria merceologica dei salumi. E ciò corrisponde ad una riduzione del 14,28%, pari al valore ponderale della categoria merceologica dei salumi all’interno del sub-criterio (100% ÷ 7 categorie merceologiche individuate dal sottocriterio specifico), per una percentuale effettiva – da riconoscersi a Vivenda – pari al 85,72%. Percentuale effettiva cui si riconnette il punteggio di soli 5 punti per il sub-criterio”. La decurtazione del punteggio e la rideterminazione dei punteggi relativi all’offerta tecnica condurrebbero la ricorrente a collocarsi al primo posto in graduatoria. Si rileva altresì, in relazione al medesimo criterio di valutazione, che gli allevamenti che forniscono tutta la carne bovina e suina e i produttori di tre prodotti caseari su sei sono posti a distanza di oltre 150 km dal centro di cottura con la conseguenza che risulta superato il limite fissato dal criterio di valutazione ai fini della qualificazione del prodotto come a km 0. Considerando “un’incidenza del 14,28% per ogni singola categoria merceologia del sub-criterio (100% ÷ 7 categorie merceologiche individuate dal sottocriterio specifico), il mancato rispetto delle prescrizioni di gara per 5 categorie tipologiche diverse comporta che oltre il 70% delle derrate offerte non siano rispettose dei Criteri Minimi Ambientali dettati dalla lex specialis”, con conseguente decurtazione del punteggio e aggiudicazione alla ricorrente. Si evidenzia inoltre la violazione dei CAM stabiliti dalla lex specialis di gara e la violazione dell’articolo 80, comma 5, lettera f bis, del d.lgs. n. 50/2016.

Alla camera di consiglio dell’8 novembre 2023, la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare proposta.

Si sono costituiti il Comune di Salerno e l’aggiudicataria che ha altresì proposto ricorso incidentale.

Dopo scambio di memorie e di relative repliche, all’udienza pubblica del 20 dicembre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione.

Si procede all’esame della posizione della prima classificata e quindi del secondo di motivo di ricorso che risulta infondato.

Occorre considerare che il disciplinare di gara prevede:

– in generale, che “l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’articolo 68 del Codice”;

– in relazione al criterio 2.2, “Carne bovina, carne suina, carne avicola, pelati, salumi, formaggi, olio: prodotti da km 0 e filiera corta. L’I.A. deve indicare le tipologie e quantità. Le quantità devono coprire l’intero fabbisogno della tipologia di derrata indicata, devono essere coerenti con le indicazioni dei menù stagionali, con il numero di pasti da offrire e con le indicazioni riportate negli altri documenti di gara (modalità di esecuzione, tabella merceologica, tabella grammature, CAM). La conformità a tale requisito è verificata in sede di esecuzione. Il punteggio è attribuito in proporzione al maggior numero di prodotti biologici da Km 0 e filiera corta offerti ed alla relativa rappresentatività. L’I.A. deve presentare una dichiarazione di impegno, allegata alla relazione tecnica, resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, attestante la quantità di prodotto che s’intende somministrare per ciascuna tipologia con le specifiche caratteristiche richieste”.

L’allegato 3 al disciplinare di gara “tabelle dei menù con ricettario” chiarisce che “I menù tipo proposti nel presente Allegato 3, che fungono da esempio, sono elaborati su 4 settimane e diversificati per il periodo autunno – inverno e primavera – estate”.

Nell’ambito dei chiarimenti:

– la risposta al quesito n. 17 prevede che “come precisato nell’All. 3 nella parte introduttiva i menù tipo fungono solo da esempio. Resta inteso che le derrate dichiarate devono essere coerenti con gli atti di gara (modalità di esecuzione del servizio, tabella merceologica, tabella grammature, CAM)”;

– la risposta al quesito n. 29 prevede che “le percentuali minime di biologico sono quelle stabilite dai CAM di cui al DM 10 Marzo 2020 e richiamate nella risposta 25. Il punteggio relativo ai sub criteri 2.1, 2.2 e 2.4 è, invece, attribuito “In proporzione al maggior numero di prodotti [da indicare in termini percentuali, giusta risposta quesito 7] biologici da Km0 e filiera corta offerti …”;

– la risposta al quesito n. 26 prevede che “all’art. 8 dell’All.1 Modalità di esecuzione del servizio, in ottemperanza al Decreto 10 marzo 2020, sono indicate le percentuali minime di biologico richieste per ciascun alimento”.

L’art. 8 del citato allegato 1 al disciplinare prevede che “Salumi e formaggi: almeno il 30% in peso deve essere biologico o, se non disponibile, a marchio di qualità DOP o IGP o «di montagna» in conformità al regolamento (UE) n. 1151/2012 e al regolamento (UE) n. 665/2014. I salumi somministrati devono essere privi di polifosfati e di glutammato monosodico (sigla E621). (vedi allegato 2 Tabella merceologica)”.

A ciò si aggiunga che i CAM di riferimento (D.M. 10 marzo 2020 “Criteri ambientali minimi per il servizio di ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari”), a cui rinvia la documentazione di gara, prevedono analoga indicazione.

La lex specialis, come interpretabile alla luce del quadro di riferimento, non contiene uno specifico vincolo tipologico con riferimento all’offerta di salumi e di formaggi.

I menù proposti nell’ambito dell’allegato 3 hanno infatti un ruolo meramente esemplificativo, non costituendo pertanto un vincolo per i concorrenti, considerato altresì che i prodotti proposti devono essere semplicemente “coerenti” e non “coincidenti” con le indicazioni fornite dai menù stagionali; la tabella merceologica e quella delle grammature, poi, hanno un ruolo di mero ausilio in quanto possono trovare applicazione solo nel caso in cui gli alimenti in esse indicati siano effettivamente proposti e somministrati.

Lo stesso criterio di valutazione 2.2 non impone espressamente ai concorrenti di indicare prodotti per ciascuna categoria merceologica.

Anzi, la disciplina di gara riproduce e richiama ripetutamente i CAM, nell’ambito dei quali viene accorpata la categoria dei “salumi e formaggi”, per la quale è pertanto sufficiente la produzione anche di una sola tipologia di alimento.

Di conseguenza i concorrenti non avevano alcun obbligo di includere nell’ambito dei prodotti proposti anche i salumi, cosicché non risulta violata alcuna disposizioni della legge di gara.

In ogni caso, non essendo prescritto né l’obbligo di indicare determinati prodotti né l’obbligo di offrire quantità minime di prodotto non è possibile stabilire il peso astratto rivestito da ciascuna categoria merceologica nell’ambito del citato criterio di valutazione e di conseguenza procedere alla sottrazione del punteggio ipotizzata dalla ricorrente.

A ben vedere, però, l’offerta della controinteressata non esclude la categoria dei salumi.

Sebbene la tabella generale degli alimenti offerti in relazione al criterio 2.2 non includa tale alimento, nell’ambito dei contratti preliminari acclusi e riferiti alla predetta tabella, la controinteressata ha prodotto due contratti preliminari (cfr. pagg. 13 e 21 dell’offerta tecnica Vivenda), specificamente ed esclusivamente riferiti alla procedura in questione, con cui l’impresa fornitrice della controinteressata si impegna, in caso di aggiudicazione, a fornire ben individuati prodotti biologici da km zero e filiera corta, tra cui la fesa di tacchino.

La censura risulta pertanto smentita anche in punto di fatto.

Il disciplinare impone ai concorrenti di presentare, in relazione al criterio n. 2, una dichiarazione di impegno recante l’indicazione dei prodotti offerti e delle quantità, allegando “i contratti preliminari con i «produttori» che riportino: gli estremi delle licenze relative alle certificazioni biologiche possedute; le quantità su base mensile per l’ortofrutta o su base annua per le altre categorie di derrate alimentari che prevedono di fornire per l’intera durata contrattuale; la localizzazione dei loro terreni produttivi e la capacità produttiva annua per ciascuna specie ortofrutticola che verrà fornita”.

I contratti preliminari costituiscono pertanto parte necessaria ed essenziale dell’offerta, al pari della tabella avente però un valore tendenzialmente riassuntivo, con la conseguenza che, ai fini della ricostruzione della volontà dell’offerente, non si può non tener conto dei predetti contratti, specie se riferiti in maniera chiara e univoca alla procedura in questione e ai prodotti da offrire nell’ambito della stessa.

Con riferimento invece alla distanza degli allevamenti che forniscono la carne bovina e suina e degli stabilimenti produttori di prodotti caseari, occorre invece rilevare che il disciplinare di gara prevede, in relazione al citato criterio n. 2. e ai prodotti biologici a km zero e filiera corta, specifiche definizioni:

– “KM 0: Distanza tra terreno coltivato/sito allevamento e centro cottura di 150 Km;

– Filiera corta: Vendita diretta tra produttore primario o associazioni di produttori primari e centro di preparazione del pasto (centro cottura), sia la vendita tra l’impresa che gestisce la piattaforma per la distribuzione dei prodotti, purché questa si configuri come unico intermediario con il produttore primario e centro di preparazione del pasto (centro cottura) e purché la piattaforma sia collocata entro il KM 0. Nel caso dei prodotti locali trasformati, il «produttore» è l’azienda di trasformazione che utilizza materie prime o i principali ingredienti del prodotto trasformato, locali (ovvero prodotti da chilometro zero)”;

disponendo la “presentazione di una dichiarazione dell’impegno assunto che riporti l’elenco dei produttori, vale a dire produttori primari, associazioni di produttori primari o aziende di trasformazione che fanno uso di materie prime o dei principali ingredienti dei prodotti trasformati da «KM 0», con le seguenti informazioni: le categorie di prodotti biologici e le relative quantità che verranno forniti da ciascuno di detti subfornitori; la localizzazione del terreno agricolo o del sito produttivo. A tale dichiarazione devono essere allegati i contratti preliminari con i «produttori» che riportino: gli estremi delle licenze relative alle certificazioni biologiche possedute; le quantità su base mensile per l’ortofrutta o su base annua per le altre categorie di derrate alimentari che prevedono di fornire per l’intera durata contrattuale; la localizzazione dei loro terreni produttivi e la capacità produttiva annua per ciascuna specie ortofrutticola che verrà fornita. Nel caso di impegno a fornire prodotti biologici trasformati da KM 0, deve essere indicata la provenienza delle materie prime principali che vi sono contenute. L’I.A. deve presentare, altresì, una dichiarazione dell’impresa che gestirà i trasporti primari che riporti l’elenco dei veicoli che verranno utilizzati, indicando il costruttore, la designazione commerciale e il modello, la categoria, la classe, il motopropulsore (a combustione interna, elettrico, ibrido), il tipo di alimentazione, la classe di omologazione ambientale e la targa dei mezzi di trasporto, se già disponibile e descrivere le misure di gestione ambientale della logistica. La conformità a tale requisito è verificata in sede di esecuzione contrattuale”.

Tuttavia non risulta di immediata evidenza che la distanza tra “terreno coltivato/sito allevamento” e centro di cottura dei prodotti indicati sia superiore a 150 km.

Effettivamente dal contratto preliminare stipulato con riferimento ai tre prodotti caseari denunciati dalla ricorrente si precisa che gli allevamenti sono collocati in “Puglia … entro il raggio di 150 km dal Comune di Salerno”, essendo quella indicata dal ricorrente semplicemente la sede legale della società fornitrice dei prodotti caseari.

Allo stesso modo, per le carni bovine e suine, il contratto preliminare stipulato evidenza la provenienza delle materie prime da “Lazio/Campania/Abruzzo”, senza ulteriori precisazioni; la carne avicola, proviene in parte da una piattaforma sita in Casoria, in parte dalle “prov. Foggia e Matera”, senza ulteriori precisazioni.

Al di là del momento della verifica dei citati requisiti, se già in fase di gara o in fase di esecuzione, occorre rilevare che la definizione di prodotto a “km 0” si ricollega alla distanza non tra sede legale del produttore o luogo di trattamento del prodotto e centro di cottura ma tra luogo di allevamento e centro di cottura cosicché le indicazioni fornite dalla ricorrente non appaiono utili a evidenziare la violazione della disciplina di gara.

Si ribadisce al riguardo che i contratti preliminari stipulati con i fornitori, costituendo allegati necessari dell’offerta tecnica, sono anch’essi parte dell’offerta tecnica con la conseguenza che è possibile ricostruire le caratteristiche dei prodotti offerti non soltanto alla luce delle tabelle riassuntive compilate ma anche e soprattutto dei documenti allegati, a cui le dichiarazioni rese rinviano integralmente, che meglio esplicitano le informazioni relative ai prodotti offerti.

Era questo infatti il ruolo assegnato dalla legge di gara agli allegati richiesti, consentire la verifica della rispondenza dei prodotti offerti a quanto alle prescrizioni della documentazione di gara.

È possibile pertanto ritenere assorbite le censure riguardanti l’offerta seconda classificata in quanto il loro eventuale accoglimento non consentirebbe comunque alla ricorrente di conseguire l’aggiudicazione.

Il rigetto del ricorso introduttivo determina l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dalla Vivenda – Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro.

In conclusione, il ricorso introduttivo è infondato e va respinto mentre il ricorso incidentale risulta improcedibile.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo nei confronti del Comune di Salerno e della Vivenda – Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro.

Stante la mancata costituzione in giudizio, è possibile procedere alla compensazione delle spese di lite nei confronti della Ep.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti, respinge il ricorso principale e dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la Althea al pagamento delle spese di lite in favore dell’Amministrazione comunale di Salerno e della Vivenda – Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro, liquidate per ciascuna di esse in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge e alla refusione del contributo unificato relativo al ricorso incidentale, se versato, nei confronti della Vivenda – Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO