Pubblicato il 24/01/2024

N. 00241/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00816/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 816 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Gestione Servizi Integrati S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9515034673, rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda per il Diritto Allo Studio Universitario della Regione Campania (A.Di.S.U.R.C.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Ambroselli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Università degli Studi di Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale di Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

Alteha S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mariangela Crisci e Massimino Crisci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a – del Decreto Dirigenziale n. 450/414/DG del 14 aprile 2023, comunicato alla ricorrente in data 17 aprile 2023, di aggiudicazione della gara indetta da ADISURC – Azienda per il diritto allo studio universitario della Regione Campania per l’affidamento del servizio di fornitura e la posa di attrezzature per la produzione e distribuzione di preparazioni alimentari, nonché per la gestione di servizi di ristorazione collettiva, assistenza e informazione agli studenti, presidio aule studio presso le sedi universitarie di Fisciano e Baronissi (SA);

b – di tutti i verbali di gara, ivi inclusi quelli di apertura e verifica della documentazione amministrativa, di valutazione delle offerte tecniche e di apertura delle offerte economiche e conseguente formazione della graduatoria provvisoria, nella parte in cui il RUP e la commissione si sono determinati per non disporre la verifica di congruità dell’offerta, quantomeno sui costi della manodopera;

c – della proposta aggiudicazione in favore di Althea S.r.l.;

d – del provvedimento, di estremi e contenuto non conosciuti, con cui sia stata eventualmente disposta l’integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione;

e – di ogni altro atto presupposto, conseguente o altrimenti connesso a quelli impugnati

nonché per la condanna

della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento del servizio alla ricorrente, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e accertamento del diritto al subentro.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Gestione Servizi Integrati S.r.l. il 20/6/2023:

anche ai sensi dell’art. 56 c.p.a.:

– del Decreto Dirigenziale n. 651/606 del 31.5.2023, con cui, in esito a parziale integrazione in autotutela del procedimento di verifica del costo della manodopera, l’Adisurc ha approvato gli esiti della verifica condotta dal RUP ai sensi dell’art. 95 e 97 del D.lgs. n. 50/2016 sull’offerta di Althea S.r.l. e confermato l’aggiudicazione disposta nei confronti di quest’ultima della gara indetta da ADISURC – Azienda per il diritto allo studio universitario della Regione Campania per l’affidamento del servizio di fornitura e la posa di attrezzature per la produzione e distribuzione di preparazioni alimentari, nonché per la gestione di servizi di ristorazione collettiva, assistenza e informazione agli studenti, presidio aule studio presso le sedi universitarie di Fisciano e Baronissi (SA) (doc. 1);

– della nota prot. 7151/2023 del 31.5.2023, con cui il RUP ha concluso con esito positivo la verifica di congruità del costo della manodopera indicato in offerta da Althea S.r.l. (doc. 2);

– nonché di tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo, con specifico a: (i) Decreto Dirigenziale n. 450/414/DG del 14 aprile /20 del 23, comunicato alla ricorrente in data 17 aprile 2023, recante l’originaria aggiudicazione; (ii) tutti i verbali di gara, ivi inclusi quelli di apertura e verifica della documentazione amministrativa, di valutazione delle offerte tecniche e di apertura delle offerte economiche e conseguente formazione della graduatoria provvisoria; (iii) della proposta l’aggiudicazione in favore di Althea S.r.l.; (iv) del provvedimento, di estremi e contenuto non conosciuti, con cui sia stata eventualmente disposta l’integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione;

nonché per la condanna

della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica mediante affidamento del servizio alla ricorrente, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e accertamento del diritto al subentro;

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda per il Diritto Allo Studio Universitario della Regione Campania (A.Di.S.U.R.C.), dell’Università degli Studi di Salerno e di Althea S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2024 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato il 5 dicembre 2022 A.Di.S.U.R.C. – Azienda per il diritto allo studio universitario della Regione Campania – ha indetto procedura aperta “per la fornitura e la posa di attrezzature per la produzione e distribuzione di preparazioni alimentari nonché per la gestione di servizi di ristorazione collettiva, assistenza e informazione agli studenti, presidio aule studio presso le sedi universitarie di Fisciano e Baronissi (SA)”, per la durata di sei anni, oltre rinnovo, e per un importo a base di gara di € 10.864.150,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara hanno partecipato Gestione Servizi Integrati S.r.l. (d’ora innanzi GSI), gestore uscente del servizio, e Althea S.r.l., cui la commessa è stata aggiudicata con Decreto Dirigenziale n. 450/414/DG del 14 aprile 2023.

2.Avverso la citata determina, nonché gli ulteriori atti in epigrafe specificati, è insorta GSI, con atto notificato e depositato il 12 maggio 2023, affidando il gravame a due motivi, così rubricati:

I – SULL’INVALIDITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 83 E 89 DEL D.LGS. 50 DEL 2016. VIOLAZIONE DELL’ART. 63 DELLA DIRETTIVA 2014/24. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS (ARTT. 13 DEL DISCIPLINARE). VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI PAR CONDICIO COMPETITORUM. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI DI BUON ANDAMENTO, TRASPARENZA, CORRETTEZZA, PARITÀ DI TRATTAMENTO. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA ASSOLUTA D’ISTRUTTORIA, ERRONEITÀ E/O CARENZA DEI PRESUPPOSTI, TRAVISAMENTO, DIFETTO DI MOTIVAZIONE;

II – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 95 E 97 DEL D.LGS. N. 50/2016; VIOLAZIONE DELL’ART. 27 DEL DISCIPLINARE DI GARA E DELL’ART. 51 DEL D.LGS. N. 50/2016; CONTRADDITTORIETÀ MANIFESTA; VIOLAZIONE DELLA PAR CONDICIO COMPETITORUM. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 36 E 97 COST.

2.1. La ricorrente ha altresì chiesto il subentro nel contratto, ove stipulato.

3. Con decreto n. 194 del 13 maggio 2023 è stata concessa la tutela cautelare monocratica.

4. Si sono costituiti in giudizio Althea e A.Di.S.U.R.C., che hanno insistito per il rigetto del ricorso siccome infondato.

5. L’Università degli Studi di Salerno, nel costituirsi in giudizio, ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, chiedendo l’estromissione dal giudizio.

6. Con ordinanza n. 230 dell’8 giugno 2023 è stata respinta la domanda cautelare “ritenute, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, allo stato prevalenti le esigenze di prosecuzione della procedura, anche alla luce della durata del contratto (sei anni, con possibile rinnovo per un ulteriore anno) e della possibilità di subentro”.

7. A.Di.S.U.R.C. ha depositato in giudizio il Decreto Dirigenziale n. 651/606 del 31.5.2023, con cui, in esito a parziale integrazione in autotutela del procedimento di verifica del costo della manodopera, sono stati approvati gli esiti della verifica condotta dal RUP ai sensi dell’art. 95 e 97 del D.lgs. n. 50/2016 sull’offerta di Althea S.r.l., disponendo la conferma dell’aggiudicazione in suo favore.

7. Con atto di motivi aggiunti notificati e depositati il 20 giugno 2023 GSI ha impugnato il citato decreto n. 651/606 del 31.5.2023, chiedendone l’annullamento previa sospensiva sulla base di due motivi, così rubricati:

I – Violazione degli artt. 95 e 97, in combinato disposto con gli artt. 23 e 30 del d.l.gs. n. 50 del 2016; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, manifesta contraddittorietà e irragionevolezza del giudizio di congruità. violazione del principio della par condicio competitorum e del buon andamento. violazione degli artt. 36 e 97 della Costituzione;

II.2. Violazione dell’art. 8 del disciplinare e dell’art. 8 del capitolato speciale descrittivo prestazionale. Violazione dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per errore nei presupposti. Eccesso di potere per carenza e/o insufficienza di istruttoria.

8. Nel costituirsi in resistenza ai motivi aggiunti, A.Di.S.U.R.C. e Althea ne hanno eccepito la tardività in quanto recanti censure afferenti all’offerta tecnica ed economica, acquisite dalla ricorrente in data 2 maggio 2023 in sede di accesso agli atti; hanno inoltre eccepito la parziale improcedibilità del secondo motivo del ricorso introduttivo per quanto attiene all’omessa verifica di congruità del costo della manodopera, stante l’intervenuta adozione del D.D. n. 651/606 del 31.5.2023.

9. Con decreto n. 248 del 22 giugno 2023 è stata respinta la domanda di misure cautelari monocratiche “considerato che, pur in presenza della sopravvenuta attività provvedimentale oggetto dei motivi aggiunti, l’interesse cautelare della ricorrente appare recessivo rispetto alle esigenze di prosecuzione della procedura, alla luce della valutazione globale degli interessi in gioco già effettuata dal Collegio con l’ordinanza n. 230/2023 dell’8 giugno 2023”.

10. Alla camera di consiglio del 19 luglio 2023, fissata per l’esame collegiale della domanda cautelare, la ricorrente vi ha rinunciato.

11. A.Di.S.U.R.C. ha reso noto che è intervenuto il passaggio di cantiere in favore dell’aggiudicataria Althea (verbali del 23 e 26 giugno 2023).

12. All’udienza pubblica del 20 settembre 2023 la causa è stata rinviata “stante l’esistenza di un giudizio (nrg 26/2023) avente eventuale carattere pregiudiziale rispetto a quello presente, benché giuridicamente autonomo, che risulta già fissato all’udienza pubblica del 6/12/2023” (cfr. verbale di udienza).

13. Previo scambio di ulteriori memorie e memorie di replica, all’udienza pubblica del 10 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

14. Deve essere preliminarmente disposta l’estromissione dal giudizio dell’Università degli Studi di Salerno, venendo in rilievo l’impugnazione di atti adottati da A.Di.S.U.R.C., soggetto distinto ed autonomo rispetto all’Ateneo.

15. Con il primo motivo del ricorso introduttivo GSI lamenta che la controinteressata risulta priva del requisito di capacità economica e finanziaria di cui all’art. 12.2 lett. b) della lex specialis avendo prodotto un contratto di avvalimento radicalmente viziato in ragione:

a) del prezzo meramente simbolico in esso convenuto (pari a € 500,00 a fronte di un appalto di appalto di ben € 10.864.150,00), senza che il contratto rechi alcuna disposizione idonea a far emergere, neppure indirettamente, un interesse dell’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi da esso derivanti;

b) dell’estrema genericità dell’impegno assunto dall’ausiliaria, che non si impegna a mettere a disposizione la propria solidità economica e finanziaria assumendo la responsabilità solidale per le obbligazioni derivanti dal contratto di appalto. La medesima genericità vizia anche la dichiarazione resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante.

15.1. Il motivo, nelle sue diverse articolazioni, deve essere respinto.

15.2. Secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale, nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo i contraenti sono tenuti ad indicare con precisione i mezzi aziendali e il personale che l’impresa ausiliaria fornisce all’ausiliata per eseguire l’appalto; diversamente, nell’ipotesi di avvalimento c.d. di garanzia l’ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di capacità economico-finanziaria, onde è sufficiente l’impegno contrattuale a “prestare” all’ausiliata la sua solidità economica, garantendo una maggiore affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 14 gennaio 2022, n. 257; Cons. St., sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932; Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330; Cons. St., sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066).

Nel caso in esame, considerato che l’avvalimento ha riguardato il fatturato globale – richiesto dall’art. 12.2 lett. b del disciplinare fra i requisiti di capacità economico-finanziaria in quanto “indicativo dell’affidabilità economica e della sostenibilità da parte dell’impresa rispetto alle prestazioni oggetto dell’appalto” – l’accordo in questione ha natura di avvalimento di garanzia e, quindi, non deve elencare risorse umane e materiali da somministrare, ma solo mettere a disposizione la solidità economica dell’ausiliaria e prevedere la responsabilità solidale di quest’ultima per le obbligazioni derivanti dal contratto di appalto, secondo lo schema invalso presso la giurisprudenza amministrativa.

Ai fini della validità del contratto è pertanto sufficiente che dallo stesso emerga l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità, senza che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali; è stato infatti statuito che “l’avvalimento di garanzia non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione, mirando esclusivamente ad asseverare (mediante il formale impegno dell’ausiliaria di messa a disposizione della propria solidità finanziaria e professionale) la generale capacità dell’offerente di onorare gli obblighi contrattuali, di contro quello operativo impone l’individuazione specifica dei mezzi, giacché concerne (recte, condiziona) la stessa esecuzione della prestazione” (Consiglio di Stato, sez. IV, 7 ottobre 2021, n. 6711).

Poste tali premesse, deve concludersi per l’insussistenza della dedotta nullità, atteso che il contratto di avvalimento contempla sia la messa a disposizione del fatturato globale (“la società ausiliaria si obbliga nei confronti della società avvalente, a fornire per tutta la durata dell’appalto, i requisiti di cui in premessa, nello specifico: Fatturato globale medio riferito agli ultimi n. 3 esercizi finanziari disponibili (anni 2019 -2020 -2021) non inferiore a 3.000.000,00 euro Iva esclusa”), sia l’assunzione di responsabilità in solido da parte dell’ausiliaria in relazione alle prestazioni oggetto della commessa (“la società ausiliaria intende obbligarsi in solido con la società ausiliata nei confronti della stazione appaltante a fornire il requisito di cui sopra ed a mettere a disposizione tutte le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”).

Né sussiste la dedotta genericità della dichiarazione dell’ausiliaria, la quale ha testualmente affermato di “essere in possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria di cui all’art. 12.2 REQUISITI DI CAPACITÀ ECONOMICA FINANZIARIA lett. b del disciplinare di gara “Fatturato globale medio riferito agli ultimi n. 3 esercizi finanziari disponibili (anni 2019 -2020 -2021) non inferiore a 3.000.000,00 euro Iva esclusa”, obbligandosi “nei confronti della ditta partecipante Althea Srl e dell’Amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie per l’esecuzione del servizio di cui la Althea Srl è carente”.

Per completezza si segnala che non risulta conferente la giurisprudenza richiamata da parte ricorrente (TAR Veneto, sez. I, 29 marzo 2021, n. 406), riferita ad una fattispecie in cui il fatturato specifico era stato inteso dalla stazione appaltante quale espressione della capacità tecnica, con la conseguente qualificazione del contratto di prestito del requisito in termini di avvalimento operativo.

15.3. Risulta inoltre infondata la tesi della mancanza di causa dell’avvalimento.

L’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016, data per presupposta la naturale onerosità del contratto di avvalimento, ha tuttavia chiarito che non può automaticamente discorrersi di invalidità del contratto ogni qualvolta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria: il negozio mantiene infatti intatta la sua efficacia ove sia comunque possibile individuare l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità.

In proposito, la giurisprudenza ha condivisibilmente precisato che “nei contratti tipici, qual è il contratto di avvalimento come delineato dall’art. 89 del codice dei contratti pubblici e quindi provvisto in astratto di una sua funzione riconosciuta e approvata dall’ordinamento, l’accertamento della liceità della complessiva operazione negoziale si traduce nella individuazione della causa in concreto, ossia della ragione giustificativa dello scambio o delle reciproche attribuzioni patrimoniali” (Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2023, n. 7342).

Nel caso in esame – premesso che il contratto di avvalimento non è a titolo gratuito, recando la previsione di un corrispettivo (“in caso di aggiudicazione della gara, l’impresa ausiliata verserà anticipatamente un importo pari ad € 500,00”) – le contestazioni sulla irrisorietà del corrispettivo stesso sono destinate a recedere a fronte della ravvisabilità di un interesse di natura economico-patrimoniale connesso alla sussistenza di un pregresso rapporto tra le parti, stante l’intervenuta stipula (nel maggio del 2014) di un contratto di rete fra odierna ausiliaria ed ausiliata, a mezzo del quale le parti hanno espressamente concordato di “voler perseguire l’obiettivo di accrescere la capacità di penetrazione delle imprese partecipanti nel settore della ristorazione e dei servizi di mensa” (art. 3 del contratto di rete).

Né giova alla ricorrente l’obiezione connessa alla mancata menzione del citato contratto di rete nel contratto d’avvalimento, considerato che la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità piò dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso (Consiglio di Stato, sez. V, 12 luglio 2023, n. 6826) e che, coerentemente con questa impostazione “l’indagine deve volgersi non solo a quanto espressamente previsto dalle parti nel regolamento contrattuale ma anche alla ricerca di interessi diversi (o esterni) che ugualmente possano giustificare lo scambio programmato o l’apparente squilibrio economico dello scambio […] Tra gli interessi di natura economico-patrimoniale idonei a sorreggere la ragione giustificativa dello scambio certamente rientra anche l’esistenza di un precedente rapporto tra le parti” (Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2023, n. 7342, cit.).

16. Con il secondo motivo la ricorrente deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione in quanto non preceduta dalla verifica della congruità dei costi della manodopera, né tantomeno dell’anomalia dell’offerta nel suo complesso ai sensi dell’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, pur in presenza di elementi specifici che avrebbero dovuto indurre a maggior cautela (quali l’irrisorietà della base d’asta, segnalata già in fase di partecipazione da più concorrenti e successivamente oggetto di contestazione in sede giurisdizionale; la presentazione di due sole offerte; il notevole divario sul piano tecnico tra i due concorrenti).

16.1. La censura è destituita di fondamento.

16.2. Quanto all’omessa verifica di congruità, la doglianza si appalesa – come eccepito dalle resistenti – improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in quanto superata dalla successiva verifica operata con D.D. n. 651/606 del 31.5.2023, censurata in sede di motivi aggiunti.

16.3. Per ciò che attiene invece all’anomalia dell’offerta, giova rammentare che l’attivazione della verifica facoltativa (prevista dall’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016, a mente del quale “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”) rappresenta, per l’appunto, facoltà della stazione appaltante, oggetto di una potestà ampiamente discrezionale. Infatti “a differenza della verifica “obbligatoria”, quella cd. facoltativa è caratterizzata da una più ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, che si estende anche all’an della verifica stessa” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 13 luglio 2020, n. 865); il relativo esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato “solamente in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto” (Consiglio di Stato sez. V, 6 settembre 2018, n. 5231), evenienze non ravvisabili nel caso di specie.

Gli elementi offerti dalla ricorrente non conducono infatti a colorare di illogicità la scelta della stazione appaltante di non sottoporre a verifica di anomalia l’offerta dell’aggiudicataria, atteso che la presentazione di due sole offerte, così come il divario sul piano tecnico tra i due concorrenti, rappresentano in sé elementi fisiologici del confronto concorrenziale, mentre l’asserita irrisorietà della base d’asta – che non ha comunque impedito alla ricorrente di presentare un’offerta – è stata ab imis sconfessata dalla stazione appaltante (e poi esclusa in sede giurisdizionale, cfr. sentenza TAR Salerno, sez. I, 3 gennaio 2024, resa nel giudizio n. 26/2023 R.G.).

Ad abundantiam si osserva che:

– la ricorrente, a comprova dell’anomalia dell’offerta, si limita nel ricorso introduttivo a richiamare l’inadeguatezza dell’importo di € 892.000,00 a coprire le spese per derrate alimentari, per prodotti di pulizia e sanificazione, per la fornitura idrica e i costi di manutenzione e le spese generali, nulla dicendo tuttavia sull’impatto che l’incremento (neppure quantificato) di tali oneri avrebbe sul corrispettivo richiesto e sulla possibilità di riassorbimento nei margini di utile previsti (specie considerato che, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico);

– la sussistenza di una perdita (di oltre 700.000 euro) viene invero dedotta con la seconda censura dell’atto di motivi aggiunti (cfr. infra § 18 e ss.); deve però considerarsi che tale perdita – come da tabella riportata nei motivi aggiunti, a pag. 17 – origina dall’ipotizzato necessario incremento del costo del personale da euro 7.026.535,00 (indicato dal Althea in offerta) a euro 8.320.406,16 (per effetto della contabilizzazione dei costi aggiuntivi del personale da impiegare nel servizio di gestione delle aule studio) e che tale incremento è tuttavia da escludersi secondo quanto meglio rappresentato infra in sede di esame del citato motivo;

– del pari devono essere disattesi gli ulteriori elementi addotti dalla ricorrente, tratti dagli esiti della verificazione condotta nel giudizio incardinato con n. 26/2023 R.G., che “ha dimostrato che, eliminato il costo del lavoro, i residui costi incidenti sull’appalto ammontano, annualmente, all’importo complessivo di oltre € 900.00,00 l’anno” (cfr. memoria del 22 dicembre 2023, pag. 4); in disparte quanto fatto rilevare dalla stazione appaltante e dalla controinteressata nelle memorie di replica in ordine all’eterogeneità dei dati posti a confronto dalla ricorrente (che ha estrapolato dalla relazione del verificatore i soli costi annui ivi rappresentati, omettendo tuttavia di menzionare i correlativi ricavi attesi), va infatti rimarcata l’estraneità al presente giudizio della citata verificazione – peraltro non versata in atti – finalizzata ad accertare la congruità della base d’asta come in astratto stimata dalla stazione appaltante e non già la sostenibilità di una singola offerta, che necessariamente va verificata avendo esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto.

17. Prima di procedere all’esame dei motivi aggiunti occorre delibare l’eccezione di irricevibilità per tardività formulata dalle resistenti.

17.1. L’eccezione è fondata con riferimento al secondo motivo, a mezzo del quale la ricorrente lamenta che l’offerta dell’aggiudicataria viola le prescrizioni capitolari non recando alcun riferimento al servizio di vigilanza, presidio, pulizia e custodia degli spazi arredati per la consumazione dei pasti, fruibili al di fuori delle ore di consumazione come aule studio (cfr. art. 8 CSA).

La censura infatti, in quanto diretta a contestare carenze dell’offerta acquisita dalla ricorrente in data 2 maggio 2023 in sede di accesso agli atti, risulta tardivamente proposta stante la notifica del ricorso per motivi aggiunti solo in data 20 giugno 2023.

17.2. L’eccezione è invece da respingere con riguardo alla prima censura dell’atto di motivi aggiunti, per i motivi di seguito meglio precisati al § 18.1.

18. In dettaglio, con il primo motivo la ricorrente lamenta che, in violazione dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, l’aggiudicataria ha omesso di dichiarare una parte consistente degli oneri della manodopera atteso che, come rappresentato nei giustificativi, il costo complessivo pari a € 7.026.535,00 indicato in offerta è riferito esclusivamente al personale dedicato al servizio mensa avente titolo al passaggio di cantiere, che tuttavia non esaurisce la manodopera da impiegare nell’appalto dovendo l’aggiudicataria fare fronte anche alle attività (non previste nel precedente appalto) di vigilanza, presidio, pulizia e custodia degli spazi arredati per la consumazione dei pasti, fruibili al di fuori delle ore di consumazione come aule studio. La contabilizzazione anche di tali costi (stimati dalla stazione appaltante in euro 1.397.404,80 in sede di relazione allegata nel giudizio n. 26/2023 R.G.), finirebbe per aggravare il complessivo quadro di incapienza dell’offerta, conducendo ad una perdita di oltre 700.000 euro.

18.1. Il motivo, come anticipato, risulta tempestivo, atteso che la (asserita) omessa dichiarazione di tali ulteriori costi della manodopera non poteva desumersi dall’offerta (che espone unicamente l’ammontare complessivo del costo del lavoro senza ulteriori specificazioni), ma unicamente dai giustificativi, depositati in giudizio il 5 giugno 2023.

La doglianza è tuttavia infondata, in quanto muove da una premessa (la necessità di impiegare personale distinto per l’attività di ristorazione, da un lato, e l’attività di vigilanza, presidio, pulizia e custodia degli spazi arredati per la consumazione dei pasti, dall’altro) che non trova riscontro negli atti di gara.

18.2. Nel caso di specie, la lex specialis:

– definiva, all’art. 8, oggetto dell’appalto e il relativo importo, distinguendo, nella tabella 1 (pag. 15) il valore complessivo delle prestazioni. Il “costo annuale per il personale impiegato nei servizi di ristorazione, caffetteria, presidio, gestione, vigilanza, pulizia spazi studi di Fisciano e Baronissi e nel servizio di informazione e assistenza agli utenti nell’accesso ai servizi (compreso nel costo annuale stimato per il servizio di ristorazione e caffetteria di Fisciano e Baronissi)” era indicato in € 1.228.664,16. In calce alla tabella si precisava che “l’importo complessivo presunto è di € 10.864.150,00 IVA esclusa e comprensivo dei costi della manodopera stimati in € 1.228.664,16/anno, ai sensi dell’art. 23, comma 16 del Codice, dell’opzione del rinnovo di un anno e dell’eventuale proroga di ulteriore 6 mesi ai sensi dell’art. 106 co. 11 del Codice. L’importo degli oneri per la sicurezza da interferenze è pari a € 1.350,00”;

– prevedeva, all’art. 27, la clausola sociale, stabilendo che “il Gestore, nel rispetto di quanto previsto dagli accordi nazionali di categoria, è tenuto prioritariamente ad assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’impresa uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante. Prima della sottoscrizione del contratto, l’aggiudicatario dovrà presentare il piano di riassorbimento del personale, di cui alle Linee Guida n. 13 dell’ANAC approvate con deliberazione n. 114 del 13.2.2019” e precisando che “per quanto riguarda il personale da destinare al servizio di ristorazione dovrà essere applicato il CCNL in essere; per quanto riguarda il personale da destinare ad altri servizi potrà essere applicato il CCNL del settore di riferimento”;

– analoghe previsioni erano contenute nel capitolato speciale descrittivo e prestazionale (cfr. artt. 4 e 14).

In sede di chiarimenti la stazione appaltante, in risposta al quesito n. 8 (volto ad ottenere “conferma di quanto previsto all’Art. 14 del CSA (Clausola sociale), ovvero che «per quanto riguarda il personale da destinare al servizio di ristorazione dovrà essere applicato il CCNL in essere; per quanto riguarda il personale da destinare ad altri servizi potrà essere applicato il CCNL del settore di riferimento”) ha comunicato che “si vuole evidenziare che la tipologia di contratto da applicare al personale da destinare ad altri servizi (es: Multiservizi) prevede condizioni economiche inferiori rispetto al contratto Pubblici Esercizi attualmente in essere. Si ipotizza, perciò, che il personale da impiegare per «vigilanza, presidio, pulizia e custodia degli spazi arredati per la consumazione dei pasti, fruibili al di fuori delle ore di consumazione come aule studio» dovrà essere di nuova assunzione ed andrà, quindi, ad incidere ulteriormente sui costi previsti per il personale. Nel richiamare la clausola sociale, inserita nei documenti di gara, per il personale da destinare ad altri servizi vige la libertà di scelta, fermo restando gli obblighi di legge (ossia i contratti del settore di riferimento). La Stazione appaltante ha progettato i servizi da affidare, avendo riguardo alla clausola sociale per i livelli occupazionali, senza considerare il ricorso alla cassa integrazione COVID-19 né altre forme di ribaltamento dei costi del lavoro sulla collettività. Le soluzioni organizzative per la preparazione, la produzione, la distribuzione dell’offerta alimentare, la gestione dell’aula studio, il presidio, la sanificazione degli spazi nonché per le attività di informazione e accoglienza sono espressione dell’autonomia imprenditoriale e delle capacità professionali di ogni operatore economico che ritenga di partecipare alla procedura aperta”.

18.3. Tanto premesso, ritiene il Collegio che la disciplina di gara era strutturata in modo tale da rimettere all’autonomia organizzativa dei partecipanti, salvo il rispetto della clausola sociale – e, ovviamente, dei minimi salariali e delle disposizioni a tutela dei lavoratori – l’organizzazione delle prestazioni lavorative, non precludendo in alcun modo la scelta, operata dall’aggiudicataria, di utilizzare il personale riassorbito per la esplicazione di tutte le prestazioni contrattuali (non deponendo in senso contrario il chiarimento n. 8, che si limita ad “ipotizzare” che il personale da impiegare per la vigilanza etc. sia di nuova assunzione), né imponendo una disaggregazione del costo del personale con riferimento alla tipologia di servizio effettuato, anche tenuto conto della coincidenza degli orari di apertura delle aule studio e di erogazione del servizio di caffetteria (cfr. artt. 8 e 39 CSA).

Ne discende che nulla impediva all’aggiudicataria – che ha previsto il riassorbimento dell’intero personale impiegato dal gestore uscente per il servizio mensa (n. 57 dipendenti, dei quali n. 23 in esubero) – di adibire il medesimo personale anche ai servizi accessori; tale opzione organizzativa non risulta infatti interdetta né dal CCNL applicabile (“pubblici esercizi, ristorazione collettiva e commerciale e turismo”, il quale, come evidenziato dalla controinteressata, prevede che l’addetto servizi mensa sia “il lavoratore con mansioni promiscue e fungibili, che partecipa alla preparazione dei cibi con aiuto significativo alla cucina, alla loro distribuzione e provvede alle operazioni di pulizia, riordino e riassetto dei locali, impianti, dotazioni e attrezzature della mensa, che abbia compiuto un anno di anzianità nel settore”) né tantomeno dalla disciplina generale, considerato che “sull’aggiudicatario non grava “l’obbligo di applicare ai lavoratori esattamente le stesse mansioni e qualifiche che avevano alle dipendenze del precedente datore di lavoro” […] del resto, è stato anche rilevato, sotto altro profilo, che l’aspetto inerente al “modo con cui l’imprenditore subentrante dia seguito all’impegno assunto con la stazione appaltante di riassorbire i lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario (id est. come abbia rispettato la clausola sociale) attiene … alla fase di esecuzione del contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro” (Cons. Giust. Amm. Sicilia, 24 aprile 2023, n. 312).

19. In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati e devono essere respinti.

19.1. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, cosi provvede:

– dispone l’estromissione dal giudizio dell’Università degli Studi di Salerno;

– respinge il ricorso e i motivi aggiunti;

– condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori in favore della controinteressata e in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori in favore di A.Di.S.U.R.C.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO