Pubblicato il 01/02/2024

N. 00338/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01725/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1725 del 2020, proposto da Autonoleggi Meridionali di Filippo di Di Filippo Attilio e Marco S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arnaldo Miglino, Francesco D’Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Albanella, non costituito in giudizio;

nei confronti

Autoservizi Pazzanese S.r.l., non costituito in giudizio;

per il risarcimento del danno

– derivante dall’adozione della determina n. 204 del 5.8.2020 del Comune di Albanella (SA) e, in via subordinata, a titolo di responsabilità precontrattuale;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 22 gennaio 2024 il dott. Pierangelo Sorrentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. – La società ricorrente agisce per il risarcimento del danno patito per effetto della revoca (determina del Settore Tecnico n. 204 del 05.08.2020), disposta dal Comune di Albanella, della proposta di aggiudicazione (determina del 4.4.2020, n. 20 R.G.) della gara per il “Servizio di trasporto scolastico all’interno del territorio comunale fino ai plessi scolastici […] e viceversa, per il periodo 2019-2023”, della quale era destinataria.

2. – Deduce la società, in primis, che ai sensi dell’art. 32, comma 7, del d.gs. n. 50/2016, “nel caso de quo era già intervenuta l’aggiudicazione (definitiva), poiché la determinazione del 04.02.2020 aveva acquisito piena validità, essendo la relativa efficacia subordinata esclusivamente alla verifica dei requisiti di legge in capo all’operatore economico (società ricorrente) prescelto dalla Commissione di gara”, requisiti, soggiunge, il cui possesso è stato peraltro puntualmente dichiarato alla S.A. (motivo sub I).

2.1. – Ciò posto, la revoca sarebbe stata adottata in violazione di quanto disposto dall’art. 21 quinquies della L. n. 241/90 e, inoltre, risulterebbe inficiata da carenza di istruttoria ed eccesso di potere (motivo sub II), essendo la motivazione ad essa sottostante – incentrata sullo stato emergenziale da COVID-19 e sulla connessa attività di riorganizzazione del servizio anche per la diversa modulazione dei costi alla luce delle indicazioni fornite da INAIL e ISS – pretestuosa o comunque infondata, non trovando alcun riscontro nei documenti richiamati dall’Ente nel provvedimento (cioè a dire l’allegato 10 per la realizzazione dei protocolli di settore, il Piano scuola 2020-2021 e, nella successiva nota integrativa del 04.11.2020, l’allegato 16 del D.P.C.M. 07 agosto 2020).

2.2. – Ciò sarebbe comprovato, soggiunge la ricorrente, dalla condotta successivamente assunta dalla stazione appaltante, che ha indetto una nuova gara per l’affidamento del medesimo servizio, da un lato confermando nel nuovo disciplinare, nonostante la pandemia e l’obbligo di distanziamento sociale, il numero di automezzi/scuolabus – quattro, ossia lo stesso numero indicato per l’affidamento del periodo 2019-2023 – da utilizzare per il trasporto scolastico e, dall’altro, indicando una nuova stima dei costi necessari al suo espletamento “probabilmente costituita [soltanto] dall’acquisto dei marker segnaposto” (motivo sub III).

3. – Per tali ragioni, assume la ricorrente, “il provvedimento di revoca adottato è illegittimo e dà luogo a risarcimento […] per equivalente”, quantificato, in ricorso, nella misura di € 82.801,47 (a cui andrebbero aggiunti il valore della chance contrattuale alternativa e le retribuzioni corrisposte ai dipendenti interessati, oltre interessi e rivalutazione monetaria).

3.1. – In via subordinata, qualora dovesse ritenersi che il provvedimento di revoca sia stato legittimamente adottato, la condotta dell’Ente, per come sopra rappresentata, siccome lesiva dell’affidamento, comunque integrerebbe, ad avviso della ricorrente, una fattispecie di responsabilità precontrattuale, con conseguente diritto al risarcimento dell’interesse negativo, quantificato nella misura di € 44.370,00.

4. – Il Comune di Albanella non si è costituito in giudizio.

5. – All’udienza di smaltimento del 22 gennaio 2024 la controversia è stata trattenuta in decisione.

6. – Il ricorso è infondato e merita di essere respinto.

7. – Va anzitutto rilevato che domanda azionata con il presente ricorso è una domanda risarcitoria “pura”, disancorata, vale a dire, dalla contestazione giudiziale della legittimità del provvedimento di revoca la cui adozione, in tesi, sarebbe stata foriera dei danni lamentati dalla società ricorrente sul presupposto della responsabilità aquiliana del Comune di Albanella.

7.1. – Al riguardo è noto (si v., di recente, T.A.R. Roma, sez. II, 05/05/2023, n.7646) che la mancata impugnazione dell’atto amministrativo (asseritamente) illegittimo, pur non precludendo la possibilità di esperire un’autonoma azione di risarcimento dei danni da esso conseguenti, costituisce un comportamento apprezzabile da parte del giudice ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno medesimo, laddove si appuri che le condotte attive trascurate non avrebbero implicato un sacrificio significativo ed avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno, non essendo risarcibili quei danni che il destinatario dell’atto amministrativo lesivo avrebbe potuto evitare con la sua impugnazione e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, secondo quanto previsto dall’art. 30, comma 3, c.p.a., ricognitivo dei principi espressi dall’art. 1227 c.c., secondo cui il creditore è gravato non soltanto da un obbligo negativo consistente nell’astenersi dall’aggravare il danno, ma anche dall’obbligo di tenere quelle condotte rivolte ad evitare o ridurre il danno, nel rispetto delle generali clausole di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1373 c.c.

8. – Ciò detto, quanto ai dedotti deficit motivazionali della revoca e alla mancata considerazione dell’interesse pubblico ad essa sotteso, in violazione dell’art. 21 quinquies della L. n. 241/90, va osservato che, per giurisprudenza costante, l’onere motivazionale sotteso alla revoca degli atti di gara “deve essere calibrato in funzione della fase procedimentale in cui la stessa interviene e, in definitiva, dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento” (Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2023, n. 8273): l’esplicitazione delle ragioni circa l’interesse pubblico al suddetto ritiro, in altre parole, varia di intensità a seconda della circostanza che sia intervenuta l’aggiudicazione (o addirittura la stipula del contratto) ovvero che il procedimento di valutazione comparativa concorrenziale non sia ancora completamente giunto a termine (T.A.R. Perugia, sez. I, 16 giugno 2011, n. 172).

8.1. – In altri termini, “[m]entre la revoca degli atti di gara prima dell’aggiudicazione non necessita di motivazione particolarmente analitica, più stringente è l’obbligo motivazionale della stazione appaltante nei confronti dell’aggiudicatario, titolare di una posizione giuridica qualificata” (Cons. Stato, Sez. V, 3 novembre 2023, n.9494).

9. – Tanto premesso e considerato, il provvedimento risulta nella specie sufficientemente motivato ove si consideri che, a differenza di quanto sostenuto in ricorso, ad avviso del Collegio, non si è perfezionata l’aggiudicazione della gara (né, a fortiori, ne risultano integrati i presupposti di efficacia), posto che la cit. determina del 4.4.2020 (n. 20 RG), successivamente revocata dalla S.A., ha ad oggetto esclusivamente la “Approvazione verbali di gara e [la] Proposta di Aggiudicazione” e non costituisce, dunque, il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto.

9.1. – Le norme di riferimento del d.lgs. n. 50/2016, vigente ratione temporis, per la disamina della questione sono le seguenti:

– l’art. 32, comma 5, secondo cui “La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”;

– l’art. 33, comma 1, secondo cui “La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente”.

9.2. – Fermo restando che la proposta di aggiudicazione è atto endo-procedimentale prodromico al provvedimento di aggiudicazione, privo quindi di valore decisorio (Cons. Stato, Sez. V, 31 luglio 2019, n. 5428), non costituendo un provvedimento “definitivo” (Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2022, n. 200) e non essendo perciò autonomamente impugnabile (cfr. anche Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7), la questione controversa attiene alla qualificazione, non tanto della proposta di aggiudicazione, quanto della determinazione dell’organo competente che approva la proposta e, previa tale approvazione, provvede all’aggiudicazione (arg. ex artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016).

9.3. – L’aggiudicazione, infatti, va disposta con apposita determinazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante ed è preceduta dalla proposta di aggiudicazione, da adottarsi da parte del seggio di gara o della commissione giudicatrice. In proposito si è ritenuto che “la qualificazione dei provvedimenti adottati dall’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante non va condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo provvedimento” (Cons. Stato, Sez. V, 04 aprile 2023, n.3452).

10. – Ciò detto, sebbene le indicate norme del codice dei contratti pubblici non impongono alla stazione appaltante una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti rispettivamente di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione (di modo che non si può escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto: Cons. Stato, Sez. V, n. 3452/2023, cit.), l’avviso del Collegio è, quanto al caso di specie, che la determina del comune di Albanella del 4.4.2020, n. 20 R.G., oggetto della censurata revoca, si limiti all’approvazione della proposta di aggiudicazione, demandando ad un momento successivo l’aggiudicazione, con la conseguenza che la determina di (sola) approvazione della proposta di aggiudicazione rimane interna al procedimento, che non risulta ancora portato a compimento con la determina di aggiudicazione.

10.1. – Depongono per questa qualificazione giuridica il tenore testuale della determina, i riferimenti normativi in essa citati (specialmente, il riferimento all’art. 33, comma 1, c.c.p.) e l’indicazione che seguiranno ulteriori fasi della procedura.

La determina, nella parte motiva, dispone:

– “DI APPROVARE come con la presente si approvano i verbali di gara, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 32, comma 5 e all’art. 33 comma 1, del D.Lgs 50/2016, la proposta di aggiudicazione, così come formulata, dalla commissione giudicatrice“;

– “DI PROPORRE l’aggiudicazione della gara per il “Servizio di trasporto scolastico all’interno del territorio comunale fino ai plessi scolastici (Scuole primarie e secondaria di primo grado site nel territorio del Comune di Albanella) e viceversa, per il periodo 2019 -2023 “, in favore dell’operatore economico Autolinee Meridionali”;

– DI DARE ATTO che l’esito della presente procedura, ad avvenuta aggiudicazione definitiva efficace, sarà soggetto alle pubblicazioni di cui al D.lgs. 50/2016 e s.m.i. secondo gli indirizzi generali emanati dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con proprio decreto del 2 dicembre 2016.

DI DARE ATTO che l’efficacia della presente aggiudicazione è subordinata alla verifica positiva del possesso in capo all’aggiudicatario dei prescritti requisiti, ai sensi dell’art. 80 del D.Lgs 50/2016 e smi;

10.2. – In definitiva, dunque, come in altri casi rilevato, “l’atto impugnato nel presente giudizio costituisce l’atto di controllo (di legittimità e di opportunità da parte dell’organo competente) – per l’appunto, <l’approvazione> – della <proposta di aggiudicazione>, strumentale all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione. Esso non costituisce, per converso, il provvedimento che conclude il procedimento di gara, né fa assurgere a <provvedimento di aggiudicazione> la proposta approvata” (Cons. Stato, Sez. IV, 07 ottobre 2022, n. 8612).

10.3. – Siffatta conclusione in punto di qualificazione dell’atto si rivela dirimente ai fini della reiezione del gravame, ancorandosi il livello di affidamento ingenerato in capo alla società ricorrente allo stato di avanzamento della procedura evidenziale che, come detto, si è arrestata all’approvazione della proposta di aggiudicazione, quindi a un atto intermedio del procedimento di gara inidoneo, di per sé, a ingenerare forme di affidamento tutelabili.

10.4. – La revoca non richiede, per conseguenza, una approfondita comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato ma, piuttosto, una valutazione in termini di mera opportunità e convenienza.

10.5. – Di qui, in definitiva, la correttezza dell’operato dell’amministrazione nella parte in cui ha ritenuto di revocare la delibera di approvazione della proposta di aggiudicazione del 4.4.2020 (n. 20 R.G.) per fronteggiare l’esigenza, ivi rappresentata, indotta dallo stato emergenziale da COVID-19, di “riorganizzazione del servizio di trasporto scolastico e della stima dei costi necessari all’espletamento del servizio, non prevedibili all’atto dell’indizione della procedura di gara”.

10.6. – Conclusivamente, l’acclarata legittimità dell’atto di revoca esclude in radice l’ipotizzabilità di una responsabilità aquiliana della P.A., con la conseguenza che non possono trovare ingresso le poste risarcitorie invocate a titolo di mancata realizzazione dell’utile da esecuzione dell’appalto, né il riconoscimento del danno curricolare, voci queste che implicano la illegittimità dell’atto di revoca qui invece pacificamente esclusa per le ragioni sopra partitamente evidenziate.

11. – Resta da valutare se vi sia spazio per il risarcimento da responsabilità precontrattuale, chiesto in via subordinata dalla società ricorrente.

11.1. – Occorre dunque verificare – in estrema sintesi – se la P.A. si sia comportata non solo da buon amministratore ma anche da corretto contraente, tenendo presente che “[N]el settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa” (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 21/2021).

11.2. – Le ragioni fondative della dedotta responsabilità precontrattuale del Comune di Albanella, secondo la prospettazione della società ricorrente, sarebbero le seguenti:

1) il comune ha ignorato completamente la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, notificata dal legale rappresentante della società ricorrente;

2) la revoca della proposta di aggiudicazione è intervenuta dopo sei mesi;

3) dopo altri tre mesi, previa diffida dell’istante, è stata emessa una nota integrativa (04.11.2020) del provvedimento ablativo adottato, che sarebbe anche viziato per difetto di motivazione;

4) la ricorrente, avendo presentato la migliore offerta (così aveva deciso la Commissione di gara il 23.01.2020), ha proceduto all’acquisto di due automezzi, che l’ente civico resistente ha vincolato al servizio di trasporto scolastico sul territorio comunale nel periodo 2020/2024, rilasciando, in data 30.01.2020, apposito nulla osta per la trascrizione di tale vincolo sulle carte di circolazione dei due autobus comprati.

12. – Invero è senza dubbio configurabile in astratto la revoca legittima della gara e la contemporanea responsabilità precontrattuale della P.A. atteso che le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l’altro concernente invece la responsabilità della P.A. e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte. Oltre che distinti, i profili in questione sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 29 novembre 2021, n. 21).

12.1. – L’ordinaria possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento è stata affermata, in particolare, dalla pronuncia della Adunanza plenaria 4 maggio 2018, n. 5, con la precisazione che l’aggiudicazione definitiva è considerata il punto di emersione dell’affidamento ragionevole, tutelabile pertanto con il rimedio della responsabilità precontrattuale (cfr. Cons. Stato, sez. II, 20 novembre 2020, n. 7768).

12.2. – La stessa giurisprudenza amministrativa, poi, non si è arroccata su rigidi apriorismi, ma con criterio improntato a flessibilità ha negato rilievo dirimente all’intervenuta aggiudicazione definitiva, affermando che la verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va svolta in concreto, in ragione del fatto che “il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale” (Cons. Stato, Sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831; cfr. anche Cons. Stato, Ad. Plen. n. 5/2018).

13. – Ebbene, i profili di criticità nella condotta della P.A. valorizzati dalla società ricorrente non configurano una condotta scorretta o in mala fede e non sono idonei, ad avviso del Collegio, a integrare i presupposti della “culpa in contrahendo” in capo alla P.A.

13.1. – La mancata considerazione, da parte della S.A., della dichiarazione della ricorrente in ordine al possesso dei requisiti (sub 1) si spiega in coerenza alla circostanza che l’amministrazione comunale non risulta avere mai formalmente concluso il procedimento mediante adozione espressa di formale provvedimento di aggiudicazione e, anzi, ha successivamente deciso di revocare – dopo sei mesi, in un intervallo di tempo che al Collegio non pare irragionevole (sub 2 e 3) – l’approvazione della proposta di aggiudicazione.

13.2. – Analogamente – in disparte il rilievo che la P.A. non ha vincolato alcunché, essendosi limitata a rilasciare un nulla osta per la (successiva ed eventuale) trascrizione del vincolo sulle carte di circolazione dei due automezzi indicati dalla ricorrente – l’acquisto dei due autobus è, a ben vedere, frutto di una condotta imputabile in via esclusiva alla società ricorrente, la quale ha proceduto all’acquisto prima dell’aggiudicazione della commessa, di conseguenza assumendosi il relativo rischio (sub 4).

14. – Conclusivamente, nel caso di specie, parte ricorrente per un verso non ha addotto, come era invece suo onere fare, elementi o fatti specifici atti a suffragare la tesi dell’illiceità del comportamento dell’Amministrazione, tali non potendo ritenersi, per quanto sopra sinteticamente osservato, quelli prima richiamati, che oggettivamente non paiono sufficienti ad integrare una condotta scorretta o contraria ai doveri di buona fede; dall’altro – e soprattutto – la procedura selettiva, come detto, non era ancora sfociata nell’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la breve durata della selezione oggetto del presente giudizio non pare aver consentito la maturazione di un solido affidamento in ordine all’esecuzione della commessa.

15. – Il ricorso va quindi respinto, siccome infondato.

16. – Non vi è da disporre sulle spese in assenza di costituzione dell’amministrazione comunale e del controinteressato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Gianmario Palliggiano, Presidente

Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario, Estensore

Michele Di Martino, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Pierangelo Sorrentino		Gianmario Palliggiano