Pubblicato il 14/02/2024
N. 00424/2024 REG.PROV.COLL.
N. 01378/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1378 del 2023, proposto da F.N. Costruzioni S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 957145782E, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Sant’Arsenio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Senatore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comunità Montana “Vallo di Diano” – Servizio Centrale Unica di Committenza, Struttura di Missione PNRR Istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, Direzione Generale Unità di Missione per L’Attuazione degli Interventi del PNRR del MIUR, Dipartimento Politiche della Famiglia della Presidenza del Consiglio dei Ministri, non costituiti in giudizio;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero dell’Istruzione e del Merito, Ministero per gli Affari Europei, le Politiche di Coesione e il PNRR, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;
nei confronti
D.M.V. Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, via G.V. Quaranta n. 5;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
per l’annullamento – previa sospensione – a) della determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica I del Comune di Sant’Arsenio n. Area 72, N. Generale 392 del 05.07.2023, nella parte in cui ha approvato gli atti di gara ed il verbale relativo alle giustificazioni delle offerte redatto in data 17/05/2023 ed ha aggiudicato i “Lavori di ristrutturazione edilizia e messa in sicurezza mediante demolizione e ricostruzione di edificio da adibire a micro nido–asilo e servizi integrativi (centro polifunzionale per famiglie) nel Comune di Sant’Arsenio. CUP=F91B21001340001 CIG 957145782E. PNRR Missione 4 componente 1 investimento 1.1” alla D.M.V. COSTRUZIONI GENERALI S.R.L.;
b) della comunicazione, ai sensi dell’articolo 76 del D.Lgs. n. 50/2016, della intervenuta aggiudica, prot. n. 0005313/2023 del 07.07.2023, effettuata con PEC in pari data;
c) dei verbali di gara redatti dalla Commissione n. 1 del 14.03.2023, n. 2 del 24.03.2023, n. 3 del 31.03.2023, n. 4 del 14.04.2023, n. 5 del 21.04.2023, del verbale n.1 di verifica delle giustificazioni dell’offerta anomala del 17.05.2023, n. 6 del 23.05.2023;
d) della determinazione del Responsabile della C.U.C. Comunità Montana “Vallo di Diano” n. 280 del 14/06/2023 recante la proposta di aggiudicazione;
e) del contratto, ove sottoscritto;
f) di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, anche allo stato non conosciuto;
per il conseguimento dell’aggiudicazione, previa declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e la Aggiudicataria, dichiarando sin d’ora la disponibilità al subentro a norma degli articoli 122 e 124 c.p.a;
nonché per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni ex articolo 30 cod. proc. amm., in forma specifica.
Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da D.M.V. Costruzioni Generali S.r.l. l’11 ottobre 2023:
per l’annullamento, previa sospensione
1- della determinazione del Responsabile dell’Area Tecnica I del Comune di Sant’Arsenio n. Area 72, n. Generale 392 del 05.07.2023, con la quale l’odierna ricorrente è stata dichiarata aggiudicataria definitiva dei “Lavori di ristrutturazione edilizia e messa in sicurezza mediante demolizione e ricostruzione di edificio da adibire a micro nido–asilo e servizi integrativi (centro polifunzionale per famiglie) nel Comune di Sant’Arsenio. CUP=F91B21001340001 CIG 957145782E. PNRR Missione 4 componente 1 investimento 1.1”, limitatamente alla parte in cui non ha escluso dalla procedura di gara la ricorrente principale F.N. Costruzioni srls;
2- dei verbali di gara redatti dalla Commissione n. 1 del 14.03.2023, n. 2 del 24.03.2023, n. 3 del 31.03.2023, n. 4 del 14.04.2023, n. 5 del 21.04.2023 e n. 6 del 23.05.2023, limitatamente alla parte in cui nelle corrispondenti sedute è stata illegittimamente ammessa in gara la ricorrente principale F.N. Costruzioni srls, anziché provvedere alla sua esclusione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Arsenio, in persona del Sindaco pro tempore, di D.M.V. Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero dell’Istruzione e del Merito e del Ministero per gli Affari Europei Le Politiche di Coesione e il PNRR;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2024 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori Melucci Antonio, Senatore Nicola e Feola Marcello Giuseppe;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso notificato in data 13 settembre 2023 e depositato il successivo 18 settembre 2023, la società F.N. Costruzioni s.r.l.s. ha esposto che:
– in data 27 dicembre 2022 è stato pubblicato il bando dalla Centrale di Committenza della Comunità Montana “Vallo di Diano” per l’affidamento dei “Lavori di ristrutturazione edilizia e messa in sicurezza mediante demolizione e ricostruzione di edificio da adibire a micro nido –asilo e servizi integrativi (centro polifunzionale per famiglie) nel comune di Sant’Arsenio”, finanziato da fondi PNRR (Missione 4 Componente 1 Investimento 1.1), per un importo previsto a base di gara di € 1.711.731,32 ed IVA e/o altre imposte e contributi di legge;
– alla suddetta procedura di gara ha preso parte insieme ad altri sei operatori economici, classificandosi al secondo posto con il punteggio di 91,680 (punti 76,770 per l’Offerta tecnica e punti 14,910 per l’Offerta economica), con un ribasso percentuale del 15,00%;
– al termine delle operazioni di gara, essendo risultata anomala l’offerta presentata dalla D.M.V. Costruzioni Generali S.r.l., sono state chieste le giustificazioni ai sensi dell’articolo 97, comma 5, del D.Lgs. 50/2016, esaminate dalla Commissione di gara in data 17 maggio 2023, le cui risultanze sono state trasfuse nel Verbale n. 1 di verifica delle giustificazioni dell’offerta anomala avente pari data;
– con determina del Responsabile dell’Area Tecnica I del Comune di Sant’Arsenio n. 392 del 05 luglio 2023 l’appalto è stato aggiudicato alla società D.M.V. Costruzioni generali s.r.l. con il punteggio di 97,405 (punti 77,405 per l’Offerta tecnica e punti 20,000 per l’Offerta economica), con un ribasso percentuale del 20,121%.
1.1. Con il presente ricorso la F.N. Costruzioni s.r.l.s. ha, quindi, agito al fine di far dichiarare l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, nonché della stessa aggiudicazione, contestando anche il punteggio di gara, sulla base dei seguenti motivi di ricorso:
I) “Violazione di legge (punto 18.1 del Disciplinare di gara in relazione al subcriterio 5.2) Eccesso di potere (irrazionalità- carenza di istruttoria”), in quanto l’offerta presentata dalla F.N. Costruzioni S.r.l.s. ha ottenuto una attribuzione del punteggio inferiore a quella alla quale aveva diritto;
II) “Violazione di legge (articoli 94 e 95 del D.Lgs. 50/2016; Violazione del punto 16 e 18 e ss. del Disciplinare di gara) – Eccesso di potere (erroneità – illogicità – istruttoria carente)”, in quanto l’offerta presentata dalla D.M.V. Costruzioni Generali s.r.l. conterrebbe proposte “migliorative” che, in realtà, sarebbero irrealizzabili e peggiorative, sicchè la Commissione avrebbe dovuto ritenerla inammissibile, con conseguente decurtazione del punteggio pari a 10;
III) “Violazione di legge (articoli 94, 95 e 98 D.Lgs. 50/2016; punti 16 e 18 e ss. del Disciplinare di gara) Eccesso di potere Eccesso di potere (erroneità – illogicità – istruttoria carente)”, in quanto l’offerta migliorativa presentata dalla D.M.V. Costruzioni Generali s.r.l. presenterebbe incongruenze rispetto al Computo metrico posto a base di gara, nonché proposte peggiorative, con riguardo ai tabulati di calcolo ed, infine, l’incongruenza tra l’importo netto omnicomprensivo di lavorazioni e migliorie indicato nell’Offerta Economica e quello dichiarato in sede di giustificazione in relazione ai costi della manodopera;
IV) “Violazione di legge (articoli 94, 95 e 98 D.Lgs. 50/2016; punti 16 e 18 e ss. del Disciplinare di gara – violazione dei principi di immodificabilità e di non ambiguità dell’offerta economica; Delibera Anac n. 40 del 15 gennaio 2020; Delibera ANAC n. 593 del 13/12/2022) Eccesso di potere (erroneità – illogicità – istruttoria carente)”, in considerazione delle anomalie sull’importo delle migliorie offerte e sul costo della manodopera che avrebbero dovuto indurre la Commissione di gara ad escludere la controinteressata.
1.2. Si sono costituiti con memoria formale la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’economia e delle finanze, il Ministero dell’istruzione e del merito e il Ministero per gli affari europei, le politiche di coesione e il PNRR.
1.3. Si è costituita anche la D.M.V. Costruzioni generali s.r.l. che ha resistito al ricorso, chiedendone il rigetto e con successivo atto notificato e depositato in data 11 ottobre 2023 ha proposto ricorso incidentale escludente sulla base dei seguenti due motivi:
1) “Violazione e falsa applicazione degli articoli 89 d.lgs. n. 50/2016. Nullità del contratto di avvalimento. Violazione e falsa applicazione della lex specialis (punti 7.2 e 8 del disciplinare di gara). Falso presupposto, sviamento, travisamento in fatto e in diritto, manifesta ingiustizia”, per essere il contratto di avvalimento stipulato dalla F.N. Costruzioni s.r.l. con l’ausiliaria Imprecal s.r.l. in relazione alla Categoria “prevalente” OG1, cl. III-bis, indeterminato e comunque insufficiente sotto il profilo degli operai e dei mezzi oggetto di avvalimento;
2) “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 105 d. lgs. n. 50/2016; del d.m. n. 248/2016; del d.m. n. 37/2008. Violazione e falsa applicazione della lex specialis (punti 3, 7.2 e 9 del disciplinare di gara). Falso presupposto, sviamento, travisamento in fatto e in diritto, manifesta ingiustizia”, per indeterminatezza della dichiarazione di voler subappaltare per intero la categoria c.d. “superspecialistica”, a qualificazione obbligatoria, OG9.
1.4. All’udienza dell’11 ottobre 2023, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare presentata dalla ricorrente, su istanza congiunta delle parti presente, la causa è stata rinviata per garantire il rispetto dei termini a difesa in relazione al ricorso incidentale.
1.5. All’esito dell’udienza del 25 ottobre 2023, con ordinanza collegiale n. 415, pubblicata il successivo 26 ottobre 2023 è stata accolta l’istanza cautelare della ricorrente principale «al fine di lasciare la res adhuc integra fino al momento della decisione di merito» ed è stata disposta una verificazione da svolgersi nel pieno contraddittorio tra le parti del giudizio, al fine di accertare:
– per quanto riguarda l’offerta tecnica dell’impresa D.M.V. Costruzioni Generali s.r.l., alla luce dei motivi del ricorso principale e delle difese svolte dalle parti (e della documentazione prodotta in sede di procedimento di gara):
1) se, in relazione al secondo motivo di ricorso principale (par. 2.2), l’offerta tecnica della D.M.V. Costruzioni Generali s.r.l. contenga una proposta migliorativa (sostituzione del sistema di tamponatura previsto a base di gara -blocco in laterizio da 30 cm e 10 cm di rivestimento a cappotto – con un unico blocco tipo Normablok Più CAM S40 di 40 cm) che, in realtà, prevede soluzioni tecniche o prestazionali peggiorative rispetto a quanto previsto dalla documentazione a base di gara oppure incompatibili con quest’ultima, o comunque irrealizzabili, anche alla luce delle controdeduzioni della impresa D.M.V. Costruzioni in relazione alla sostituzione dei “solai latero-cemento” previsti nel progetto a base di gara con “solai in EPS (Polistirene Espanso Sinterizzato)”;
2) se, in relazione al terzo motivo di ricorso (par. 3.5), il progetto di miglioramento dell’impresa D.M.V. Costruzioni Generali s.r.l., nel prevedere un unico blocco da 40 cm in sostituzione del blocco da 30 cm e del cappotto termico da 10 cm, realizza dal punto di vista del risparmio energetico un peggioramento, aumentando i “Ponti Termici”, sia lungo i rompitratta della muratura che in corrispondenza dei pilastri e delle travi;
– per quanto riguarda l’offerta tecnica della F.N. Costruzioni s.r.l.:
1) se, in relazione al primo motivo del ricorso incidentale, i mezzi e il personale messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, Imprecal s.r.l., siano adeguati per la realizzazione dell’opera oggetto dell’appalto.
1.6. In data 4 gennaio 2024 si è costituito con memoria formale anche il Comune di Sant’Arsenio.
1.7. In data 21 gennaio 2024 il verificatore ha depositato la relazione di verificazione, con allegata istanza di liquidazione del compenso.
1.8. All’udienza del 7 febbraio 2024, previo deposito di ulteriori memorie e repliche, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
2. In via preliminare, va dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero degli affari europei e per le politiche di coesione e il PNRR e del Ministero dell’Economia e delle Finanze, in quanto amministrazioni centrali non titolari del finanziamento della procedura di gara oggetto di causa.
3. Sempre in limine litis il Collegio deve affrontare il tema dell’ordine di decisione dei ricorsi. Secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, in aderenza alla pronuncia della Corte di Giustizia UE, Sez. X, sentenza 5 settembre 2019, C 333/18, l’ordo questionum impone oggi di dare priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali. Ne consegue, quindi, un mutamento del rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 03 marzo 2022, n.1536).
3.1. Ciò posto, nella segnalata ottica di economia processuale, verrà esaminato di seguito prima il ricorso principale.
4. Nel merito il ricorso principale è infondato per le ragioni di seguito illustrate.
4.1 Il primo motivo di ricorso è inammissibile per difetto di interesse, in quanto l’eventuale attribuzione di un solo punto in più in relazione al subcriterio 5.2 alla F.N. Costruzioni avrebbe fatto ascendere a 92,680 il punteggio finale della ricorrente restando, quindi, comunque inferiore al punteggio di 97,405 ottenuto dalla prima classificata e aggiudicataria D.M.V. Costruzioni s.r.l.
5. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente contesta l’inammissibilità ed irrealizzabilità della proposta “migliorativa”, contenute nell’Offerta Tecnica della aggiudicataria, di sostituzione dei blocchi di tamponamento in laterizio con blocchi di peso maggiore, tipo Normablok Più CAM S40 di 40 cm.
5.1. La censura è infondata.
5.2. Il Collegio, data la natura prettamente tecnica della censura mossa dalla ricorrente, ritiene di dover aderire alle conclusioni del verificatore, prof. Ing. Gianluigi De Mare, in quanto frutto di un’approfondita analisi che tiene ampiamente conto anche delle controdeduzioni delle parti. È noto, infatti, che «il giudice che abbia disposto consulenza tecnica (ovvero verificazione), qualora ne condivida i risultati, non è tenuto ad esporre in modo specifico le ragioni del suo convincimento e, quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico (o del verificatore) che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l’obbligo della motivazione con l’indicazione delle fonti del suo convincimento; non è quindi necessario che egli si soffermi anche sulle contrarie allegazioni dei consulenti tecnici di parte che, seppur non espressamente confutate, restano implicitamente disattese perché incompatibili con le conclusioni tratte (cfr. Cons. Stato, sez. II, 26 marzo 2021, n. 2551)» (così, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 01 marzo 2022, n. 1446).
5.3. In ordine al primo quesito, il verificatore ha sostenuto che «il sistema costruttivo proposto, un unico blocco tipo Normablok Più CAM S40 di 40 cm, è realizzabile senza particolari difficoltà tecniche ed è compatibile con il progetto a base di gara» e che «il sistema, in definitiva, aumenta la sicurezza sismica dell’edificio, in quanto riduce i carichi sismici totali posti ai vari piani. Di conseguenza, non introduce la necessità di una variante strutturale o economica». In relazione alla natura di tale proposta, il verificatore ha concluso nel senso che «realizza un sicuro miglioramento delle fasi costruttive a vantaggio della loro semplificazione e della riduzione del rischio di costruzione. Infine, tenuto conto che il blocco proposto ha le stesse dimensioni del sistema blocco + cappotto = 40 cm, non occorre alcun adeguamento del progetto architettonico dell’edificio, posto che risultano invariati i prospetti, le sezioni e gli elaborati grafici di progetto. Di conseguenza, la proposta dalla D.V.M. Costruzioni s.r.l. può certamente essere considerata una miglioria che non contravviene alle autorizzazioni ed ai permessi già acquisiti, ed è pienamente compatibile con la documentazione a base di gara. La proposta della D.M.V. non presenta profili di incompatibilità col progetto a base di gara o di irrealizzabilità tecnica» (cfr. relazione di verificazione, pagg. 46-47).
5.4. Ne discende che il secondo motivo del ricorso va respinto.
6. Parimenti da respingere è il terzo motivo di ricorso con il quale la ricorrente contesta, ai punti 3.1., 3.2., 3.3., 3.4. e 3.6, sotto vari profili, delle incongruenze nell’Offerta tecnica presentata dalla D.M.V. Costruzioni s.r.l. e al punto 3.5. la natura peggiorativa del progetto dell’impresa D.M.V. Costruzioni generali s.r.l. nella parte in cui, nel prevedere un unico blocco da 40 cm in sostituzione del blocco da 30 cm e del cappotto termico da 10 cm, realizzerebbe dal punto di vista del risparmio energetico un evidente peggioramento, aumentando a dismisura i “Ponti Termici”, sia lungo i rompitratta della muratura che in corrispondenza dei pilastri e delle travi.
6.1. In particolare, la ricorrente ha contestato: – al punto 3.1., in relazione alla voce “Controsoffitto in pannelli di fibre minerali REI Controsoffitto realizzato con pannelli di fibre minerali…” un prezzo non congruente rispetto a quello proposto per la stessa voce senza migliore; – al punto 3.2., l’incongruenza tra il numero di pannelli fotovoltaici indicati nella Relazione Tecnica come miglioria (n. 74) e quello riportato nell’Analisi Prezzi (n. 89); – al punto 3.3., l’incongruenza tra quanto riportato nel computo metrico estimativo di progetto in relazione alla miglioria relativa alla fornitura e posa in opera di n. 24 apparecchi di illuminazione di emergenza da 24 W con lampade fluorescenti, tra quanto riportato nella Relazione Tecnica e nel relativo Computo Metrico (che fanno riferimento a 46 apparecchi a LED) e quanto riportato in sede di giustifica e nella “scheda lavoro” (che fanno riferimento a 24 apparecchi); – al punto 3.4, la contraddizione tra quanto risulta dal computo metrico estimativo in relazione alla miglioria “sostituzione dell’intonaco previsto in progetto con un intonaco naturale eco-compatibile a base di biogesso attivo nell’assorbimento e abbattimento degli inquinanti indoor e progettato per ridurre i composti organici volatili, tipo BioGesso mangiaVOC” e quanto riportato nella relativa scheda di lavoro a giustifica dell’offerta; – al punto 3.6., l’incongruenza dell’importo previsto per gli oneri integrativi per l’attuazione delle misure di sicurezza relative alla voce <n.51, tariffa npm51> del computo metrico delle migliorie.
6.2. Preliminarmente, va evidenziato che, come emerge dalla documentazione di gara l’appalto oggetto della procedura oggetto di causa è un appalto di lavori “a corpo” (cfr. articolo 3 del disciplinare di gara). L’oggetto dell’appalto è, infatti, costituito dai lavori di ristrutturazione edilizia e messa in sicurezza mediante demolizione e ricostruzione di edificio da adibire a micro nido –asilo e servizi integrativi, con un progetto esecutivo posto già a base di gara. Dal disciplinare si ricava che: «La busta “B – Offerta tecnica” contiene, a pena di esclusione, i seguenti documenti: a) relazione tecnica delle migliorie offerte; b) computo metrico NON ESTIMATIVO delle sole migliorie offerte». Ne discende, quindi, senz’altro l’essenzialità per la lex specialis dei computi metrici per le migliorie offerte, tanto da essere richiesti a pena di esclusione.
6.3. Orbene, il Collegio rileva che le lavorazioni di cui si discute, cioè le migliorie, sono previste come lavorazioni a corpo e non a misura, come è reso palese dallo stesso disciplinare di gara che prevede all’articolo 16 contenuto della busta B-Offerta Tecnica: «Tutti i miglioramenti e/o le integrazioni proposte in sede di offerta devono intendersi finite, funzionanti, collaudabili, comprese e remunerate nell’ambito del prezzo offerto senza che, per la loro attuazione, possa essere richiesto alla Stazione Appaltante alcun prezzo o compenso aggiuntivo». Ed ancora, all’articolo 17, sul contenuto della Busta C-Offerta Economica «L’offerta tecnica presentata dal concorrente aggiudicatario integrerà l’oggetto del contratto e la relativa realizzazione deve quindi intendersi completamente ed esclusivamente compensata nell’ambito e nei margini del prezzo contrattuale del presente appalto, relativamente al quale l’appaltatore ne conferma espressamente anche a tal fine l’adeguatezza e la remuneratività. Inoltre, qualora l’offerta sia assoggettata a verifica di congruità, il concorrente dovrà dimostrare che i maggiori costi conseguenti alle proposte migliorative eventualmente formulate nell’offerta tecnica trovano adeguata copertura nell’ambito dei margini complessivi del prezzo contrattuale (rappresentati dal totale posto a base di gara al netto del ribasso offerto). In caso di discordanza tra il computo metrico non estimativo delle sole migliorie offerte (allegato all’offerta tecnica) e quello estimativo delle sole migliorie allegato all’offerta economica sarà considerato quello più conveniente per la stazione appaltante».
6.4. Ne discende che alcuna portata immediatamente escludente può essere attribuita ad eventuali incongruenze dei computi metrici relativi alle migliorie, in quanto non è possibile far discendere l’esclusione per una clausola espulsiva esorbitante la portata letterale e esegetica della stessa legge di gara, pena, altrimenti, la violazione dell’articolo 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016.
6.5. D’altronde, la disciplina normativa degli appalti “a corpo” è assolutamente chiara nello stabilire che l’unico dato giuridicamente rilevante ai fini della determinazione dell’offerta economica è il ribasso complessivo formulato sull’importo a base d’asta, mentre il computo metrico assume valore meramente confermativo della corretta formulazione dell’offerta, per cui in caso di contrasto certamente soccombe rispetto a quanto emerge dall’applicazione del ribasso unitario. La difformità tra l’offerta a corpo e il contenuto di un documento tecnico (quale il computo metrico), che la stessa lex specialis prevede come possibile e risolve nel senso di considerare prevalente l’offerta più conveniente per la stazione appaltante, non può ovviamente comportare l’esclusione della concorrente dalla gara, perché ciò sarebbe del tutto illogico e, soprattutto, in contrasto con la normativa primaria di riferimento e con lo stesso principio di massima partecipazione alle gare (cfr., da ultimo, T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez. II, 05 maggio 2023, n. 327). Il principio è stato più volte ribadito anche dal Consiglio di Stato, che ha affermato che «il computo metrico estimativo consiste nell’indicazione dei lavori e delle misure e quantità di materiali e opere per ciascuna categoria necessaria per realizzare il progetto e la sua utilità, oltre che in funzione della misurazione dei fattori occorrenti rispetto al prezzo, è correlata alla definizione dell’oggetto dei lavori da eseguire, sicché esso costituisce, ad un tempo, supporto tecnico del progetto e strumento per la valutazione della convenienza economica dell’offerta; alla luce delle finalità del computo metrico estimativo la mancata indicazione delle migliorie proposte nel computo metrico non estimativo previsto dal disciplinare non dà luogo ad effettiva indeterminatezza dell’offerta in quanto tale computo ha valore di mera traccia indicativa delle modalità di formazione del prezzo globale che resta fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e quindi del contratto che si andrà a stipulare; allo stesso modo, non rileva la mancata valorizzazione delle migliorie in termini economici, stante la loro estraneità rispetto al contenuto dell’offerta economica», sicché le indicazioni e il prezzo delle singole lavorazioni contenute nel computo metrico estimativo sono destinate a restare fuori dal contenuto essenziale dell’offerta e del contratto da stipulare (Consiglio di Stato, sez. V, 06 maggio 2019, n. 2909; Cons. Stato, sez. V, 24 novembre 2021, n. 7866; Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2018, n. 6119).
6.6. Alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, il Collegio rileva che, nel caso in esame, quanto all’offerta tecnica, le contestazioni mosse dalla ricorrente sopra riportate riguardano esclusivamente incongruenze o difetti di contabilizzazione di migliorie che non hanno impedito alla commissione, con valutazioni non illogiche né manifestamente erronee, di apprezzare la completezza degli elaborati progettuali, della relazione tecnica e dell’offerta, nelle quali sono state esposte le singole migliorie, corrispondenti ai vari subcriteri di valutazione, con attribuzioni di punteggi espressione di discrezionalità non sindacabile da parte del giudice amministrativo se non nella misura in cui si ravvisi un’abnormità della scelta, che non ricorre nel caso in esame (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 20 aprile 2023 n. 4019).
6.7. Parimenti infondata è la censura, formulata al punto 3.6., relativa agli oneri integrativi indicati per l’attuazione delle misure di sicurezza con riguardo alla voce <n. 51, Tariffa NPM51> nel computo metrico delle migliorie (o nella “Scheda di Lavoro” delle giustifiche).
6.7.1. La ricorrente contesta la circostanza che l’importo in questione dovrebbe andare a sommarsi agli oneri di sicurezza previsti dal progetto a base di gara, con offerta in aumento, inammissibile ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lett. a) del Disciplinare di Gara, in quanto non potrebbero altrimenti rientrare nelle giustifiche economiche della voce <n. 51, Tariffa NPM51> delle migliorie.
6.7.2. Orbene, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, gli oneri integrativi relativi alle singole voci di costo non sono i costi di sicurezza, non soggetti al ribasso, ed indicati separatamente nel progetto a base di gara, ma come emerge dalla lettura del computo estimativo e della relazione giustificativa della controinteressata, corrispondono agli oneri per la sicurezza “indiretti”, in quanto anche i costi della sicurezza “aziendali” sono compresi all’interno delle spese generali. Ne discende che alcun rischio di un’offerta in aumento inammissibile si è concretizzato, né è stata allegata una incongruenza degli oneri per la sicurezza indiretti per quella specifica categoria di migliorie indicata dalla ricorrente.
6.8. Quanto, infine, al punto 3.5. sulla natura asseritamente peggiorativa del progetto dell’impresa D.M.V. Costruzioni generali s.r.l. nella parte in cui ha previsto un unico blocco da 40 cm in sostituzione del blocco da 30 cm e del cappotto termico da 10 cm, vanno riportate le conclusioni del verificatore, che il Collegio intende condividere, in quanto rese all’esito di una puntuale analisi tecnica del progetto esecutivo posto a base di gara: «la soluzione migliorativa proposta dal Concorrente D.M.V. risulta più efficiente del PE in termini di dispersione di energia, dal momento che permette di ottenere una riduzione di calore disperso valutabile ben oltre l’11% in meno rispetto al progetto posto a base di gara. Pertanto, in risposta al quesito n. 2, il progetto di miglioramento dell’impresa D.M.V. Costruzioni Generali s.r.l. non realizza un peggioramento dal punto di vista del risparmio energetico, ma al contrario consente di ottenere un miglioramento del comportamento termico globale dell’edificio nei confronti del vettore energetico, come richiesto dal sub-criterio 1.2 del Disciplinare di gara e dal Quesito posto nell’ordinanza».
6.8.1. Ne discende che, anche con riguardo questo punto (3.5.), il terzo motivo di ricorso è infondato.
7. Con il quarto motivo la ricorrente contesta sostanzialmente la valutazione di non anomalia dell’offerta presentata dalla D.M.V. Costruzioni Generali s.r.l. effettuata dalla Commissione, in esito alla documentazione presentata, sia con riguardo alle migliorie offerte, sia con riguardo al costo della manodopera.
7.1. Prima di procedere all’esame delle singole censure, devono essere richiamati i consolidati principi affermati in materia dalla giurisprudenza, compendiati nella recente sentenza del Consiglio di Stato (sez. V, 15 settembre 2023, n. 8356), secondo cui:
– il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, infatti, a valutare la complessiva adeguatezza dell’offerta rispetto al fine da raggiungere (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, V, 22 marzo 2022, n. 2079; Id., 24 novembre 2021, n. 7868);
– nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta ha natura globale e sintetica, costituendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione, che è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (Consiglio di Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7178; Id., sez. V, 27 dicembre 2017, n. 7251);
– il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni dell’Amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione (si veda, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1066, che richiama Adunanza Plenaria, 29 novembre 2012, n. 36 e sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7391; III, 20 maggio 2020, n. 3207 che richiama Sezione V, 30 dicembre 2019, n. 8909 e giurisprudenza ivi citata);
– nell’ambito del contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento in questione, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta economica nel suo complesso, sono tuttavia modificabili le relative giustificazioni, e in particolare sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, III, 31 maggio 2022, n. 4406; Consiglio di Stato, sez. V, 2 agosto 2021, n. 5644; Id. 15 luglio 2021, n. 5334; Id., 28 febbraio 2020, n. 1449; Id., 8 gennaio 2019, n. 171);
– le singole voci di costo possono essere modificate per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi o per originari comprovati errori di calcolo o per altre plausibili ragioni (Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1874; Id., 26 giugno 2019, n. 4400; Id., 10 ottobre 2017, n. 4680; Id., 15 dicembre 2021, n. 8358);
7.1.1. Ulteriore principio di diritto rilevante per la decisione del presente ricorso, corollario dei precedenti sopra elencati, è quello secondo cui chi contesta il giudizio positivo formulato in sede di verifica di anomalia delle offerte ha anche l’onere di dimostrarne l’irragionevolezza o l’erroneità, dando prova che la voce di costo ritenuta sottostimata renda l’offerta economica complessivamente inaffidabile, non essendo a tal fine sufficiente allegare considerazioni parcellizzate sull’incongruenza o insufficienza solo di talune voci di costo (cfr. T.A.R., Lazio, Roma, sez. II, 04 febbraio 2022, n. 1318).
7.2. Orbene, alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, non emergono profili di macroscopica illogicità, erroneità o irragionevolezza nella valutazione di complessiva sostenibilità dell’offerta presentata dalla controinteressata D.M.V. effettuata dalla Stazione appaltante.
7.3. Rileva in tal senso come la ricorrente abbia, anzitutto, censurato alcune singole voci di costo (migliorie e costo della manodopera in relazione alle stesse migliorie offerte), omettendo di dimostrare come la asserita sottostima del costo delle migliorie e della manodopera possa rendere complessivamente e concretamente incongrua l’offerta economica della impresa aggiudicataria, ben potendo le singole voci trovare almeno in astratto giustificazione o compensazione in altre componenti dell’offerta proposta, invero, nel caso di specie, non adeguatamente prese in considerazione dalla ricorrente. D’altronde, la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e, per contro, sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile.
7.4. Peraltro, costituisce principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui, dato il carattere complessivo del giudizio di congruità, essendo riferito all’intera offerta e non al dettaglio delle singole componenti di costo di quest’ultima, in sede di giustificazioni è consentito all’impresa partecipante alla gara l’eventuale modifica o riallocazione di talune delle voci stesse, oltre che l’eventuale variazione dell’utile previsto, purché l’offerta complessivamente non risulti mutata (cfr. da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 14 giugno 2023, n.10200, nonché, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. V, n. 2053 del 3 aprile 2018, che conferma TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 1560/2017).
7.5. Ne discende che risultano parimenti infondate anche le contestazioni relative alla non corrispondenza tra il totale costo delle migliorie riportato in sede di giustifica rispetto a quello preventivato in sede di offerta, in quanto tale asserita discrasia non sarebbe comunque idonea ad alterare l’identità dell’offerta, in considerazione della natura “a corpo” dell’appalto, come visto sopra, sub § 6.
7.6. Per quanto riguarda la censura relativa al costo della manodopera, che sarebbe sottostimato in relazione alle migliorie proposte dalla controinteressata, tale da erodere l’utile di impresa, va ricordato che la giurisprudenza ha avuto modo di stabilire come la mancata inclusione nel costo complessivo della manodopera dei costi del lavoro relativi alle sole opere di miglioria ed il loro inserimento nelle spese attinenti alla realizzazione delle medesime, non appaiono violativi delle finalità dell’articolo 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016. In particolare, «quanto all’articolo 95 comma 10 d.lgs. n. 50/2016 – se la sua ratio è quella di consentire alla stazione appaltante, in un’ottica acceleratoria e di massima tutela e protezione dei lavoratori, di procedere alla verifica della congruità del costo della manodopera proposto dai concorrenti in base alle previsioni contenute nelle tabelle ministeriali e nei contratti collettivi applicabili – appare ragionevole ritenere che detta valutazione debba essere ragguagliata ai costi dalla stessa stazione appaltante preventivamente valutati e posti a base di gara per l’esecuzione del progetto, ovvero attraverso un confronto rapportato ad ordini di grandezza (i costi della manodopera dei diversi concorrenti e quelli stimati dall’amministrazione) tra di loro paragonabili, in quanto calibrati sulle medesime voci di costo. Le migliorie non rientrano fra le prestazioni necessarie che completano la commessa e che, pertanto, la stazione appaltante considera al fine di compiere la sua stima preventiva dei costi della manodopera» (così, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3573/2020).
7.6.1. Ad ogni modo, la contestazione è generica perché la ricorrente si è limitata a contestare il mancato aumento del costo della manodopera per le migliorie offerte senza, però, dimostrare che la mancata verifica da parte della stazione appaltante della congruità dei costi della manodopera indicati dalla controinteressata nella propria offerta abbia determinato l’aggiudicazione della gara in favore di un’offerta contemplante costi della manodopera inferiori ai minimi salariali previsti dalla contrattazione collettiva di settore. Ed invero, costituisce principio giurisprudenziale consolidato quello per cui «per censurare l’aggiudicazione per il profilo dei costi di manodopera indicati dall’operatore aggiudicatario, parte ricorrente dovrebbe contestarne la sufficienza, eventualmente supportando tale contestazione con la prova della loro omessa verifica da parte della Commissione di gara. Di contro, non è sufficiente la mera mancata formalizzazione di tale controllo, in assenza di qualsiasi deduzione (supportata da elementi di prova) sul fatto che tale errore abbia prodotto conseguenze sostanziali» (cfr., T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 24 luglio 2023, n. 624; cfr., anche, in senso conforme, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 1 luglio 2020, n. 2793; T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 12 luglio 2021, n. 4806; T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 06 giugno 2022, n. 526).
7.7. In definitiva, anche l’ultimo motivo del ricorso deve essere respinto.
8. Il ricorso principale va, quindi, rigettato e, per l’effetto, in applicazione del principio della ragione più liquida, il ricorso incidentale proposto dalla D.M.V. Costruzioni Generali va dichiarato improcedibile, per carenza di interesse, come da consolidato orientamento della giurisprudenza sul punto, conservando la controinteressata, in esito alla reiezione del ricorso principale, il bene della vita (l’aggiudicazione).
9. Il Collegio ravvisa giusti motivi, in ragione della complessità delle questioni trattate e della declaratoria in rito relativa al ricorso incidentale, per compensare le spese di lite tra tutte le parti.
9.1. Occorre, infine, procedere alla liquidazione del compenso in favore del verificatore, il quale, con istanza allegata alla relazione di verificazione, depositata in data 21 dicembre 2023, ha chiesto un compenso di € 4.500,00 per l’attività svolta.
9.2. Tanto premesso, considerata l’opera prestata dal verificatore nella presente causa e le risultanze della sua attività, come utilizzate per la decisione della stessa, il Collegio ritiene congruo riconoscere in favore del Prof. Ing. Gianluigi De Mare del Dipartimento di Ingegneria Civile, Università degli Studi di Salerno (incaricata della verificazione) il compenso per l’attività svolta nella misura complessiva e forfettaria di euro 4.500,00 (quattromilacinquecento/00), oltre accessori come per legge.
9.3. Le spese di verificazione vanno, infine, poste a carico della ricorrente, in considerazione della sua soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– dichiara il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero degli affari europei e per le politiche di coesione e il PNRR e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
– rigetta il ricorso principale;
– dichiara l’improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza d’interesse.
Compensa le spese di lite tra tutte le parti.
Dispone la liquidazione in favore del verificatore, prof. ing. Gianluigi De Mare del Dipartimento di Ingegneria Civile, Università degli Studi di Salerno (UNISA), della somma complessiva di euro 4.500,00 (quattromilacinquecento/00), oltre accessori, a titolo di compenso per l’espletamento dell’incarico di verificazione, ponendo tale somma a carico della ricorrente F.N. Costruzioni S.r.l.s.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Mezzacapo, Presidente
Fabio Di Lorenzo, Referendario
Rosa Anna Capozzi, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Rosa Anna Capozzi | Salvatore Mezzacapo | |
IL SEGRETARIO