TAR Campania [SA], I, s. 543 del 28.2.2024

Pubblicato il 28/02/2024

N. 00543/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00752/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 752 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Macri, Mario Pagliarulo, Fiorita Iasevoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pasquale Gargano in Salerno, c.so Garibaldi n. 164;

nei confronti

-OMISSIS, OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Maria Teresa Lepore, Vincenzo Barrasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

a) della determina n. -OMISSIS-dell’amministratore unico di -OMISSIS-., comunicata in data 16 marzo 2023, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del costituendo raggruppamento -OMISSIS- della procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto e di trattamento della frazione organica -OMISSIS- proveniente dalla raccolta differenziata della provincia di Avellino per la durata di ventiquattro mesi -OMISSIS-;

b) di tutti gli atti premessi, connessi e consequenziali, comunque lesivi degli interessi della ricorrente, ivi compreso il provvedimento, non comunicato, di affidamento dell’esecuzione anticipata del servizio; e per la dichiarazione del diritto del raggruppamento costituendo tra -OMISSIS- e -OMISSIS-alla aggiudicazione della gara;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto di servizio ove medio tempore stipulato.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS- il 29/5/2023:

per l’annullamento:

a) della determina n. -OMISSIS-dell’Amministratore unico di -OMISSIS-., comunicata in data 16 marzo 2023, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva, in favore del raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria -OMISSIS- e mandante -OMISSIS-., della procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto e di trattamento della frazione organica -OMISSIS- proveniente dalla raccolta differenziata della Provincia di Avellino per la durata di ventiquattro mesi – -OMISSIS-, nella parte in cui il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria -OMISSIS-. e mandante -OMISSIS- è stato ammesso alla gara e non è stato escluso dalla procedura ad evidenza pubblica in questione;

b) dei verbali di gara n. 1 del 31 gennaio 2023, n. 2 del 6 marzo 2023 e n. 3 del 10 marzo 2023, nelle parti in cui il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria -OMISSIS-. e mandante -OMISSIS- è stato ammesso alla gara e non è stato escluso dalla procedura ad evidenza pubblica in questione;

c) della nota prot. n. -OMISSIS- adottata da -OMISSIS- in data 15 marzo 2023 e con la quale il RUP ha formulato la proposta di aggiudicazione, nella parte in cui il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria -OMISSIS-. e mandante -OMISSIS- è stato ammesso alla gara e non è stato escluso dalla procedura ad evidenza pubblica in questione;

d) di tutti gli atti, di estremi e contenuto sconosciuti alle ricorrenti incidentali, con i quali è stata effettuata la verifica dei requisiti di affidabilità di -OMISSIS-. e -OMISSIS-, nelle parti in cui il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria -OMISSIS-. e mandante -OMISSIS- è stato ammesso alla gara e non è stato escluso dalla procedura ad evidenza pubblica in questione;

e) della determina di indizione, del bando (paragrafo III.3.1), del disciplinare (articoli 6 e 22), del capitolato speciale e di tutti gli atti di gara, nelle parti in cui possano essere interpretati nel senso di giustificare l’ammissione alla gara del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria -OMISSIS-. e mandante -OMISSIS-;

f) della determina di indizione, del bando (paragrafi III.3.1, III.3.2 e III.3.3), del disciplinare (articoli 7.3 e 22), del capitolato speciale e di tutti gli atti di gara, nelle parti in cui possano essere interpretati nel senso di giustificare l’esclusione di -OMISSIS- e -OMISSIS-. dalla procedura in questione;

g) di ogni altro atto o provvedimento presupposto, propedeutico, connesso, conseguente, consequenziale o, comunque, correlato con i precedenti ancorché non conosciuto dalle ricorrenti incidentali, nelle parti in cui possano essere interpretati nel senso di giustificare l’ammissione alla gara del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria -OMISSIS-. e mandante -OMISSIS- e l’esclusione di -OMISSIS- e -OMISSIS-. dalla procedura in questione.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-. il 10/7/2023:

per l’annullamento:

– della Determina n. -OMISSIS- di -OMISSIS- s.p.a., comunicata in data 5.6.2023, recante la dichiarazione di efficacia ai sensi dell’art. 32, comma 7, del D.Lgs. 50/2016 della Determina di aggiudicazione n. -OMISSIS-;

– nonché, per quanto occorrer possa, della nota prot. n. -OMISSIS- (mai comunicata e di contenuto sconosciuto) con la quale il RUP affermava che le verifiche nei confronti dell’aggiudicatario si sono concluse positivamente;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto di servizio ove medio tempore stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-. il 20/10/2023:

per l’annullamento:

– della determina n. -OMISSIS- dell’amministratore unico di -OMISSIS-. con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del costituendo raggruppamento -OMISSIS- della procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto e di trattamento della frazione organica -OMISSIS- proveniente dalla raccolta differenziata della provincia di Avellino per la durata di ventiquattro mesi -OMISSIS-;

– di tutti gli atti premessi, connessi e consequenziali, comunque lesivi degli interessi della ricorrente, ivi compreso il provvedimento, non comunicato, di affidamento dell’esecuzione anticipata del servizio; e per la dichiarazione del diritto del raggruppamento costituendo tra -OMISSIS-. e -OMISSIS- alla aggiudicazione della gara;

– della Determina n. -OMISSIS- di -OMISSIS-., comunicata in data 5.6.2023, recante la dichiarazione di efficacia ai sensi dell’art. 32, comma 7, del D.lgs. 50/2016 della Determina di aggiudicazione n. -OMISSIS-;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto di servizio ove medio tempore stipulato e del diritto della ricorrente al subingresso.

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-., di -OMISSIS-. e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2024 la dott.ssa Anna Saporito e uditi per le parti i difensori Bonanni Andrea (in dichiarata sostituzione di Clarizia), Rocco Italo (in dichiarata sostituzione di Russo), Lepore Maria Teresa, Barrasso Vincenzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. -OMISSIS-., società in house providing della Provincia di Avellino affidataria del servizio di gestione del ciclo integrato dei rifiuti, ha indetto procedura aperta per l’affidamento del “servizio di trasporto e di trattamento della frazione organica -OMISSIS- proveniente dalla raccolta differenziata della Provincia di Avellino” per la durata di ventiquattro mesi, per un valore complessivo a base d’asta pari ad euro 7.700.000,00, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso percentuale.

1.1. La gara è stata aggiudicata al costituendo raggruppamento tra -OMISSIS- (d’ora innanzi, -OMISSIS-) e -OMISSIS-s.r.l. (d’ora innanzi, -OMISSIS-), con determina n. -OMISSIS-.

2. -OMISSIS-. – che ha partecipato alla gara in qualità di costituendo raggruppamento con -OMISSIS-, collocandosi al secondo posto in graduatoria – ha impugnato, con atto notificato il 17 aprile 2023 e depositato il successivo 2 maggio, la predetta aggiudicazione, affidando il gravame ai seguenti motivi, appresso sintetizzati;

Violazione del disciplinare di gara (art, 7.3 e art. 22); violazione dell’art. 83 del decreto legislativo 50/2016: la società -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa per mancato possesso del requisito di cui all’art. 7.3 del disciplinare di gara;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 93 del decreto legislativo 50 del 2016 e dell’art. 10 del disciplinare di gara: l’importo della cauzione provvisoria presentata dal raggruppamento aggiudicatario è insufficiente, avendo lo stesso illegittimamente beneficiato del cumulo delle riduzioni derivanti dal possesso delle certificazioni ISO 9000 e UNI ENIISO 14001.

3. Si sono costituite -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, che hanno insistito per il rigetto del ricorso siccome infondato. Le controinteressate hanno altresì chiesto di disporre la condanna della ricorrente al risarcimento dei danni per responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c. e 26 c.p.a., nonché – stante la manifesta infondatezza dei motivi di ricorso – al pagamento di una somma equitativamente determinata ex art. 26, comma 1, c.p.a.

4. Con atto notificato il 17 maggio 2023 e depositato il successivo 29 maggio -OMISSIS- e -OMISSIS-hanno proposto ricorso incidentale, affidato ai seguenti motivi, appresso sintetizzati:

1. Illegittimità dell’articolo 7.3, lettera e), del disciplinare di gara per: violazione e falsa applicazione degli articoli 30, 68, 83 e 105 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – violazione e falsa applicazione dei considerando nn. 1 e 74 e degli articoli 42 e 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 – violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – violazione dei principi del giusto procedimento, di massima concorrenza, favor partecipationis e par condicio – violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e correttezza dell’azione amministrativa – eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione: l’esegesi dell’art. 7.3 del disciplinare proposta dalla ricorrente principale appare irragionevole, sproporzionata ed ingiustamente lesiva del canone della concorrenza e della massima partecipazione, oltre che illegittima per violazione delle disposizioni in materia di subappalto;

2. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 57 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 6 e 22 del disciplinare di gara – Violazione del principio del clare loqui – Violazione dei principi del giusto procedimento e par condicio – Violazione dei principi di proporzionalità e correttezza dell’azione amministrativa – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione: -OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto destinataria del decreto di -OMISSIS- n. -OMISSIS-, a mezzo del quale, constatata l’inaffidabilità professionale dell’operatore, si è dichiarata la decadenza dall’aggiudicazione del servizio di trasporto e trattamento della FORSU della Provincia di Avellino, precedentemente affidato;

3. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 57 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 6 e 22 del disciplinare di gara – Violazione del principio del clare loqui – Violazione dei principi del giusto procedimento e par condicio – Violazione dei principi di proporzionalità e correttezza dell’azione amministrativa – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione: il costituendo raggruppamento fra -OMISSIS- e -OMISSIS- avrebbe dovuto altresì essere escluso ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c, d. lgs. n. 50/2016, atteso che -OMISSIS- è stata destinataria del provvedimento dell’AGCOM n. 25589 del 29 luglio 2015, concernente un’intesa restrittiva della concorrenza;

4. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 57 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 6 e 22 del disciplinare di gara – Violazione del principio del clare loqui – Violazione dei principi del giusto procedimento e par condicio – Violazione dei principi di proporzionalità e correttezza dell’azione amministrativa – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione: ulteriore causa di esclusione sarebbe rappresentata dalla falsa dichiarazione, presentata da -OMISSIS-, di non essersi resa colpevole di alcun grave illecito professionale;

5. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 83 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 6 e 22 del disciplinare di gara – Violazione del principio del clare loqui – Violazione dei principi del giusto procedimento e par condicio – Violazione dei principi di proporzionalità e correttezza dell’azione amministrativa – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione: laddove venisse accolta l’esegesi dell’art. 7.3. del disciplinare proposta dalla ricorrente principale, anche il raggruppamento con mandataria -OMISSIS- dovrebbe essere escluso dalla procedura di gara, in quanto la mandante -OMISSIS- appare priva del requisito in questione.

5. Con atto di motivi aggiunti notificati il 4 luglio 2023 e depositati il successivo 10 luglio, -OMISSIS- ha impugnato la determina di -OMISSIS- n. -OMISSIS- (recante la dichiarazione di efficacia, ex art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, della determina di aggiudicazione n. -OMISSIS-) nonché la nota prot. n. -OMISSIS- (concernente l’esito positivo delle verifiche nei confronti dell’aggiudicatario), deducendone l’illegittimità derivata dai medesimi vizi denunciati con il ricorso introduttivo.

6. Nel costituirsi in resistenza al ricorso incidentale ed ai motivi aggiunti, -OMISSIS- ne ha dedotto l’infondatezza, eccependo inoltre l’inammissibilità dei motivi aggiunti in quanto diretti avverso la determina recante dichiarazione dell’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, priva di connotazione lesiva.

6.1. La stazione appaltante ha altresì depositato, in data 2 ottobre 2023, il contratto stipulato con l’aggiudicataria il 29 marzo 2023.

7. Con un secondo atto di motivi aggiunti notificati e depositati il 20 ottobre 2023 la ricorrente principale ha formulato i seguenti ulteriori motivi:

I. Violazione dell’art. 105 del decreto legislativo 50/2016; violazione dell’art. 9 del disciplinare di gara: -OMISSIS- – che aveva dichiarato l’intenzione di ricorrere al subappalto sia per il servizio di smaltimento che per il servizio di trasporto per un importo pari al 90% – ha tuttavia affidato alla controllante -OMISSIS- il compito di provvedere allo smaltimento dell’intero quantitativo dei rifiuti oggetto di appalto (70.000 tonnellate), in tal modo disattendendo gli impegni assunti in sede di gara nonché violando sia la clausola del disciplinare che impediva di subappaltare l’intero servizio sia l’art. 105 d. lgs. n. 50/2016, che parimenti vieta di affidare in subappalto l’intera prestazione;

II. Violazione, sotto altro profilo, dell’art. 9 del disciplinare di gara in relazione all’art. 7.3 lettera e) dell’art. 105 del decreto legislativo 50 del 2016: la controllante -OMISSIS-, al pari di -OMISSIS-, non possiede i requisiti di cui al punto 7.3 del disciplinare.

8. L’udienza pubblica fissata per il 25 ottobre 2023 è stata rinviata per rispetto dei termini a difesa in relazione ai secondi motivi aggiunti.

9. In data 9 novembre 2023 le ricorrenti incidentali hanno formulato istanza ex art. 116 c.p.a. per ottenere l’annullamento della nota di -OMISSIS- prot. n. -OMISSIS-, recante rigetto dell’istanza di accesso agli atti formulata in data 30 giugno 2023 (finalizzata ad acquisire documentazione richiamata nel già citato decreto n. -OMISSIS- di -OMISSIS-).

10. Con ordinanza n. -OMISSIS- è stata respinta l’istanza ex art. 116 c.p.a. “ritenuto che, nella specie, non sussista detto nesso di strumentalità necessaria atteso che la documentazione oggetto di richiesta di ostensione (peraltro rappresentata in larga parte da corrispondenza) si colloca a monte del decreto n. -OMISSIS-, già nella disponibilità delle società istanti, che lo hanno versato in atti ponendolo a supporto della formulazione del secondo motivo del ricorso incidentale; Ritenuto pertanto che la richiesta ostensiva finisca per caratterizzarsi (come reso evidente anche dal riferimento, contenuto nell’istanza ex art. 116 c.p.a., a “ulteriori profili che proprio dalla ostensione documentale richiesta potrebbero emergere”) quale accesso esplorativo, vietato dall’art. 24, comma 3, della legge n. 241 del 1990”.

11. Le controinteressate e -OMISSIS- hanno replicato ai secondi motivi aggiunti, eccependo il difetto di giurisdizione (risultando le doglianze riferite all’applicazione dell’istituto del subappalto e, quindi, alla fase esecutiva); -OMISSIS- ne ha inoltre dedotto l’inammissibilità per omessa notifica alla -OMISSIS-.

12. In data 3 febbraio 2024 le ricorrenti incidentali hanno formulato istanza di rinvio, avendo intenzione di proporre gravame avverso l’ordinanza di questa Sezione n.-OMISSIS-, richiamata al § 10; la ricorrente principale si è opposta alla richiesta.

13. All’udienza pubblica del 7 febbraio 2024 la causa è stata introitata in decisione.

14. Preliminarmente, la richiesta di rinvio deve essere respinta.

L’art. 73 comma 1-bis c.p.a., nella sua attuale formulazione (introdotta dall’art. 17, comma 7, lett. a), n. 2, del d.l. n. 80/2021, convertito con modificazioni dalla legge n. 113/2021), subordina il rinvio della trattazione della causa al ricorrere di “casi eccezionali” – da intendersi quali circostanze effettivamente preclusive alla definizione del giudizio o che giustifichino, in ragione della loro singolarità, la mancata adozione di una decisione – non ravvisabili nella (peraltro solo ventilata) proposizione di un appello avverso un’ordinanza in materia di accesso resa in corso di giudizio, anche tenuto conto della natura della controversia in esame e della celerità del rito ex art. 120 c.p.a..

Ad abundantiam si osserva che il riferimento alla “connessione”, contenuto nel secondo comma dell’art. 116 c.p.a. “potrebbe indurre il giudice della causa principale a rinviare, ad esempio, la decisione incidentale sull’accesso al momento di adozione della sentenza, qualora ritenga che quella documentazione non risulti necessaria ai fini della definizione del giudizio” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 24 gennaio 2023, n. 4), necessità che, per l’appunto, il Collegio non ravvisa sulla base dell’esito della lite come di seguito esposto.

15. In via ulteriormente preliminare, occorre definire l’ordine di esame dei due ricorsi, principale ed incidentale.

15.1. In proposito il Collegio rammenta che anche in ipotesi di accoglimento del ricorso incidentale avente, come nella specie, effetto paralizzante, sussiste l’obbligo per il Giudice di pronunciarsi sul ricorso principale in aderenza alla nota pronuncia della Corte di Giustizia UE, Sez. X, sentenza 5 settembre 2019, C 333/18, con la quale è stato evidenziato che “il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso qualora la regolarità dell’offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento, dato che, in una situazione del genere, ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare”.

Ne consegue un mutamento del rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, la riconosciuta infondatezza del ricorso principale consentirebbe invece di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (Consiglio di Stato sez. IV, 13 ottobre 2020, n. 6151).

15.2. Ciò posto, nella segnalata ottica di economia processuale, verrà esaminato in via prioritaria il ricorso principale.

16. Con il primo motivo la ricorrente deduce che la società -OMISSIS-, capogruppo del costituendo raggruppamento aggiudicatario, avrebbe dovuto essere esclusa per mancato possesso del requisito di cui all’art. 7.3 del disciplinare, avendo dichiarato di avere la titolarità piena e incondizionata dell’impianto di trattamento “–OMISSIS-” sito in -OMISSIS-, con capacità annua di conferimento/trattamento pari a 45.000 tonnellate/annue, laddove invece il citato impianto è gestito da -OMISSIS- in qualità di concessionaria della società -OMISSIS-, difettando quindi sia la titolarità sia, peraltro, la disponibilità “piena ed esclusiva” poiché, secondo quanto previsto dalla convenzione sottoscritta in data 18.11.2020 tra le parti:

– alla concedente è riservato il diritto di smaltire una quantità di FORSU pari a circa 13.500 tonnellate annue, nonché una quantità di verde pari a circa 7.000 tonnellate annue;

– il concessionario è obbligato a riservare la disponibilità di almeno 10.000 tonnellate annue ulteriori di FORSU per i soggetti con cui la concedente abbia stipulato convenzioni;

– il concessionario potrà eventualmente disporre al massimo di un quantitativo pari a un terzo della capacità complessiva dell’impianto, e dunque a 15.000 tonnellate.

16.1. Il motivo è infondato.

16.2. Il disciplinare di gara, all’art. 7.3, rubricato “requisiti di capacità tecnica e professionale” richiede, alla lett. e), la “titolarità e/o disponibilità, piena e incondizionata, in corso di validità e per tutta la durata dell’appalto, di almeno un impianto di trattamento in possesso di Autorizzazione in R3 …… rilasciata ai sensi dell’art. 208 del D.Lgs. n.152/2006 e ss.mm.ii., o analoga autorizzazione valevole ai sensi della disciplina regionale di riferimento, dalla quale risulti la possibilità di trattamento di cui all’Allegato C del D.Lgs 152/2006 e ss.mm.ii., con capacità di trattamento non inferiore a 35.000,00 tonnellate annue”.

Il medesimo disciplinare ha altresì precisato che il concorrente, se proprietario dell’impianto “dovrà essere in possesso di specifica autorizzazione all’esercizio in corso di validità ai sensi della legislazione vigente”; se invece gestore per conto di terzi “dovrà essere in possesso di idonea documentazione attestante il titolo alla gestione dell’impianto (contratto, convenzione, specifica autorizzazione) in corso di validità”.

16.3. Il tenore testuale della lex specialis sconfessa dunque il primo assunto di parte ricorrente, volto a contestare la sussistenza della disponibilità dell’impianto in capo a -OMISSIS-.

Considerato infatti che il requisito è declinato in termini di “titolarità e/o disponibilità” (che pertanto possono sussistere cumulativamente o anche solo alternativamente) e che la disciplina di gara prende espressamente in considerazione la posizione del gestore per conto terzi (distinguendola – anche ai fini della documentazione da produrre – da quella del proprietario), la nozione di “disponibilità” deve essere coerentemente estesa sino a ricomprendere tutte le fattispecie nelle quali il concorrente possa, per l’appunto, “disporre” dell’impianto, anche sulla base di rapporti di tipo obbligatorio.

Tale interpretazione è stata peraltro ribadita dalla stazione appaltante in sede di gara, a mezzo di chiarimenti (da ritenersi ammissibili in quanto “contribuiscono, mediante un’operazione di interpretazione, a rendere chiaro e comprensibile il significato di una disposizione della legge di gara, senza però che l’attività interpretativa possa attribuire a questa una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal suo testo”: Consiglio di Stato, sez. V, 20 luglio 2023, n. 7111).

-OMISSIS- ha infatti precisato (cfr. chiarimento n. 2) che “per partecipare alla gara d’appalto è necessario essere proprietari o titolari di altro diritto che attribuisca la piena e incondizionata disponibilità di almeno un impianto di trattamento…..nonché essere gestore dello stesso”, chiarendo che “nel linguaggio giuridico, per disponibilità si intende il diritto di disporre, ossia di utilizzare in senso giuridico il bene… La disponibilità del bene può sussistere, tuttavia, non soltanto in caso di diritto di proprietà ma anche di altro diritto e dunque di titolo (si pensi ad un diritto reale di godimento quale il comodato o l’usufrutto ovvero ad un contratto di locazione): la piena ed incondizionata disponibilità può dunque essere attestata mediante la produzione di documenti che comprovino il titolo (di proprietà, di diritto reale di godimento, un contratto di locazione, ecc.). …pertanto, è possibile partecipare alla gara essendo proprietario dell’impianto di trattamento, o comunque titolare di altro diritto che assicuri la piena e incondizionata disponibilità dell’impianto stesso”.

16.4. Nel caso di specie, l’impianto di-OMISSIS- (autorizzato dalla regione Friuli-Venezia Giulia per una potenzialità annua complessiva di 45.000 tonnellate/anno: cfr. AIA decreto 4325/AMB del 30 ottobre 2019) è gestito da -OMISSIS- sulla base dell’atto concessorio stipulato in data 14 dicembre 2005 con la concedente-OMISSIS-, come modificato ed integrato dai successivi atti nn. 15518 del 17 settembre 2007, 17865 del 4 giugno 2009, 19801 dell’1 dicembre 2010 e, da ultimo, dall’atto ricognitorio, integrativo e modificativo n. 13761 del 18 novembre 2020.

Orbene, sulla base delle considerazioni svolte al § 16.3, deve ritenersi che la gestione affidata in virtù dell’atto concessorio – in disparte il diritto di superficie attribuito alla concessionaria -OMISSIS- sui mappali interessati dall’impianto di compostaggio – integri gli estremi della “disponibilità” richiesta dalla lex specialis ai fini del possesso del requisito di capacità tecnica e professionale.

16.5. Infondato è anche l’ulteriore assunto dell’insussistenza della natura piena e incondizionata della disponibilità vantata, argomentata facendo leva sulle disposizioni contenute nell’atto ricognitorio, che riserverebbero alla concedente, o a terzi, parte della disponibilità dell’impianto, con conseguente impossibilità per -OMISSIS- di conferire a discarica le tonnellate richieste.

Come infatti correttamente osservato dalle controinteressate, le disposizioni del testo convenzionale oggetto di interesse (cfr. alinea 38 e alinea 39, punti iii e vi, delle premesse; art. 6, lett. f) assumono portata meramente programmatica e non immediatamente prescrittiva, atteso che si limitano a rinviare alla stipula di una nuova convenzione che preveda la riserva alla concedente – o a terzi suoi potenziali contraenti – del diritto di smaltire un certo quantitativo di rifiuti; convenzione non stipulata alla data del 20 aprile 2023, secondo quanto riferito dalla concedente-OMISSIS- (cfr. nota prot. n. 2052/2023, in atti) né, per quanto risulta, alla data del passaggio in decisione della causa e che rappresenta pertanto evento futuro (oltre che relativamente incerto, quanto meno nelle tempistiche, ben potendo intervenire ad esecuzione ormai conclusa).

16.6. Si osserva inoltre, per completezza, che ai fini della sussistenza del requisito nessun rilievo può assumere la circostanza che “il rifiuto viene ad oggi smaltito presso una pluralità di impianti diversi da quelli indicati” (cfr. memoria della ricorrente principale del 9 ottobre 2023, pag. 8).

La lex specialis infatti richiede (per quanto qui rileva) la disponibilità piena ed esclusiva di un impianto “con capacità di trattamento non inferiore a 35.000,00 tonnellate annue” a comprova del requisito di capacità tecnica e professionale.

Come noto i requisiti di capacità tecnico-professionale (al pari degli altri requisiti di qualificazione, quali quelli di idoneità professionale e di capacità economico-finanziaria) attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione dell’appalto messo a gara e riguardano un aspetto essenziale per valutarne la capacità di realizzare la commessa eventualmente aggiudicatagli. Tenuto conto della natura del requisito richiesto, la citata prescrizione della legge di gara (coerentemente con la sua finalità, ovvero quella di attestare il possesso del requisito esperienziale in capo all’impresa eventualmente aggiudicataria) si limita quindi a richiedere che il concorrente abbia la piena e incondizionata disponibilità un impianto dotato delle caratteristiche tecniche ivi contemplate, ovvero una capacità nominale di trattamento pari a 35.000,00 tonnellate annue (requisito da ritenersi sussistente in capo a -OMISSIS- sulla base di quanto indicato ai §§ che precedono).

Profilo del tutto distinto ed autonomo è quello relativo all’esecuzione della commessa, nell’ambito della quale la disciplina di gara non precludeva all’operatore – in possesso del requisito – il trattamento del rifiuto presso ulteriori impianti (cfr. art. 9 del disciplinare di gara, a mente del quale “l’affidatario esegue direttamente il contratto, fatta salva la possibilità, ai sensi di quanto previsto dall’art. 105 del D.Lgs 50/2016, per come modificato dall’art.49 della legge n.108 del 2021, di subappaltare parte delle prestazioni. Non può essere affidata in subappalto l’integrale esecuzione del contratto. Il concorrente indica all’atto dell’offerta le parti del servizio che intende subappaltare o concedere in cottimo… in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato”).

Stante pertanto la piena autonomia fra requisiti di qualificazione e di esecuzione (affermata dalla medesima ricorrente principale, seppure ad altro fine) nessuna argomentazione in ordine all’assenza (a monte) del requisito di capacità tecnico-professionale in capo all’aggiudicataria può trarsi dalla circostanza che (a valle) effettivamente il trattamento stia avvenendo presso ulteriori impianti, specie a fronte di una disciplina di gara che escludeva la necessità di avvalersi per l’intero quantitativo oggetto di gara esclusivamente dell’impianto gestito dal concorrente aggiudicatario.

17. Con il secondo motivo la ricorrente principale deduce che il raggruppamento aggiudicatario ha versato una cauzione provvisoria di importo insufficiente, ritenendo arbitrariamente di poter beneficiare del cumulo delle riduzioni derivanti dal possesso delle certificazioni ISO 9000 e UNI ENIISO 14001.

17.1. La doglianza non ha pregio.

17.2. Come rilevato dalla giurisprudenza, sussiste il diritto al cumulo della riduzione dell’importo della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 93, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016, in ragione del contemporaneo possesso delle certificazioni di qualità ISO 9000 e ISO 14001, atteso che la citata disposizione prevede che “l’importo della garanzia per la partecipazione alla procedura è ridotto del 50% per l’operatore economico in possesso della «certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO9000»; ed inoltre che il medesimo importo «è ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo», ovvero quella del 50% «per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS) (…) o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI ENISO14001». La disposizione di legge è dunque chiara nel consentire il cumulo delle riduzioni per le diverse categorie di norme tecniche per le quali le certificazioni di qualità sono state rilasciate” (Consiglio di Stato, sez. V, 26 novembre 2018, n. 6696, che ha riformato la sentenza richiamata a supporto delle proprie argomentazioni dalla ricorrente principale).

Tale indirizzo esegetico deve trovare applicazione anche nel caso di specie, considerato che il disciplinare di gara, nella definizione della disciplina delle riduzioni della cauzione provvisoria (cfr. art. 15.6, lett. f), si è limitato ad operare un mero richiamo alla citata disposizione dell’art. 93, comma 7, d. lgs. n. 50/2016.

17.3. Per mera completezza si osserva che in ogni caso, sulla base dell’orientamento giurisprudenziale prevalente, la cauzione provvisoria rappresenta elemento meramente formale dell’offerta, con la conseguente sanabilità, a mezzo di soccorso istruttorio, delle eventuali carenze e/o irregolarità ad essa riferibili, compresa l’ipotesi di sua radicale mancanza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 agosto 2021, n. 5710 e 4 dicembre 2019 n. 8296; TAR Campania, Napoli, sentenza n.183/2021 n. 930/2021).

18. I primi motivi aggiunti, in quanto meramente riproduttivi delle censure formulate con il ricorso introduttivo, devono essere respinti per gli stessi motivi, potendosi pertanto prescindere dalla disamina dell’eccezione di inammissibilità formulata dalla stazione appaltante.

19. Vanno dunque scrutinati i secondi motivi aggiunti, a mezzo dei quali la ricorrente contesta l’illegittimità dell’aggiudicazione in ragione della violazione dell’art. 9 del disciplinare e dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016, considerato che le citate disposizioni precludono l’affidamento in subappalto dell’intera prestazione contrattuale ed esigono che i subappaltatori siano in possesso dei requisiti, tecnici e professionali, richiesti dal bando (ivi incluso quello delineato dal più volte richiamato art. 7.3, lett. e), laddove invece:

a) dalla relazione sulla gestione del bilancio al 31.12.2022 della controllante -OMISSIS- s.r.l. risulta che l’aggiudicataria le ha affidato lo smaltimento dell’intero quantitativo dei rifiuti oggetto di gara, pari a 70.000 tonnellate (primo motivo);

b) il requisito di cui all’art. 7.3, lett. e), deve ritenersi insussistente in capo a -OMISSIS-, la quale intenderebbe avvalersi dell’impianto sito in-OMISSIS- pur non vantando alcun rapporto con -OMISSIS-, società proprietaria dell’impianto (secondo motivo).

20. Il Collegio deve preliminarmente farsi carico – in linea con l’ordine logico delle questioni come delineato dall’art. 76, comma 4 c.p.a. che richiama espressamente l’art. 276, comma 2, c.p.c. -dell’eccezione di difetto di giurisdizione, formulata dalle resistenti sul presupposto che le doglianze articolate dalla ricorrente principale risultano riferite all’applicazione dell’istituto del subappalto e, quindi, alla fase esecutiva del contratto, sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo.

20.1. L’eccezione è fondata.

20.2. Giova preliminarmente rammentare che, secondo il pacifico orientamento delle SS.UU. della Corte di Cassazione, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo ogni controversia relativa all’impugnazione dell’aggiudicazione della gara e degli atti del relativo procedimento antecedenti alla stipula del contratto di appalto, mentre ricadono nella giurisdizione del giudice ordinario i giudizi relativi alla successiva ‘fase contrattuale’, concernente l’esecuzione del rapporto (ex multis Cass. SS.UU. 3/5/2017, n. 10705; Cass. 21/5/2019 n. 13660).

Ferma tale tendenziale delimitazione, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto peraltro modo di stabilire che, anche nella fase esecutiva, è ravvisabile la giurisdizione del giudice amministrativo laddove vi sia, da parte della stazione appaltante, spendita di poteri pubblicistici: “se in linea generale la stipula del contratto segna il punto di ‘confine’ ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, vi sono fattispecie connotate da peculiarità tali da costituire delle deroghe a tale principio, in cui il criterio di riparto della giurisdizione si fonda sulla situazione giuridica fatta valere. Ogni volta che l’agire della stazione appaltante attiene ad un segmento procedimentale pubblicistico, ed è collegata all’esercizio di un potere da parte dell’Amministrazione, sussisterà la giurisdizione del giudice amministrativo. Tale discrimen è determinante, tenuto conto che la valutazione dell’interesse pubblico esclude ogni rapporto paritetico, anche se sussiste un vincolo contrattuale tra le parti. Ne consegue che, nella fase privatistica, l’Amministrazione si pone con la controparte in una posizione di parità che si può definire ‘tendenziale’, in quanto può sempre verificarsi l’ipotesi che l’intervento autorizzativo sia espressione di una valutazione operata al fine primario dell’interesse pubblico. In tal caso, appare all’evidenza l’insussistenza tra le parti (pubblica e privata) di un rapporto giuridico paritetico, che invece si ravviserebbe in situazioni soggettive da qualificare in termini di diritti soggettivi e di obblighi giuridici” (Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 171, che ha affermato la giurisdizione amministrativa laddove venga impugnato il diniego di autorizzazione al subappalto).

20.3. Nel caso di specie, tuttavia, -OMISSIS- non fa valere un vizio della fase costitutiva del rapporto, né contesta l’esercizio – pur nella fase esecutiva – di poteri pubblicistici della stazione appaltante; la ricorrente piuttosto stigmatizza una condotta (il subappaltato dell’intera prestazione a soggetto non in possesso dei necessari requisiti) asseritamente posta in essere dalla controinteressata nell’esecuzione del contratto e, dunque, riferita al rapporto contrattuale.

Venendo qui in rilievo il subappalto come componente delle prestazioni, e non certo in relazione alla legittimità degli atti relativi alla fase di scelta del contraente, la domanda formulata – sostanziandosi nell’accertamento della sussistenza di un inadempimento contrattuale, in funzione della caducazione del contratto – si appalesa pertanto inammissibile poiché proposta innanzi a un giudice sfornito di giurisdizione.

Né muta tale assetto la circostanza che la ricorrente abbia, nella formulazione della censura, evocato l’illegittimità del titolo a stipulare il contratto, costituito appunto dall’aggiudicazione definitiva, considerato che:

– per individuare l’oggetto della domanda ai fini del discrimine fra le giurisdizioni è indispensabile esaminarne la causa petendi (ovvero il petitum in senso sostanziale, rappresentato dal complesso degli argomenti in fatto e in diritto, posti a sostegno della domanda medesima, che servono a individuare l’esatta natura della posizione soggettiva in relazione alla quale si invoca tutela) risultando irrilevante, a tal fine, il petitum formale (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. IV, 22 maggio 2023, n. 5050);

– l’aggiudicazione definitiva è, per sua natura, un provvedimento ad efficacia istantanea, sia pure con effetti permanenti, per cui gli accadimenti successivi alla sua adozione non possono determinarne l’illegittimità sopravvenuta, appunto perché si tratta di un atto ormai definito e compiuto, del quale è perciò possibile soltanto la revoca per ragioni di opportunità (cfr., in termini, T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 8 novembre 2017, n. 11131, ove si legge che “si deve infatti escludere che l’eventuale inottemperanza da parte dell’appaltatore di talune obbligazioni assunte in sede di partecipazione alla gara .. possa ridondare in vizio di (sopravvenuta) illegittimità dell’aggiudicazione, come tale suscettibile di contestazione anche a distanza di tempo dall’adozione del provvedimento, perché per regola generale la legittimità di un provvedimento amministrativo va verificata con riferimento alla situazione giuridica e fattuale esistente al tempo della sua adozione. Una condotta di tal genere potrebbe, invero, rilevare sul piano dell’esatto adempimento..sennonché, la contestazione di questi aspetti darebbe vita a una controversia esulante dalla cognizione del giudice amministrativo”).

21. Per tutto quanto precede, in conclusione, il ricorso principale ed i primi motivi aggiunti vanno respinti in quanto infondati, mentre i secondi motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario.

Per l’effetto, in applicazione del principio della ragione più liquida, il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria va dichiarato improcedibile, per carenza di interesse, come da consolidato orientamento della giurisprudenza sul punto (ex plurimis T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 10 febbraio 2023, n. 2373), conservando la controinteressata, in esito alla reiezione del ricorso principale, il bene della vita (l’aggiudicazione).

22. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

23. Non sussistono invece i presupposti per la condanna della ricorrente ex art. 26, commi 1 e 2, c.p.a., considerato che:

– presupposto della condanna ai sensi dell’art. 26, comma 1, c.p.a. è che la parte soccombente abbia sottoposto al Collegio domande o difese la cui infondatezza o inammissibilità siano “manifeste”, circostanza che non è dato ravvisare nel caso di specie, stante l’oggettiva complessità delle questioni trattate;

– quanto alla responsabilità aggravata ex art. 26, comma 2, c.p.a., come chiarito anche dal Giudice di Appello, una difesa può considerarsi temeraria solo quando, oltre a essere erronea in diritto, riveli la consapevolezza della non spettanza della prestazione richiesta o evidenzi un grado di imprudenza, imperizia o negligenza accentuatamente anormale, connotazioni che il Collegio non rinviene nella fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso principale, sui motivi aggiunti e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti:

– respinge il ricorso principale e i primi motivi aggiunti;

– dichiara inammissibili per difetto di giurisdizione i secondi motivi aggiunti;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori in favore delle controinteressate e in € 2.000,00 (duemila/00) oltre accessori in favore di -OMISSIS-.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Anna Saporito, Referendario, Estensore

Raffaele Esposito, Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Anna Saporito		Salvatore Mezzacapo

IL SEGRETARIO