PREMESSE
Rif. gara indetta il 5.12.2022.
La ricorrente [GGG], pur non partecipando alla procedura, impugna la lex specialis.
SUL MOTIVO RELATIVO ALL’INIDONEITA’ DELLA BASE D’ASTA
Il ricorrente deduce la non remuneratività della lex specialis.
Il TAR respinge (si omette il merito).
La s.a. gode di ampia discrezionalità nell’impostare la disciplina di gara, purchè non finisca per ristringere la concorrenza o determinare esiti palesemente illogici, tra i quali rientra la “non remuneratività dell’appalto”, che si verifica quando manchi un utile anche modesto, o addirittura l’appalto si prefiguri in perdita. La “non remuneratività” deve essere oggettiva, tale da impedire la partecipazione ad ogni operatore medio (e non specificamente al ricorrente).
14. Deve essere respinto il primo motivo, a mezzo del quale la società ricorrente lamenta che il servizio messo a gara non è economicamente e finanziariamente sostenibile, risultando la base d’asta stimata dalla stazione appaltante insufficiente a consentire l’esecuzione dell’appalto senza generare perdite.
14.1. Giova premettere che la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nella configurazione della disciplina di gara, in quanto funzionale al perseguimento dell’interesse pubblico da essa tutelato, purché non si restringa irragionevolmente la concorrenza, ovvero non si giunga ad esiti palesemente illogici (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, n. 4332/2019; C.d.S., sez. V, n. 6006/2018); tra gli esiti palesemente illogici cui la legge di gara non può condurre, pena la illegittimità della medesima, rientra indubbiamente quello della non rimuneratività, neanche minima, del capitale investito o, peggio, dell’esecuzione del contratto in perdita (C.d.S., sez. III, n. 513/2019).
In proposito, la giurisprudenza ha avuto modo altresì di precisare che:
– deve trattarsi di una non rimuneratività oggettiva – che valga, cioè, per qualsiasi operatore economico che intenda partecipare al confronto competitivo – e non soggettiva, ossia legata alle specifiche modalità organizzative e produttive del singolo concorrente;
– se da un lato “il solo fatto che la gara non sia andata deserta non è ex se indice dell’insussistenza di un’oggettiva anti-economicità della lex specialis, potendo essere le prestazioni offerte non conformi alle specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante, oppure le offerte in aumento rispetto alla base d’asta, o ancora le offerte anomale” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12 dicembre 2019, n. 2658), dall’altro lato “non è né inconferente né trascurabile, in un contenzioso che tenda a dimostrare l’illegittimità per assoluta incongruenza del prezzo base, la circostanza che abbiano partecipato altre … imprese, proponendo ribassi e che l’offerta dell’aggiudicataria abbia superato la verifica dell’anomalia…” (Consiglio di Stato sez. V, 5 luglio 2021, n. 5107).
14.2. Tanto premesso sul piano generale, nel caso di specie la doglianza risulta infondata alla luce delle risultanze della dettagliata relazione di verificazione espletata in corso di causa, che conclude nel senso della sostenibilità economico-finanziaria dell’appalto, con considerazioni che il Collegio condivide e fa proprie.
…
SUL MOTIVO RELATIVO AI CHIARIMENTI
Il ricorrente deduce la non remuneratività della lex specialis.
Il TAR respinge (si omette il merito).
15. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che la stazione appaltante ha reso nota l’effettiva consistenza del servizio solo in sede di chiarimenti (sia in termini globali, con il chiarimento n. 7, che in termini di incidenza percentuale di pasti completi/ridotti, con il chiarimento n. 15), in assenza di adeguata forma di pubblicità e senza il rispetto del termine minimo di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50/2016, tenuto conto che tra il termine di scadenza delle offerte (9 gennaio) e la pubblicazione dei chiarimenti (29 dicembre) non sono decorsi nemmeno dieci giorni.
15.1. La censura non coglie nel segno.
15.2. Giova premettere che le modifiche della legge di gara che non implicano “variazioni di rilievo nei requisiti partecipativi e nei contenuti dell’offerta, né una particolare valutazione o determinazione da parte delle imprese” non rendono “necessaria la rinnovazione della pubblicazione del bando, né la concessione del termine dilatorio dell’art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016” (Consiglio di Stato, sez. V, 1 settembre 2020, n. 5338), risultando all’uopo – se del caso – sufficiente una semplice proroga dei termini per la presentazione delle offerte a norma dell’art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016.
In dettaglio, il citato art. 79, comma 3, a sua volta prevede che “le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall’operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 60, comma 3, e 61, comma 6, il termine è di quattro giorni; b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara”.
Nel caso di specie è da escludere che ricorra l’ipotesi sub b) atteso che – come già evidenziato al § 14.4.1 – a mezzo dei contestati chiarimenti (pubblicati sul portale di gara) non sono state apportate “modifiche significative ai documenti di gara”, ma sono state, piuttosto, fornite informazioni supplementari; è del pari da escludere che si ricada in un’ipotesi di doverosa proroga del termine ai sensi della lett. a) in quanto, come riconosciuto dalla stessa ricorrente, la risposta dell’amministrazione ai quesiti è intervenuta il 29 dicembre 2022, ben più di sei giorni prima del termine di presentazione delle offerte (fissato al 9 gennaio 2023).
CONCLUSIONI
Il TAR respinge il ricorso.