… la … azione impugnatoria proposta da [GGG] consiste in n. 3 distinti ed autonomi motivi di ricorso, mediante i quali la ricorrente  … chiede … : …1) L’esclusione dalla gara di [JJJ], con conseguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione della gara a detta concorrente; … . 2) … l’aggiudicazione diretta in proprio favore o la rinnovazione delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche delle due controinteressate, con nuova attribuzione, alle stesse, dei relativi punteggi effettivamente spettanti … 3) In via espressamente subordinata  … la rinnovazione della valutazione delle offerte tecniche delle altre due concorrenti … per asserita illegittima composizione della Commissione giudicatrice …

Il Tribunale ritiene … di non potere aderire, se non con riferimento al primo motivo di ricorso, alla specifica, espressa graduazione dei motivi di ricorso formulata da [GGG] nell’atto introduttivo del giudizio. Sotto il profilo logico, infatti, il secondo motivo di ricorso censura direttamente l’operato della Commissione giudicatrice … Con il terzo motivo di ricorso, invece, la ricorrente denuncia esplicitamente l’asserita incompatibilità tra le riferite funzioni svolte nella procedura de qua dal Dott. [fff], che … ha … preso parte, quale Presidente della Commissione, alla valutazione delle offerte e all’attribuzione dei relativi punteggi. …

Pertanto, sulla base delle considerazioni che precedono e tenuto anche conto dell’autorevole pronuncia, sulla riferita, controversa questione relativa alla espressa graduazione dei motivi da parte del ricorrente e dei casi, alla presenza dei quali è possibile, per il giudice amministrativo, non tenerne conto (v. Cons. Stato A.P. 27/4/2015 n. 5), si ritiene opportuno, come richiesto dalla ricorrente, esaminare prioritariamente il primo motivo di ricorso …

… a seguito dell’esame del primo motivo di ricorso, risulta sostanzialmente invariata l’originaria posizione giuridica della ricorrente, quanto all’obiettivo primario di ottenere l’aggiudicazione della gara …. Per raggiungere tale obiettivo, alla ricorrente rimane infatti unicamente la risorsa del secondo (anch’esso articolato) motivo di ricorso, con riferimento al quale – in caso di accoglimento … – essa potrebbe superare nel punteggio della graduatoria in esame, previa richiesta rinnovazione delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche di [JJJ] e di [EEE], ambedue dette concorrenti …

In tale situazione, risulta pertanto del tutto rilevante il petitum sottostante il subordinato terzo motivo di ricorso, con il quale [GGG] chiede – parimenti alla stessa pretesa avanzata con il secondo motivo, la rinnovazione delle sole operazioni di valutazione delle offerte tecniche delle altre due concorrenti e di attribuzione dei rispettivi nuovi punteggi ad esse assegnati, da eseguirsi, però, a cura di Commissione giudicatrice che non dovrà annoverare tra i suoi componenti il Dott. [fff], che la ricorrente sostiene essere stato illegittimamente nominato.

Con detto terzo motivo di ricorso, [GGG] ritiene infatti illegittima la nomina della Commissione giudicatrice dell’appalto in oggetto, facendo parte di essa, quale Presidente, il Dott. [fff] …

E’ pertanto evidente che, nel caso in esame, sussistono preminenti ragioni di priorità logica e di economia processuale che conducono a ritenere oggettivamente prioritario l’esame del terzo motivo di ricorso, rispetto al secondo, ancorchè l’esame di quest’ultimo fosse ritenuto preminente dalla difesa di [GGG], in modo che – nel caso di ritenuta fondatezza del terzo motivo – – il rinnovato esame delle offerte tecniche delle altre due concorrenti [GGG] e [EEE] – richiesto con entrambi i motivi di ricorso – sia espletato dal seggio di gara nella sua nuova composizione.

In primo luogo, [GGG] sostiene che l’aggiudicataria [JJJ] avrebbe dovuto essere esclusa … per carenza della documentazione amministrativa presentata. In sede di verifica di tale documentazione, il seggio di gara ha infatti accertato la mancanza della traduzione giurata relativa alla documentazione della garanzia provvisoria presentata da [JJJ].

Tale documentazione è stata poi prodotta in modo ritenuto regolare dalla stazione appaltante, che ha attivato … la procedura di soccorso istruttorio, con assegnazione del termine di gg. 10 per regolarizzare il documento in questione. Secondo la ricorrente, tuttavia, tale integrazione sarebbe in realtà avvenuta successivamente alla scadenza del predetto termine, con conseguente obbligo di esclusione dell’aggiudicataria dalla gara di [JJJ] ai sensi dell’art. 13 del Disciplinare di Gara.

Altra irregolarità afferente la garanzia provvisoria è riscontrabile nel fatto che essa risulta carente della maggior parte dei requisiti essenziali prescritti dall’art. 9 del Disciplinare di Gara. La garanzia presentata dall’aggiudicataria non è infatti conforme allo schema tipo 1.1 approvato con D.M. MES 19/1/2018 n. 31. Inoltre, essa non ha validità per 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, …. Ulteriori irregolarità consistono nel fatto che tale documento, oltre a risultare sprovvisto della dichiarazione di impegno dell’istituto bancario a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva per l’ipotesi in cui l’operatore risulti affidatario, nemmeno prevede espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, né la rinuncia ad eccepire la decorrenza dei termini di cui all’art. 1957, c. 2 Cod. civ.. Detta garanzia, infine, nemmeno risulta corredata dall’impegno del garante a rinnovarla per ulteriori 180 giorni ex art. 93, c. 5, D. Lgs. n. 50 del 2016 ed essa, oltre a non essere stata presentata, come dovuto, in mod. pdf firmato digitalmente, nemmeno riporta tra le condizioni di escussione quella relativa alla mancata stipula del contratto per causa riconducibile all’operatore economico. …

…

Il Collegio ritiene … che, nella specie … non sia applicabile alla Società … la normativa di cui all’art. 93 del D. Lgs. n. 50 del 2016 che prevede l’esclusione dalla gara della concorrente la cui cauzione provvisoria non preveda “…l’impegno di un fideiussore…a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto…qualora l’offerente risultasse affidatario”. Tale disposizione, infatti, ai sensi di quanto stabilisce il comma 8 dello stesso art. 83 [93 n.d.r.] del D. Lgs. n. 50 del 2016“…non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese…”, con conseguente inapplicabilità della disposizione a [JJJ], in quanto rientrante in tale categoria di imprese, come comprovato dalla documentazione di gara ….

Sono infine irrilevanti le ulteriori presunte irregolarità segnalate dalla ricorrente, non comportando esse, anche qualora sussistenti, l’esclusione della concorrente dalla procedura.

… le argomentazioni della ricorrente sono fondate.

… il Presidente della Commissione giudicatrice dott. [fff] (Direttore dell’[SA], nonché Direttore del Servizio Comune Economato e Gestione Contratti della [SA]), nella stessa procedura di gara ha espletato anche le funzioni di R.U.P., risultando che il medesimo “…abbia partecipato alla predisposizione del Regolamento della gara in oggetto, avendo egli sottoscritto sia il Disciplinare di gara … sia il Capitolato Speciale …, ed abbia altresì partecipato anche alla fase di valutazione delle offerte della stessa gara…”. (v. T.A.R. Emilia-Romagna -BO- sez II, Ord. n. 95 del 17/3/2023). Tale comportamento – con cui lo stesso soggetto partecipa sia alla predisposizione del regolamento di gara sia alla valutazione delle offerte presentate dai concorrenti – integra la palese violazione del principio di necessaria separazione tra la fase regolatoria e la fase attuativa del procedimento di scelta del contraente in una gara pubblica, con conseguente compromissione delle esigenze di tutela della trasparenza della procedura di gara e palese violazione dell’art. 77, comma 4 D. Lgs. n. 50 del 2016 (v. tra le tante: Cons. Stato, Sez. VI, 8/11/2021 n. 7419). Di qui, pertanto, l’accoglimento del terzo motivo di ricorso, con conseguente obbligo per la resistente [SA] di nominare nuova Commissione per la gara di cui si controverte, della quale non dovrà far parte il Dott. [fff], ma altro componente in possesso dei requisiti previsti dalla lex specialis della gara in questione.

La nuova Commissione, che dovrà essere nominata dalla resistente [SA] il più sollecitamente possibile e comunque non oltre il termine di gg. 30 (trenta) decorrente dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, provvederà, entro i successivi gg. 30 (trenta) alla parziale rinnovazione delle sole operazioni di gara come di seguito precisate: A) Valutazione delle offerte tecniche delle concorrenti [JJJ] ed [EEE], con attribuzione dei relativi, rispettivi punteggi; B) eventuali determinazioni direttamente conseguenti all’esito delle suddette operazioni; C) redazione della nuova graduatoria finale all’esito delle precedenti operazioni sub A) e B) e conseguenti, relative determinazioni da parte dell’[SA] a seguito dell’operazione sub C).