Pubblicato il 12/02/2024
N. 00100/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00052/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 52 del 2024, proposto da
Meschiari S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Corinaldesi e Alberto Mischi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Corinaldesi in Bologna, via Santo Stefano n. 50;
contro
Unione Comuni Distretto Ceramico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Annamaria Grasso e Alessia Trenti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Fiorano Modenese e Ministero dell’Economia e delle Finanze, non costituiti in giudizio;
Ministero dell’Interno e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;
per l’annullamento
– del provvedimento dell’Unione dei Comuni del Distretto Ceramico, inviato alla ricorrente con PEC del 12 gennaio 2024, con il quale, relativamente alla “Procedura Telematica Aperta per l’appalto dei lavori di restauro Castello di Spezzano ex Stalle, Ala Est, Cappella e Manutenzione varie – Intervento finanziato ai sensi dell’art. 1 comma 42 e ss. L. 160/2019 – PNRR Missione 5 – “Inclusione e coesione”, Componente 2 – Misura 2 – “Rigenerazione urbana e housing sociale”, Investimento 2.1 – “Investimenti in progetti di rigenerazione 2 urbana, volti a ridurre situazioni di emarginazione e degrado sociale” – finanziato dall’Unione europea Next Generation EU – CUP G89D17000810002 – CIG A034B5E8C8” si è comunicato alla Meschiari S.r.l. l’esclusione dalla gara;
– dei verbali delle sedute pubbliche del 9 e 10 gennaio 2024 nelle quali si è stabilita l’esclusione dalla gara in oggetto della Meschiari S.r.l.;
– di tutti gli atti, provvedimenti e verbali di gara anche successivi che hanno disposto o confermato l’esclusione della ricorrente dalla gara in oggetto;
– del Bando/Disciplinare di gara e dei relativi moduli relativamente ai motivi di censura di cui al presente ricorso;
– dell’aggiudicazione della gara a favore di altro concorrente se nel frattempo intervenuta;
– di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente, per quanto lesivo, rispetto ai motivi di censura;
– con espressa riserva di produrre motivi aggiunti;
e per l’accertamento e la dichiarazione
– dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con altro soggetto, ai sensi dell’art. 121, comma 1, ovvero dell’art. 122 del D.lgs. n. 104/2010 s.m.i. e l’accertamento del diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e il contratto, ai sensi dell’art. 124, comma 1, D.lgs. n. 104/2010 s.m.i., precisando che la medesima si rende disponibile a subentrare nel contratto;
ovvero, in subordine,
– del diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi dell’art. 124, comma 1, D.lgs. n. 104/2010 s.m.i..
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Unione dei Comuni del Distretto Ceramico e del Ministero dell’Interno, congiuntamente con la Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2024 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e ravvisati i presupposti per la definizione della controversia con sentenza in forma semplificata;
La ricorrente ha partecipato alla <<Procedura Telematica Aperta per l’appalto dei lavori di restauro Castello di Spezzano ex Stalle, Ala Est, Cappella e Manutenzione varie – Intervento finanziato ai sensi dell’art. 1 comma 42 e ss. L. 160/2019 – PNRR Missione 5 – “Inclusione e coesione”, Componente 2 – Misura 2 – “Rigenerazione urbana e housing sociale”, Investimento 2.1 – “Investimenti in progetti di rigenerazione 2 urbana, volti a ridurre situazioni di emarginazione e degrado sociale>> – finanziato dall’Unione europea Next Generation EU – CUP G89D17000810002 – CIG A034B5E8C8”.
Essa è stata, però, esclusa da detta gara, in quanto <<Nel corso delle sedute pubbliche in data 9 e 10 gennaio 2024, durante la verifica della documentazione amministrativa per l’ammissione alla gara, è stato rilevato che l’intestata concorrente MESCHIARI SRL ha omesso la dichiarazione contenuta nel punto 3 dell’allegato 3 “Dichiarazioni integrative PNRR” in merito all’impegno ad assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari al 30 % (trenta per cento) all’occupazione femminile delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto; dichiarazione, quest’ultima, prevista a pena di esclusione dalla procedura di gara, ai paragrafi 5 “Requisiti Generali” e 14 “Soccorso istruttorio” del Bando/Disciplinare di gara, nonchè all’art. 47 comma 4 del D.L. 77/2021>>.
Secondo quanto sostenuto in ricorso, la omissione sarebbe da imputarsi a un errore materiale, un mero refuso, in ragione del quale nel modulo dichiarativo di cui all’allegato 3 “Dichiarazioni integrative PNRR” sarebbero state omesse le parole “e femminile”.
Dunque, l’Amministrazione, non avendo riconosciuto il lapsus calami, avrebbe erroneamente interpretato ed applicato il combinato disposto degli artt. 10 (che prevede la tassatività delle clausole di esclusione, specificando che sono nulle e si considerano come non apposte tutte quelle non espressamente previste) e 101 (che disciplina il soccorso istruttorio) del d.lgs. n. 36 del 2023, incorrendo in una falsa applicazione dell’art. 47, comma 4 del d.l. n. 77 del 2021, che non imporrebbe l’esclusione e non impedirebbe il soccorso istruttorio. Soccorso istruttorio che avrebbe ben avuto ragione di essere disposto, se si considera che anche l’art. 15.2 bis del bando (“Ulteriori dichiarazioni integrative PNRR) stabiliva che il concorrente <<deve dichiarare utilizzando l’all. 3 “Dichiarazioni integrative PNRR”: ….. – di assumersi l’obbligo, in caso di aggiudicazione del contratto, di assicurare all’occupazione giovanile una quota del 30% delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali.>>. La previsione del bando, dunque, avrebbe indotto in errore la ricorrente nella compilazione del modello.
La tesi di parte ricorrente non è giudicata condivisibile dal Collegio.
Non si può, infatti, trascurare di dare evidenza al fatto che l’incipit della disposizione citata precisava che per le dichiarazioni doveva essere utilizzato l’<<all.3 “Dichiarazioni integrative PNRR”>>.
E tale modello risulta essere stato redatto tenendo conto della clausola di esclusione di cui al quarto paragrafo di pag. 17 del bando, che espressamente prevedeva:
a) l’esclusione dalla procedura degli operatori economici che <<al momento della presentazione dell’offerta omettano l’impegno ad assicurare in caso di aggiudicazione del contratto una quota pari al 30% (trenta per cento) di occupazione giovanile e una quota pari al quota pari al 30% (trenta per cento) di occupazione femminile delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali (Bando/Disciplinare di gara – punto 5 “Requisiti Generali” – pg. 17 e se presente anche in altri punti del Bando/Disciplinare>>;
b) che <<non è sanabile mediante soccorso istruttorio l’omesso impegno ad assicurare in caso di aggiudicazione del contratto l’assunzione di una quota giovanile e femminile di cui all’articolo 5 del presente bando” (Bando/Disciplinare di gara – punto 14 “Soccorso Istruttorio” – pg. 29 e se presente anche in altri punti del Bando/Disciplinare – doc. 2 -)>>.
A sua volta il bando, così redatto, risulta essere conforme all’altrettanto inequivocabile previsione dell’art. 47, comma 4, ultimo periodo, del d.l. n. 77 del 2021, in forza della quale “ . . . è requisito necessario dell’offerta . . . l’assunzione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, una quota pari almeno al 30 per cento, delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, sia all’occupazione giovanile sia all’occupazione femminile”.
Il testo della legge è dunque inequivoco nel collocare la dichiarazione d’impegno de qua nell’ambito dell’offerta negoziale, quale elemento integrativo dell’obbligazione che la parte si assume nella proposta irrevocabile che comunica all’amministrazione nell’atto di presentare l’offerta.
In tal senso si è condivisibilmente rilevato che «l’assunzione dell’obbligo in esame costituisce un “requisito necessario dell’offerta”, dizione testuale di per sé implicitamente postulante che la dichiarazione di impegno de qua debba poter essere riscontrabile già in sede di proposizione dell’offerta del soggetto partecipante» (così TAR Puglia, sede staccata di Lecce, sentenza n. 1244/2023, dalle cui conclusioni il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi, anche laddove chiarisce “con riguardo alla sussistenza e alla portata dell’impegno da assumere”..omissis.. “che, in base ai principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale che devono caratterizzare la condotta di ogni operatore economico nel corso della procedura, l’aggiudicataria avrebbe potuto e dovuto interpretare le disposizioni della lex specialis in chiave conforme e coerente con la disciplina imperativa primaria posta dall’art. 47, comma 4, del D. L. n. 77/2021.”).
Quanto all’inammissibilità del soccorso istruttorio, espressamente sancita per la dichiarazione in esame dalla lettera b) del quarto paragrafo di pag. 17 del bando, sotto tale profilo contestato dall’impresa ricorrente, essa risulta in realtà conforme al condivisibile indirizzo della consolidata giurisprudenza (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9186) che esclude il soccorso istruttorio riguardo alle dichiarazioni che, come nel caso di specie qui in trattazione, fanno parte integrante dell’impegno negoziale che l’operatore economico deve assumersi nella formulazione dell’offerta. Né si ravvisano ragioni, nel raffronto tra il testo dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici del 2016 e il testo dell’art. 101 del nuovo codice introdotto con il d.lgs. n. 36 del 2023, per dubitare della perdurante validità del riferito criterio di giudizio, atteso che il testo normativo del 2023 reca, come quello del 2016, l’espressa esclusione dall’ambito di applicabilità del soccorso istruttorio della “documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica”.
Dunque, la clausola escludente è stata legittimamente apposta, nel rispetto della specifica normativa dettata in relazione alle procedure di aggiudicazione dei lavori finanziati con fondi previsti dal PNRR, che qualifica l’assunzione dell’impegno negoziale in parola coma un requisito necessario dell’offerta, in quanto tale non suscettibile di integrazione postuma rispetto alla presentazione della domanda. Ciò prescindendo dal refuso contenuto nel punto 15.2 bis del bando, reso del tutto irrilevante dalla puntuale esplicitazione dell’obbligo imposto della stessa previsione della conformità delle dichiarazioni al modello predisposto dall’Amministrazione: modello che è stato autonomamente modificato dalla ricorrente/esclusa, violando l’obbligo di diligenza imposto all’operatore professionale.
Non è, infatti, sostenibile, contrariamente a quanto affermato nel ricorso, che il bando abbia inteso richiedere l’impegno limitatamente alla sola assunzione giovanile, in primo luogo perché ciò avrebbe contrastato con la legge di riferimento, ma prima ancora perché, come già evidenziato, il paragrafo 17 del bando, conformemente al quale è stato redatto il modello di cui è stato esplicitamente richiesto l’utilizzo, prevedeva espressamente l’obbligo dell’impegno all’assunzione del trenta per cento di personale femminile, sanzionandone con l’esclusione la mancata assunzione dello stesso.
Così respinto il ricorso, le spese del giudizio possono trovare compensazione in ragione della natura interpretativa della questione dedotta.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dispone la compensazione delle spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 7 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Carpentieri, Presidente
Mara Bertagnolli, Consigliere, Estensore
Paolo Amovilli, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Mara Bertagnolli | Paolo Carpentieri | |
IL SEGRETARIO