TAR Emilia Romagna [BO], II, s. 200 del 18.3.2024

Pubblicato il 18/03/2024

N. 00200/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00731/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 731 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Montello S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A0157F36CD, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Clarizia e Pier Paolo Nocito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Alea Ambiente S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Gratteri e Francesco Barchielli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sogliano Ambiente, Herambiente S.p.A., Salerno Pietro S.r.l., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della non conosciuta Delibera del 25.09.2023 con la quale il Consiglio di Amministrazione di Alea Ambiente S.p.A. ha stabilito di affidare mediante procedura aperta il servizio di recupero della frazione organica dei rifiuti (C.E.R. 20 01 08) proveniente dalla raccolta differenziata effettuata nel territorio gestito da Alea Ambiente S.p.A., con il criterio del minor prezzo ai sensi dell”art. 108 D.lgs. 36/2023;

– del Bando di gara di Alea Ambiente S.p.A. con il quale è stata indetta la procedura aperta ex 71 del d.lgs. n. 36/2023, suddivisa in tre lotti, per “l”affidamento in appalto dei servizi di recupero della frazione organica dei rifiuti (C.E.R. 20 01 08) proveniente dalla raccolta differenziata effettuata nel territorio gestito da ALEA Ambiente SpA”;

– dell”art. 3 del Disciplinare di gara per “l”affidamento in appalto dei servizi di recupero della frazione organica dei rifiuti (C.E.R. 20 01 08) proveniente dalla raccolta differenziata effettuata nel territorio gestito da ALEA Ambiente SpA”, Lotti nn. 1, 2 e 3;

– dell”art. 7 del Capitolato Speciale di Appalto per “l”affidamento in appalto dei servizi di recupero della frazione organica dei rifiuti (C.E.R. 20 01 08) proveniente dalla raccolta differenziata effettuata nel territorio gestito da ALEA Ambiente SpA”, Lotti nn. 1, 2 e 3;

– di ogni atto presupposto, connesso e, comunque, consequenziale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Montello S.p.A. il 29/1/2024:

– del Bando di gara di Alea Ambiente S.p.A. con il quale è stata indetta la procedura aperta ex 71 del d.lgs. n. 36/2023, suddivisa in tre lotti, per “l’affidamento in appalto dei servizi di recupero della frazione organica dei rifiuti (C.E.R. 20 01 08) proveniente dalla raccolta differenziata effettuata nel territorio gestito da ALEA Ambiente SpA”;

– dell’art. 3 del Disciplinare di gara per “l’affidamento in appalto dei servizi di recupero della frazione organica dei rifiuti (C.E.R. 20 01 08) proveniente dalla raccolta differenziata effettuata nel territorio gestito da ALEA Ambiente SpA”, Lotti nn. 1, 2 e 3;

– dell’art. 7 del Capitolato Speciale di Appalto per “l’affidamento in appalto dei servizi di recupero della frazione organica dei rifiuti (C.E.R. 20 01 08) proveniente dalla raccolta differenziata effettuata nel territorio gestito da ALEA Ambiente SpA”, Lotti nn. 1, 2 e 3;

– di ogni atto presupposto, connesso e, comunque, consequenziale.”

NONCHÉ, CON ATTO PER MOTIVI AGGIUNTI, PER L’ANNULLAMENTO

– della Determina del Direttore Generale di Alea Ambiente S.p.A. prot. n. 209 del 11.01.2024, con la quale i 3 lotti oggetto della procedura di gara sono stati aggiudicati rispettivamente alla Herambiente S.p.A, alla Salerno Pietro S.r.l. e alla Sogliano Ambiente S.p.A.;

– della relativa nota con la quale la Stazione Appaltante ha comunicato a Montello S.p.A. l’intervenuta adozione della determina di aggiudicazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Alea Ambiente S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2024 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 30.10.2023 la Società Montello S.p.A. ha impugnato, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento, la delibera del Consiglio di amministrazione di Alea del 25.9.2023 ed il bando di gara di indizione della procedura aperta con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 108 D.lgs. 36/2023 per l’affidamento del servizio di recupero della frazione organica dei rifiuti proveniente dalla raccolta differenziata effettuata nel territorio gestito da Alea.

Con un articolato motivo parte ricorrente – che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara- ha lamentato l’illegittimità della previsione dell’art. 3 del Disciplinare, replicato dall’art. 7 del Capitolato Speciale d’Appalto che, secondo l’interpretazione dalla stessa proposta, avrebbe precluso ai concorrenti di partecipare alla gara se non indicando impianti di conferimento ad una distanza dalla sede legale di Alea, calcolata in linea d’aria, situata entro 25 Km per i lotti 1 e 2 e 35 Km per il lotto 3.

Tale previsione avrebbe impedito, nello specifico, all’odierna ricorrente, titolare di uno stabilimento per il trattamento di frazione organica posto nel comune di Montello (BG) ben oltre tale limite chilometrico, di partecipare alla gara.

Inoltre, detta clausola restringerebbe ingiustificatamente la concorrenza determinando “un illogico e illegittimo beneficio competitivo per due soli operatori che sono in grado di soddisfare la prescrizione imposta escludendo la Montello S.p.A., tra i leader del settore a livello nazionale”, in violazione degli artt. 1 e 100 del D. Lgs. 31.3.2023, n. 36. La disposizione non sarebbe inoltre assistita da adeguata istruttoria e da idonea motivazione, non avendo la stazione appaltante dato conto “delle ragioni per le quali il limite chilometrico individuato risulterebbe adeguato e proporzionato rispetto alle concrete esigenze sottese all’interesse pubblico”; né la stessa potrebbe giustificarsi in base al criterio di prossimità nel settore dei rifiuti organici previsto dall’art. 181, comma 5, del D.Lgs. 3.4.2006, n. 152, che assumerebbe “una connotazione accessoria rispetto al principio di libera circolazione”, primariamente considerato da detto articolo. La ricorrente infine contesta la contraddittorietà, l’illogicità e l’irragionevolezza della “decisione della stazione appaltante di applicare il predetto limite chilometrico dalla propria sede legale anziché dai luoghi di raccolta dei predetti rifiuti” (cfr. pag. 16 del ricorso).

Si è costituita in giudizio la Società Alea Ambiente S.p.A. che, in via preliminare, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sia per difetto di legittimazione ad agire, avendo la Montello impugnato immediatamente la lex specialis senza partecipare alla gara, secondo quanto chiarito dall’Adunanza plenaria del 26.4.2018, n. 4, secondo cui “la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata e meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, di talché i soggetti legittimati ad impugnare le clausole del bando di gara non aventi portata escludente sono soltanto gli operatori economici che hanno partecipato o, almeno, hanno manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura di gara” (Cons. Stato, Sez. III, 5.2.2019 n. 882); sia per carenza di interesse perché l’impianto nella disponibilità della ricorrente è ben oltre il raggio di 35 Km da qualsiasi luogo di raccolta dei rifiuti nel Comune di Forlì per cui, anche se la doglianza venisse accolta, non ne deriverebbe alcuna utilità alla Montello che non potrebbe comunque partecipare alla gara.

Nel merito, ha argomentato l’infondatezza del ricorso.

Nella Camera di Consiglio del 23.11.2023, con ordinanza n. 385, l’istanza cautelare è stata respinta, sulla base dell’argomentazione che “(…) l’art. 3 del Disciplinare della gara pubblica in oggetto, non abbia efficacia escludente della partecipazione della società ricorrente alla procedura, dovendosi ritenere tale disposizione della lex specialis sia riferita, non già agli impianti di trattamento e recupero dei rifiuti nei quali ciascuna concorrente svolge detta attività di recupero, ma ai c.d. “impianti iniziali” (che secondo l’art. 3 del Disciplinare non possono essere ubicati a distanze superiori di 25 o 35 chilometri dalla sede della stazione appaltante), come indicati nell’art. 2 del Capitolato Speciale, quali impianti in cui Alea Ambiente s.p.a. si limita a conferire i rifiuti oggetto di appalto (FORSU), all’impresa affidataria, con spese del relativo trasporto a proprio carico (v. art. 8 Capitolato speciale)”.

Con successiva proposizione di motivi aggiunti parte ricorrente ha inoltre impugnato, deducendone l’illegittimità derivata, la Determina del Direttore Generale di Alea Ambiente S.p.A. prot. n. 209 del 11.01.2024, con la quale i 3 lotti oggetto della procedura di gara sono stati aggiudicati rispettivamente alla Herambiente S.p.A, alla Salerno Pietro S.r.l. e alla Sogliano Ambiente S.p.A., unitamente alla nota con la quale la Stazione Appaltante ha comunicato a Montello S.p.A. l’intervenuta adozione della determina di aggiudicazione.

L’esito della procedura, di fatto, confermerebbe la fondatezza delle doglianze formulate, per avere le previsioni di gara determinato un illogico e illegittimo beneficio competitivo per gli unici operatori dotati di un impianto di conferimento per i Lotti 1 e 2 ubicato entro i 25 km e per il Lotto 3 entro i 35 km, calcolati in linea d’aria dalla sede legale della Stazione appaltante.

Nell’odierna udienza, viste le memorie delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il Collegio ritiene di prescindere dall’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse per non avere parte ricorrente presentato domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi – e, a ben vedere, neppure formalizzato alcun preliminare quesito circa l’interpretazione dell’art.3 del disciplinare entro i 10 giorni precedenti alla gara, come pure espressamente consentito dall’art.2.2 del disciplinare – perché il ricorso non merita accoglimento.

Come già anticipato in sede cautelare, l’art.3 della lex specialis – diversamente da quanto ritenuto da parte ricorrente- non ha affatto precluso la partecipazione alla gara a chi, come la Montello, non avesse la disponibilità di “impianti iniziali” – da intendersi come impianti di conferimento- della frazione organica dei rifiuti solidi urbani (FORSU) nel limite di distanza massima dalla sede legale di Alea (ovvero 25 Km per i lotti 1 e 2 e 35 Km per il lotto 3).

Al riguardo, giova riportare l’art.3 del Disciplinare di gara, rubricato “Oggetto dell’appalto, importo e suddivisione in lotti”, che testualmente recita:

“In applicazione dell’art. 181, comma 5 del D.lgs. n. 152/2006 e in particolare nel rispetto dei principi di concorrenza e di prossimità agli impianti di recupero in esso previsti, l’appalto è suddiviso nei seguenti lotti:

– Lotto 1: 9.000 ton/anno offerta base 95,00 €/ton se l’impianto iniziale si trova nel raggio di 10 km in linea d’aria; 90,00 €/ton da 10,1 a 17km, 82,00 €/ton da 18 a 25km. Per questo Lotto l’appaltatore non potrà indicare impianti iniziali superiori ai 25km in linea d’aria dalla sede Legale di Alea.

– Lotto 2: 7.000 ton/anno offerta base 95,00 €/ton se l’impianto iniziale si trova nel raggio di 10 km in linea d’aria; 90,00 €/ton da 10,1 a 17km, 82,00 €/ton da 17,1 a 25km. Per questo Lotto l’appaltatore non potrà indicare impianti iniziali superiori ai 25km in linea d’aria dalla sede Legale di Alea.

– Lotto 3: 4.000 ton/anno offerta base 95,00 €/ton se l’impianto iniziale si trova nel raggio di 10 km in linea d’aria; 90,00 €/ton da 10,1 a 17km, 82,00 €/ton da 17,1 a 25km e 70,00 €/ton da 25,1 a 35km. Per questo Lotto l’appaltatore non potrà indicare impianti iniziali superiori ai 35km in linea d’aria dalla sede Legale di Alea.

La sede legale di Alea Ambiente S.p.A. è situata in via Golfarelli 123 a Forlì (FC); la distanza è da intendersi in linea d’aria e lo strumento utilizzato è Google Maps “misura distanza”.

I lotti come sopra individuati sono stati così suddivisi al fine altresì di garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte di tutti gli operatori economici e quindi anche da micro, piccole e medie imprese secondo quanto stabilito dall’art. 58, 2 comma del D.lgs. 36/2023.”.

E’ quindi lo stesso tenore letterale dell’art. 3 della lex specialis che, nello stabilire la distanza massima dalla sede di Alea, fa riferimento agli “impianti iniziali”.

La tesi di parte ricorrente, secondo cui per “impianti iniziali” dovrebbero intendersi gli “impianti di trattamento” della FORSU e non invece gli “impianti di conferimento” non è ad avviso del Collegio supportabile neppure con l’interpretazione sistematica delle clausole del bando e del capitolato né con quella teleologica.

Infatti, l’art.8 del capitolato speciale, definisce, senza dubbio alcuno, “impianti iniziali” quelli in cui “i rifiuti sono conferiti da ALEA o da trasportatori terzi da questa incaricati” (cfr. doc. 6).

Sempre l’articolo 8 del capitolato, relativo al “conferimento dei rifiuti”, precisa inoltre che “ALEA provvede a proprie spese al trasporto dei rifiuti oggetto dell’appalto presso l’impianto iniziale indicato in offerta dall’Appaltatore, direttamente o avvalendosi di soggetti terzi affidatari dei servizi pubblici di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani.

I conferimenti devono essere possibili dal lunedì al sabato e per tutti i mesi della durata del contratto; il servizio può essere ridotto di orario o sospeso solamente in occasione delle giornate di festività di interesse nazionale, previo accordo con ALEA che valuterà l’esigenza.

Al fine di garantire la regolare e continua esecuzione dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti, l’Appaltatore deve permetterne il conferimento durante la più ampia fascia oraria possibile con la seguente apertura minima: dal lunedì al venerdì dalle ore 7:30 alle ore 12:30 e dalle 13:30 alle 16:30, e il sabato dalle ore 7:30 alle ore 12:30.

Il conferimento avviene mediante automezzi abilitati e autorizzati al trasporto dei rifiuti oggetto dell’appalto, utilizzando autocompattatori, bilici, cassoni scarrabili e/o altri mezzi idonei a tale trasporto”.

Dette disposizioni confermano chiaramente che gli “impianti iniziali” di cui all’art.3 del disciplinare sono quelli in cui Alea – con costi a proprio carico, direttamente o avvalendosi di soggetti terzi affidatari dei servizi pubblici di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, dopo averli raccolti nel Bacino territoriale e nei Centri di Raccolta (CDR) in cui ALEA Ambiente S.p.A. svolge il servizio pubblico di gestione dei rifiuti urbani e assimilati (comprendente i comuni di Bertinoro, Castrocaro Terme e Terra del sole, Civitella di Romagna, Dovadola, Forlì, Forlimpopoli, Galeata, Meldola, Modigliana, Portico e San Benedetto, Predappio, Rocca San Casciano, Tredozio)- provvede a conferire i rifiuti e l’aggiudicatario a “recuperarli”.

Del resto, oggetto dell’appalto di cui trattasi è, ai sensi dell’art.3 del Capitolato Speciale, “il servizio di recupero del rifiuto proveniente dalla raccolta differenziata della frazione organica (CER 20 01 08).

L’impianto iniziale, dunque, diversamente da quanto ritenuto da parte ricorrente, nel caso di specie è l’impianto di conferimento (per Alea) e di recupero (per l’aggiudicatario).

In tal senso depone anche la seconda parte dell’art.3, laddove impone all’appaltatore di indicare un secondo “impianto di recupero”, laddove l’impianto iniziale – evidentemente, anch’esso “di recupero” – non possa essere utilizzato.

Con riguardo all’appalto di cui trattasi, dunque, è del tutto irrilevante per l’amministrazione il luogo in cui, dopo essere stati recuperati, i rifiuti verranno poi trattati: infatti, diversamente da quanto argomentato da parte ricorrente, l’art. 6.1. lett. b) del disciplinare di gara prevede il possesso di Autorizzazione regionale/provinciale all’esercizio degli impianti di recupero regolarmente abilitati al trattamento dei residui CER 200108 ai sensi del D.lgs. 152/2006”- autorizzazione evidentemente necessaria in quanto i rifiuti devono essere successivamente trattati – come requisito professionale soggettivo di chi intenda partecipare alla gara (e non lo prevede affatto, invece, come requisito oggettivo dell’impianto iniziale), tanto che la medesima disposizione prevede che detto requisito professionale possa essere previsto anche in capo all’operatore economico di altro Stato membro, non residente in Italia secondo le modalità vigenti nello Stato nel quale è stabilito, il che dimostra che il successivo trattamento del FORSU può ben avvenire anche in uno stato estero, in impianto certamente collocato a distanza ben superiore di quello iniziale. In tal senso deve intendersi anche il riferimento al “conferimento” di cui al punto III.1.1 del Bando di gara laddove analogamente, con riferimento ai requisiti di partecipazione, prevede il possesso di “Autorizzazione regionale/provinciale all’esercizio degli impianti di recupero regolarmente abilitati al trattamento dei residui CER 200108 ai sensi del D.lgs. 152/2006 e s.m.i. ove saranno conferiti i rifiuti riferiti ai lotti per i quali gli operatori intendono partecipare.

Per tale motivo, nel caso di specie non si ritengono conferenti, quanto al caso di specie, le coonsiderazioni con cui parte ricorrente, dopo aver evidenziato che “(…)l’attività di trattamento della FORSU è interamente retta da dinamiche di libero mercato, tali di per sé da ottimizzare i flussi di scambio del rifiuto/risorsa sull’intero territorio nazionale (v.pag.11 del ricorso), ritiene che per la FORSU il criterio di prossimità nel settore dei rifiuti organici, come richiamato dall’art. 181 comma 5 del Codice dell’ambiente, assumerebbe una connotazione accessoria rispetto al principio di libera circolazione, e quindi ferma restando l’assoluta inconfigurabilità di restrizioni territoriali che impediscano la movimentazione della FORSU, la disposizione richiamata dalla lex specialis non farebbe altro che ammettere inammissibilmente forme di mera valorizzazione del trattamento in prossimità del luogo di produzione.

Infatti, come già rilevato, nel caso in esame l’oggetto dell’appalto non riguarda l’attività di trattamento dei rifiuti, che ben potrebbe essere effettuato in qualsiasi parte del territorio nazionale, ma esclusivamente il recupero degli stessi, sicchè non si ritiene illogico né irrazionale che per tali impianti l’amministrazione abbia privilegiato il principio di prossimità agli impianti di recupero alla sede di Alea, essendosi impegnata direttamente a conferire i rifiuti negli impianti iniziali, dopo averli raccolti in situ, nell’impianto iniziale (che nulla vieta possa coincidere con quello di trattamento), con costi a proprio carico.

Al riguardo, giova evidenziare che la valutazione dell’amministrazione di sostenere i costi del trasporto della FORSU nell’impianto iniziale piuttosto che porli a carico del concorrente attiene alla sfera di discrezionalità dell’amministrazione, né parte ricorrente ha articolato censure volte a dimostrare la palese irragionevolezza o illogicità di tale scelta.

Da ciò deriva che anche sotto il profilo della ratio della norma la tesi di parte ricorrente, secondo cui per “impianto iniziale” dovrebbe essere inteso quello di “trattamento” e non quello di “conferimento/recupero”, si pone in contrasto con i principi che regolano l’attività della pubblica amministrazione, tra cui quello di economicità, perché un impianto di trattamento potrebbe in ipotesi essere situato anche a centinaia o addirittura migliaia di chilometri da quello dove i rifiuti vengono materialmente raccolti da Alea.

È pertanto evidente, anche sotto il profilo della ratio della norma, che “l’impianto inziale” è quello presso cui i rifiuti, dopo essere stati raccolti, vengono conferiti da Alea e recuperati da parte dell’appaltatore, mentre quello di trattamento, per il quale la lex specialis non stabilisce alcuna limitazione territoriale, è quello in cui i rifiuti vengono invece eventualmente conferiti dall’appaltatore stesso (qualora non vi sia coincidenza con l’impianto iniziale) per essere trattati mediante smaltimento o recupero.

È dunque infondata l’argomentazione di parte ricorrente secondo cui l’art. 3 del disciplinare avrebbe precluso la partecipazione alla gara di cui trattasi per chi, come la Montello, sia titolare di uno stabilimento utile al trattamento (…) distante ben oltre 35 Km dalla sede di Alea e, dall’altro, favorirebbe illegittimamente gli unici due operatori proprietari di impianti di trattamento nel raggio di 35 Km.

Infine, in considerazione dell’ampio bacino di riferimento per la recupera del FORSU- che come già evidenziato include molteplici comuni del territorio Forlivese – appare tutt’altro che illogica e contraddittoria è poi la decisione della stazione appaltante di applicare il predetto limite chilometrico dalla propria sede legale, individuata come punto di riferimento generale, anziché dai luoghi di raccolta dei predetti rifiuti.

In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese, vista la novità della questione, sono interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Compensa spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Ugo Di Benedetto, Presidente

Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere, Estensore

Alessandra Tagliasacchi, Consigliere



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Ines Simona Immacolata Pisano		Ugo Di Benedetto

IL SEGRETARIO