FATTO

Con ricorso notificato il 23.2.2023 e depositato il 2.3.2023 la società [PPP] s.p.a. espone che:

– partecipava alla procedura aperta telematica indetta dall’[SA] (di seguito [SA]) per l’affidamento della fornitura in acquisto di tomografi a risonanza magnetica 1,5 Tesla per le Aziende Sanitarie della Regione Emilia-Romagna, per gli interventi relativi al PNRR M6 C2 1.1 costituita da un unico lotto, con aggiudicazione da effettuarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, per un importo globale a base di gara pari a € 14.410.360,00 (Iva esclusa);

– la fornitura in acquisto prevedeva n. 13 tomografi mediante la stipula di un accordo quadro della durata di 12 mesi decorrenti dalla data della sottoscrizione, con la ripartizione di seguito riportata: – n. 10 attrezzature all’operatore economico primo in graduatoria; – n. 3 attrezzature all’operatore economico secondo classificato;

– all’esito della selezione veniva stilata una graduatoria che vedeva in prima posizione la ricorrente (91,05 punti) e, in seconda, la [GGG] (punti 87,59) con conseguente aggiudicazione, rispettivamente, di n. 10 e n. 3 macchine, secondo quanto previsto dalla disciplina di gara (determinazione del Responsabile Area di [SA] n. 755 del 30.12.2022);

– in seguito alla proposizione di una istanza di autotutela da parte della seconda graduata, l’amministrazione riformulava la graduatoria ponendo, in prima posizione la [GGG] (punti 91,90) e, al secondo posto, la [PPP] s.p.a. (91,54 punti); in particolare, nella seduta del 16.1.2023 la commissione prendeva atto di alcuni errori di calcolo in riferimento a n. 2 criteri premianti quantitativi (n. 6 “Magnete” e n. 15 “Estensione della garanzia”) che venivano rettificati;

– in recepimento della nuova graduatoria, con determinazione del Responsabile Area di [SA] n. 47 del 24.1.2023 veniva disposta la nuova aggiudicazione con assegnazione di n. 10 macchine a [GGG] e n. 3 a [PPP] s.p.a.; in data 16.2.2023 l’amministrazione riscontrava negativamente l’istanza di autotutela avanzata dalla ricorrente, confermando la disposta aggiudicazione.

Avverso la citata determinazione n. 47/2023 ed il rigetto della propria richiesta di autotutela insorge la società [PPP] s.p.a. che, a sostegno dell’esperito gravame, lamenta la violazione degli artt. 7 e 21 nonies della L. n. 241/1990, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento, violazione del contraddittorio procedimentale, violazione del D.Lgs. n. 50/2016, violazione della lex specialis, violazione dell’art. 97 della Costituzione.

In sintesi, svolge le seguenti argomentazioni censorie:

1) mediante il nuovo provvedimento di aggiudicazione di cui alla determinazione n. 47/2023 la stazione appaltante avrebbe inteso procedere all’annullamento in autotutela della precedente aggiudicazione (determinazione n. 755/2022), senza tuttavia emettere la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. n. 241/1990 nei confronti della ricorrente (già prima classificata e aggiudicataria della procedura), inoltre non si sarebbe pronunciata sulle osservazioni rese dalla [PPP] con istanza di autotutela, respinta con conferma della disposta aggiudicazione;

2) risulterebbe violato il principio del collegio perfetto poiché, nella seduta riservata del 16.1.2023 (all’esito della quale è stata rettificata la graduatoria in senso sfavorevole alla ricorrente), la commissione giudicatrice non avrebbe operato con tutti i suoi componenti (risultandone assente uno per ragioni personali), ma con n. 4 membri – quindi con numero pari in violazione dell’art. 77 comma 2 del Codice degli appalti pubblici e dell’art. 18 del disciplinare – sicché sarebbe illegittima la rivalutazione di n. 2 criteri che hanno condotto alla riformulazione della graduatoria in senso sfavorevole all’istante;

3) la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per carenza delle caratteristiche tecniche minime dei dispositivi previste dal capitolato tecnico (assenza del gruppo di continuità – UPS associato alla consolle di comando; cfr. art. 3.5 “Caratteristiche della consolle di comando e unità di elaborazione”) non potendosi ritenere soddisfatto tale requisito dalla offerta di “dischi Raid” che assolvono ad altra funzione (non quella garantire l’alimentazione elettrica in caso di emergenza, ma il salvataggio di dati informatici in caso di spegnimento) o del gruppo di continuità – UPS relativa alla “workstation di post-elaborazione” (art. 3.8.1 del capitolato tecnico), trattandosi di strumento opzionale e non di un requisito minimo di partecipazione e componente della offerta base;

4) il prodotto offerto dalla controinteressata non sarebbe poi conforme all’art. 3.3 del capitolato tecnico (“Caratteristiche del tavolo portapaziente”), nella parte in cui prevede che “il tavolo portapaziente dovrà possedere le caratteristiche di seguito riportate: Possibilità di sgancio del piano/tavolo per il trasporto del paziente”; in tesi attorea, quello proposto dalla controinteressata (TDI – ComfortPlus) sarebbe un lettino fisso, senza ruote, quindi non corrispondente a quanto richiesto dalla lex specialis;

5) ancora, sarebbe stato violato l’art. 3.1 del capitolato tecnico (“Sistema di scansione e acquisizione”) che richiedeva la seguente caratteristica di minima “Gradienti ad elevate prestazioni con ampiezza non inferiore a 44 mT/m e slew rate non inferiore a 200 T/m/s per ciascun asse (x, y, z)”; in proposito, il prodotto offerto dall’aggiudicataria presenterebbe valori nominali inferiori (36 mT/m per l’intensità di picco e 150 T/m/s per lo slew rate di picco) rispetto a quelli dichiarati, essi sarebbero frutto di un ragionamento di equivalenza non dimostrato, in violazione dell’art. 68 del D.Lgs. n. 50/2016;

6) in via subordinata, la istante contesta l’illegittimità del punteggio tecnico discrezionale assegnato a [GGG] per il criterio di valutazione dell’offerta tecnica n. 1 (“Valori massimi raggiungibili dell’intensità e dello slew rate del 20 gradiente sui tre assi x-y-z e simultaneità dei valori massimi di intensità e slew rate dei gradienti per singolo asse”: criterio di valutazione n. 1; subpunteggio massimo di 5) fissato dall’art. 17.1 del disciplinare; in particolare, l’assenza di adeguata dimostrazione della citata equivalenza funzionale del prodotto offerto avrebbe dovuto condurre all’assegnazione di un giudizio di “non adeguato”, con subpunteggio pari a zero e, per l’effetto, la ricorrente si sarebbe collocata in prima posizione nella graduatoria conclusiva con conseguente assegnazione di n. 10 macchine in luogo delle n. 3 aggiudicate;

7) si contesta il punteggio attribuito al criterio di valutazione n. 4 (Valore del TE minimo in sequenze DWI con B=1000 in matrice 128×128 al massimo FOV) in quanto non sarebbe stato indicato dalla concorrente il corretto valore di TE minimo in sequenze DWI con b=1000 in matrice 128×128 al massimo FOV dichiarato, così rendendo l’offerta, sotto questo profilo, non valutabile e/o comunque da associare a un punteggio pari a 0 per [GGG], e conseguentemente con attribuzione a [PPP] del punteggio massimo; per l’effetto, a [GGG] dovrebbero sottrarsi 3 punti tecnici, mentre a [PPP] dovrebbero essere aggiunti 0,05 punti tecnici con conseguente collocazione di [PPP] (con 91,59 punti totali) quale prima in graduatoria davanti a [GGG] (con 88,90 punti totali), e dunque l’assegnazione a [PPP] di n. 10 attrezzature.

Conclude con le richieste di accoglimento del ricorso e di conseguente annullamento degli atti impugnati con richiesta di risarcimento in forma specifica mediante collocazione in prima posizione nella graduatoria e conseguente aggiudicazione per un numero di macchinari corrispondenti e, in subordine, per equivalente monetario.

Resistono in giudizio l’amministrazione intimata e la controinteressata che replicano alle censure e chiedono il rigetto del gravame.

Il T.A.R. ha rigettato la domanda cautelare con ordinanza n. 83/2023 con la seguente motivazione: “- nel caso in esame, si è in presenza di attività istruttoria vincolata, la quale non presuppone alcuna applicazione della discrezionalità tecnico-amministrativa, con conseguente esigenza di rinnovare le valutazioni di merito (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II quater, 3 febbraio 2020, n. 1362; Cons. Stato, sez. III, 11 aprile 2012, n. 2078; id., sez. V, 6 luglio 2018, n. 4143) atteso che la Commissione di gara, sulla base delle osservazioni della controinteressata, ha semplicemente proceduto, tramite mero procedimento di rettifica, all’emendamento di errori di calcolo per i quali non era necessario attivare le forme e le modalità proprie dell’annullamento in autotutela; – ad un complessivo esame, proprio della presente fase cautelare e salvo approfondimento nella più appropriata sede di merito, non appaiono fondate le restanti censure che si concentrano sui profili tecnici dell’offerta proposta dalla concorrente [GGG] Italia s.p.a.”.

All’udienza del 10.5.2023 a causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il primo ed il secondo motivo di gravame non hanno pregio.

L’attività emendativa svolta dalla commissione di gara alla seduta del 16.1.2023 è consistita, non in una rivalutazione dell’offerta tecnica della [GGG], bensì nella correzione di errori di calcolo – peraltro non contestati nel ricorso – riferiti alla determinazione del punteggio per due sottocriteri (n. 6 “Magnete” e n. 15 “Estensione della garanzia”), segnalati dall’operatore controinteressato con istanza di autotutela.

Trattandosi di attività vincolata e non discrezionale volta alla rettifica di punteggi sulla base di dati numerici oggettivi e di formule matematiche di cui alla lex specialis, non è predicabile un effetto invalidante conseguente alla omessa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. n. 241/1990, posto che la ricorrente non avrebbe potuto incidere in alcun modo sull’attività, assolutamente vincolata, di correzione degli errori di calcolo rilevati dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4143/2018 e Sez. VI, n. 3597/2008; T.A.R. Lazio, Roma, n. 1362/2020; T.A.R. Veneto, n. 267/2019; T.A.R. Puglia, Lecce, n. 589/2017), alla stregua della irrilevanza di vizi non invalidanti ex art. 21 octies della medesima legge.

Inoltre, non sussiste la violazione del principio del contrarius actus e dell’art. 77 del D.Lgs. n. 50/2016 (collegio perfetto) che, nel disciplinare il funzionamento della commissione di gara, si riferisce per l’appunto alle attività propriamente valutative delle offerte tecniche ed economiche (comma 1) e non a quelle materiale di rettifica di errori di calcolo che si pongono “a valle” delle prime; tanto alla luce del condivisibile indirizzo pretorio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2078/2012), secondo cui la regola funzionale del plenum non opera nei casi in cui la commissione di gara sia chiamata a svolgere compiti di carattere non valutativo, che si sostanziano in un’attività puramente preparatoria (quale è la verifica della documentazione prescritta per la partecipazione alla gara), ovvero del tutto vincolata (quale è l’attribuzione del punteggio per l’offerta economica e la conseguente redazione della graduatoria).

La terza e la quarta censura sono infondate in punto di fatto, considerato che:

– dall’esame della documentazione prodotta dalla stazione appaltante (doc. 17, offerta relazione tecnica [GGG], pag. 8) si evince che – con riferimento al sottocriterio 3.5 “Misura dei consumi” – la controinteressata ha offerto il sistema “Gruppo di continuità – UPS” richiesto dalla disciplina di gara (“Modulo di backup della batteria incluso. Il modulo UPS1 Battery Backup collegato può fornire fino a 30 minuti di alimentazione di backup durante un’interruzione di corrente utilizzando il suo pacco batteria agli ioni di litio”); peraltro, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, tale gruppo di continuità UPS è stato offerto sia per il sistema MR principale che per la componente accessoria opzionale “Workstation” (doc. 18, offerta economica [GGG], allegato parte integrante offerta n. 22.G.333.R.E/ddt, pagine 1, 3);

– quanto al lettino porta paziente separabile, la deduzione attorea si infrange contro il contenuto della disciplina di gara (che richiedeva la “Possibilità di sgancio del piano/tavolo per il trasporto del paziente” e non prevedeva, come indefettibile, l’offerta di un lettino dotato di autonome rotelle) e le documentate repliche delle resistenti, secondo cui il prodotto offerto dalla [GGG] è conforme alla lex specialis, trattandosi di lettino sganciabile in emergenza per il trasporto del paziente alla barella o alla sedia a rotelle (cfr. pag. 12 del ricorso, laddove si dà atto che “Il sistema proposto prevede un lettino portapaziente denominato TDI-Comfort Plus …. con possibilità di movimentazione sia da sala magnete che da sala consolle. Per effettuare lo sgancio e il riaggancio del lettino occorre afferrare la maniglia e premere l’apposita leva posta all’estremità del lettino portapaziente. Il lettino è dotato di 4 pedali usati per la movimentazione”).

Sul punto, giova rammentare che, in via generale, le indicazioni della legge di gara devono essere chiare, in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti o elementi dell’offerta richiesti, anche al fine di rispettare il (residuale) criterio interpretativo della massima partecipazione alla selezione; pertanto, va circoscritta entro limiti di stretta ragionevolezza un’interpretazione diretta a ricavare dalle norme della legge di gara ulteriori requisiti di ammissione “nascosti” o “impliciti”, facendo leva sul concetto di “essenzialità”, considerato anche che spetta alla sola stazione appaltante, nell’esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, delineare in modo palese nella disciplina di gara ciò che riveste natura “essenziale” per la formulazione dell’offerta, tenuto conto delle sue specifiche esigenze e, viceversa, ciò che non rileva come requisito di ammissibilità dell’offerta (in quanto non ne costituisce elemento formale essenziale) e, al limite, potrebbe rilevare in sede di formulazione e gradazione del giudizio tecnico-qualitativo.

In punto di diritto, non può essere assecondato il costrutto argomentativo attoreo, nella parte in cui intende porre in contestazione il giudizio espresso dalla commissione di gara in ordine alla riscontrata rispondenza del prodotto offerto dalla [GGG] rispetto ai requisiti minimi posti dalla disciplina di gara.

Al riguardo, infatti, giova richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte del seggio rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo; le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica. Ne consegue, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, che per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6058/2019, Sez. V, n. 4224/2021) onere che, nel caso specifico, non è stato assolto.

Il quinto ed il sesto motivo di gravame non persuadono.

Come riferito dalla stazione appaltante, i valori dei gradienti del prodotto offerto da [GGG] risultano conformi alle caratteristiche di minima richieste dalla lex specialis (cfr. scheda tecnica; doc. n. 22 alla produzione depositata da [SA] in data 3.3.2023; pag. 13 ove si legge che “I gradienti di Signa Voyager AIR sono moderni, di ultima generazione e hanno le seguenti caratteristiche: – Intensità di 44 mT/m ed uno Slew Rate di 200 mT/m/ms a fronte di una drastica riduzione dei consumi, una più semplice installazione ed una maggiore sostenibilità”).

Ed invero, la non rispondenza ai valori minimi appare frutto di un personale convincimento della parte ricorrente che si basa sul richiamo alle caratteristiche del medesimo dispositivo offerto da [GGG] (Signa Voyager) in una precedente e distinta procedura di gara Consip del 2018, nella quale i valori nominali (36 mT/m per l’intensità di picco e 150 T/m/s per lo slew rate di picco) erano inferiori rispetto a quelli richiesti nella presente selezione, oltre che sulla valutazione negativa formulata in quella gara dalla commissione esaminatrice circa la rispondenza a valori richiesti che, tuttavia, non inficia la legittimità delle autonome valutazioni operate dall’amministrazione nell’appalto di cui si controverte.

Anche accedendo alla tesi illustrata nel ricorso – secondo cui la [GGG] avrebbe inteso offrire prodotti equivalenti ex art. 68 del Codice degli appalti pubblici – le deduzioni comunque non potrebbero fare breccia. Ed invero, secondo gli approdi di condivisibile giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 7404/2020; n. 6212/2019), il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4364/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018).

Peraltro, si ritiene che la disposizione in questione non oneri i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2013/2018).

Analoghe considerazioni reiettive vanno ribadite in riferimento all’ultimo motivo del gravame, in relazione al quale va richiamato ancora una volta il granitico orientamento pretorio in ordine alla insindacabilità delle valutazioni discrezionali svolte dalla commissione di gara nell’esame delle offerte tecniche dei partecipanti alle selezioni concorsuali.

Sul punto, si enfatizza la discordanza tra il valore FOV (Field Of View, ossia il Campo di vista massimo acquisibile) dichiarato da [GGG] pari a 50 e quello risultante dalle schede tecniche (60); tuttavia, la valutazione effettuata dalla commissione non si palesa illegittima in quanto basata sul “massimo FOV” come da disciplinare di gara (pag. 35, punto 4: “Valore del TE minimo in sequenze DWI con B=1000 in matrice 128×128 al massimo FOV”), quindi non su quello standard di 50.

In conclusione, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va rigettato con le conseguenti determinazioni in ordine alla regolazione delle spese di giudizio liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in € 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, da ripartire in parti uguali tra le tre parti resistenti costituite (€ 2.000,00 ciascuna).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati: …