Lamenta la ricorrente [MMM] S.r.l , seconda classificata …, … la … legittimità della lex specialis nella parte in cui ha reso indeterminata la quota di fornitura del 5 % da definirsi in sede di avvio contrattuale si da ostacolare a suo dire il confronto concorrenziale.

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3.- Secondo il capitolato tecnico “la ditta aggiudicataria dovrà fornire materiale sfuso presente all’interno dei kit come scorta di sicurezza nella misura del 5% del fabbisogno espresso da ciascuna Azienda Sanitaria, che sarà definito in fase di avvio contrattuale, d’intesa con i coordinatori di sala operatoria e/o i servizi preposti al controllo della Direzione. Il costo del materiale di scorta di sicurezza è incluso nella remunerazione del kit”.

Non può ignorarsi che la suindicata clausola ove riferita in ipotesi alla fase dell’aggiudicazione, ponga dubbi sulla individuazione del quantitativo da offrire, non essendo esso calcolato sui quantitativi di gara bensì testualmente nella misura “del 5% del fabbisogno espresso da ciascuna Azienda Sanitaria, che sarà definito in fase di avvio contrattuale”, con tendenziale indeterminatezza della clausola e conseguente difficoltà per gli operatori economici di presentazione di un’offerta ponderata e consapevole.

Tali dubbi, ad avviso del Collegio, possono essere superati attenendo detta clausola non già all’aggiudicazione della gara bensì alla fase di esecuzione del contratto, trattandosi di una dichiarazione di disponibilità per tale fase avente ad oggetto una quota di materiale sfuso (ovvero teli e camici) in linea con i kit oggetto della fornitura.

La suindicata previsione va infatti letta con la previsione del capitolato (pag. 12) secondo cui “Al fine di garantire l’attività chirurgica anche in condizioni di criticità, la ditta aggiudicataria dovrà fornire materiale a scorta che sarà definito in fase di avvio contrattuale, d’intesa con i coordinatori di sala operatoria e/o i servizi preposti al controllo della Direzione, nel limite massimo del fabbisogno di una/due settimane”.

La flessibilità dei quantitativi d’altronde è esigenza ben presente nella contrattualistica pubblica mediante ad es. la previsione dell’istituto del “quinto d’obbligo”, disciplinato dall’art. 11 R.D.18 novembre 1923 n. 2440, flessibilità a maggior ragione richiesta nell’ambito della fornitura dei dispositivi medici laddove la determinazione del fabbisogno è indicativa, essendo legata non di rado ad un momento successivo alla gara (T.A.R. Emilia – Romagna Bologna, sez. II, 1 ottobre 2021 n. 816).

Tale presunta indeterminatezza dell’oggetto contrattuale a ben vedere non è assoluta sia perché risulta comunque determinabile (art. 1346 c.c.) sulla base delle singoli voci del lotto di riferimento all’interno dell’allegato 5 del Disciplinare di gara, sia perché la ricorrente, essendo l’attuale fornitrice dei prodotti oggetto di gara, era, ancor più degli altri operatori, nelle condizioni oggettive di poter adeguatamente comprendere e valutare l’effettiva entità di tale impegno aggiuntivo, avendo a disposizione il dato storico del consumo sulle scorte di sicurezza.