Rif. gara indetta ante 1.7.2023.
[CCC], prima graduata ma esclusa per anomalia, impugna la propria esclusione e gli esiti di gara.
MOTIVI SULL’ILLEGITTIMITA’ DELL’ESCLUSIONE PER ANOMALIA
La s.a. aveva sottoposto la ricorrente, prima graduata, a verifica di anomalia; la richiesta era avvenuta per PEC, specificando che i giustificativi avrebbero dovuti essere trasmessi (non per PEC, non presidiata), ma tramite “portale”, come previsto dalla lex specialis. La ricorrente tuttavia trasmetteva le giustifiche via PEC. La s.a., non vedendo i giustificativi sul “portale”, escludeva l’o.e.
Motivo sull’illegittimità dell’esclusione, per ritenuta validità dell’invio delle giustifiche a mezzo PEC
La ricorrente censura sostanzialmente che la gara in quel momento era esaurita, quindi era consentito l’utilizzo della PEC anzichè del “portale”; che comunque i giustificativi erano regolarmente pervenuti; di essere stata indotta in errore dal fatto che la richiesta della s.a. era avvenuta per PEC; che la clausola del disciplinare, intesa come preclusiva di differenti modalità di invio, sarebbe illegittima per sproporzione e violazione del principio di tassatività delle clausole escludenti.
Il TAR respinge.
In virtù del principio di autoresponsabilità – per il quale ogni concorrente sopporta le conseguenze dei propri errori nella presentazione dei documenti in gara, e che opera più che mai per le gare telematiche -, la trasmissione di documenti mediante modalità diverse rispetto a quelle indicate, in modo inderogabile, nella lex specialis (PEC, anzichè mediante portale) è equiparabile alla mancata produzione; ciò vale, quantomeno, quando la modalità alternativa seguita dall’o.e. non abbia comunque raggiunto l’obbiettivo, come nel caso di invio ad una PEC servente il portale e dichiaratamente “non presidiata”.
Le censure di cui al primo motivo di ricorso non possono essere condivise.
… la procedura di cui si discute è stata espletata completamente in modalità telematica, secondo la disciplina stabilita nella legge di gara.
Il Disciplinare di gara, invero, dopo aver richiamato e indicato (con relativo indirizzo Internet) il “Portale Gare”, al par. 4.1 stabilisce che “La gara verrà espletata in modalità completamente telematica attraverso il Portale Gare. Non sono ammesse altre modalità (es: presentazione di plichi, offerte o altri documenti in modalità cartacea o via PEC), pena di irricevibilità. Tutta la documentazione caricata sul Portale Gare dovrà essere firmata digitalmente”.
All’esito delle operazioni di gara, esclusi i primi due operatori economici per incongruità dell’offerta, la Stazione appaltante ha ritenuto di richiedere chiarimenti al terzo classificato – odierna ricorrente – in ordine ai costi della mano d’opera e ha, quindi, inviato una Pec alla società [CCC], formulando richiesta in tal senso.
Nell suddetta Pec era espressamente specificato: (i) “Per consultare il documento accedere al Portale Gare [SA]”; (ii) “Questa comunicazione proviene da un indirizzo Pec non presidiato, pertanto si invitano i destinatari a non rispondere a questo messaggio e di utilizzare per eventuali comunicazioni l’indirizzo presente sul sito”.
… la società ricorrente dava risposta alla Pec di segnalazione con la modalità “rispondi al mittente”, omettendo di utilizzare il Portale Gare per “caricare” la documentazione in questione ovvero di utilizzare la Pec istituzionale del Consorzio, in violazione sia della richiamata prescrizione del disciplinare (par. 4.1.), sia di quanto espressamente precisato nella stessa Pec di segnalazione inviata dall’Amministrazione.
Pertanto, in data 30.10.2023, dopo la scadenza del termine assegnato per produrre i chiarimenti richiesti, la Stazione Appaltante ha provveduto a disporre l’esclusione della ricorrente dalla gara, proprio in ragione del fatto che sul “Portale Gare” non risultava nulla. In pari data, il seggio di gara in seduta pubblica telematica dava atto della esclusione della società [CCC] e redigeva la graduatoria finale. In data 3.11.2023 l’Amministrazione disponeva l’aggiudicazione in favore della ditta [III] Srl.
Tanto precisato, appaiono infondate le censure con cui si lamenta una erroneità nell’indicazione della causa dell’esclusione dalla procedura, atteso che, effettivamente, la Stazione Appaltante non ha ricevuto, nel termine indicato, i chiarimenti richiesti in ordine al costo della mano d’opera, ai fini di poter valutare la congruità dell’offerta.
Sotto tale profilo, invero, appare indubbio che parte ricorrente abbia violato la disposizione di cui al par. 4.1 del disciplinare, omettendo di utilizzare, per la trasmissione dei documenti, il Portale Gare e ignorando la previsione, ivi parimenti contenuta, secondo la quale “Non sono ammesse altre modalità (es: presentazione di plichi, offerte o altri documenti in modalità cartacea o via PEC), pena di irricevibilità”. Inoltre, la ricorrente non ha nemmeno considerato quanto specificatamente indicato nella Pec di segnalazione con cui si richiedeva di fornire chiarimenti in merito ai costi della mano d’opera, ove era specificato “Questa comunicazione proviene da un indirizzo Pec non presidiato, pertanto si invitano i destinatari a non rispondere a questo messaggio e di utilizzare per eventuali comunicazioni l’indirizzo presente sul sito”.
Va ricordato a tale proposto che, in linea generale, il principio di autoresponsabilità implica che ogni concorrente sopporti le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della propria documentazione, in particolar modo quando si tratta di gare gestite in forma telematica, la cui partecipazione “comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti, con la conseguenza che l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante” (TAR Lazio, Roma, sez. I, 17 febbraio 2022, n. 1932; esprimono analoghi principi, ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 11 novembre 2021, n. 7507; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 16 febbraio 2022, n. 1042; TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 dicembre 2021, n. 13081).
Quanto all’obbiezione secondo cui la succitata previsione del disciplinare, applicabile per la fase di espletamento della gara, non sarebbe invocabile nella fase di valutazione della congruità dell’offerta, si rileva che tale ultima fase è indubbiamente compresa nella fase di espletamento della gara, atteso che è prodromica all’aggiudicazione definitiva della gara medesima: solo con l’aggiudicazione può dirsi che la gara è “espletata”.
Dunque, nella condotta della Stazione Appaltante non è riscontrabile alcuna carenza istruttoria, avendo quest’ultima richiesto i chiarimenti inerenti la valutazione della congruità dell’offerta, documenti che, però, non è stato possibile esaminare, non essendo stati trasmessi secondo le modalità prescritte.
Sotto tale specifico profilo, va rilevato che il messaggio Pec con cui la ricorrente ha inviato la propria relazione giustificativa non è stato protocollato dalla Stazione Appaltante (come affermato dalla difesa del Consorzio, non specificatamente contestato dalla ricorrente, anche ai sensi dell’art. 64, comma 2, del CPA), perché corrispondente a un indirizzo non presidiato (come chiarito nella Pec di richiesta della Stazione Appaltante) …
Infine, nemmeno è ravvisabile la dedotta violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, atteso che nel caso in esame l’Amministrazione non ha introdotto clausole espulsive ma, ben diversamente, non è stata messa nelle condizioni di esaminare le giustificazioni richieste e necessarie al fine di valutare la congruità dell’offerta.
In definitiva, per tutte le esposte ragioni, le censure di cui al primo motivo non possono trovare accoglimento.
Motivo sull’illegittimità dell’esclusione, per ritenuta congruità dell’offerta
La ricorrente deduce che comunque l’offerta era congrua, sulla base dei giustificativi resi, e prodotti in giudizio.
Il TAR rigetta.
Allorquando l’o.e. non produca i giustificativi richiesti (o li produca in un modo equiparabile alla mancata produzione), è legittima la motivazione di esclusione motivata sul fatto della ritenuta incongruenza dell’offerta e della mancanza di giustificazioni in proposito; tale giudizio non può poi essere censurato dall’o.e. dimostrando nel giudizio la congruenza, stante il divieto per il G.A. di sindacare poteri non esercitati.
Anche il secondo motivo di ricorso va disatteso.
Premesso che la determinazione dell’Amministrazione di procedere, ai sensi dell’art. 97, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016, alla verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma, è del tutto facoltativa e di natura spiccatamente discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VII, 28 ottobre 2022, n. 9280; id., sez. V, 6 giugno 2019, n. 3833) – circostanze che non sono ravvisabili nel caso in discussione-, si osserva che la Stazione Appaltante non ha potuto esaminare le giustificazioni richieste in ordine ai costi della mano d’opera, stante la mancata trasmissione delle stesse per le ragioni sopra evidenziate. Proprio per questa ragione il Rup ha ritenuto che ” (…) l’incidenza della mano d’opera indicata dal concorrente, senza adeguati giustificativi a supporto, non possa essere reputata congrua. Per le ragioni su esposte si propone l’esclusione” (verbale n. 3 del 30.10.2023).
Tale decisione appare immune da vizi, proprio in ragione del fatto che la Stazione Appaltante non ha potuto vagliare, alla luce delle giustificazioni del soggetto interessato, le criticità emerse in ordine ai costi della mano d’opera.
In questa sede, però, in considerazione del fatto che l’Amministrazione non ha esaminato la documentazione inviata, non è possibile scrutinare la fondatezza delle giustificazioni presentate dalla ricorrente, stante il divieto per il giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, ai sensi dell’art 34, comma 2, del CPA.
Le doglianze articolate nel motivo, pertanto, non possono essere accolte.
CONCLUSIONI
Il TAR rigetta il ricorso.
In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso è infondato e va respinto, unitamente a tutte le domande in esso formulate.