Pubblicato il 05/02/2024

N. 00078/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00718/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 718 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Medtronic Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Piero Fidanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Manservisi, Alessandra Ponseggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Roberto Manservisi in Bologna, via Santo Stefano, 16;

nei confronti

Masimo Europe Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Bello, Piergiuseppe Otranto, Sebastiano Berardino Santarelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Paolo Bello in Bologna, via Alfredo Testoni 3;

per l’annullamento

previa sospensiva

– della determinazione del Direttore U.O. Programmazione e Acquisti di Beni e Servizi della Azienda USL Romagna n. 2799 del 18/09/2023, pubblicata in pari data sull’Albo Online e comunicata alla ricorrente in data 19/09/2023, avente ad oggetto “Gara a procedura aperta telematica per la fornitura dispositivi medici per anestesia e rianimazione, nonché, del noleggio e della manutenzione di apparecchiature e relativa fornitura di dispositivi medici dedicati per anestesia e rianimazione. Numero gara: 8608360. Provvedimento di esclusione concorrenti e aggiudicazione.”, limitatamente al lotto 96, avente ad oggetto “Modulo per il monitoraggio dello stato di coscienza del paziente sottoposto a sedazione attraverso la rilevazione del segnale EEG ed il calcolo dell’indice bi-spettrale.”, aggiudicato alla ditta Massimo Europe Limited;

– dei verbali di gara tutti, anche dagli estremi non noti, comprensivi dei relativi allegati, nella misura in cui è stata ammessa, valutata e ritenuta conforme l’offerta presentata dall’aggiudicataria, ed in particolare dei verbali di seduta riservata del 4/4/2023 e del 26/5/2023 ove è stata esaminata, ritenuta idonea e ammessa l’offerta tecnica della controinteressata per il lotto 96;

– ove occorrer possa, della lex specialis tutta (Bando, Disciplinare, Capitolato tecnico e relativi allegati);

– di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e/o conseguente, ancorché allo stato incognito alla ricorrente, comprese le graduatorie provvisorie e definitive, la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione definitiva, la valutazione di anomalia dell’offerta, e ogni altro atto confermativo della graduatoria

– per l’effetto, in ogni caso, per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato, con richiesta di subentro; nonché, con richiesta di condanna al risarcimento del danno, in forma specifica o, in ipotesi, per equivalente;

per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti:

– della nota prot. n. 2023/0301327/P, del 15/11/2023, comprensiva dei relativi allegati, comunicata a mezzo pec in pari data, con cui il RUP ha preso atto e accolto le valutazioni tecniche della Commissione Giudicatrice riconvocata a seguito del ricorso R.G. n. 718/2023 promosso dalla Medtronic Italia S.p.A., dinnanzi al TAR per l’Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, in relazione al lotto n. 96,

– del verbale del 30.11.2023 con cui la Commissione Giudicatrice, riconvocata a seguito del ricorso promosso da Medtronic Italia S.p.A., ha confermato il giudizio precedentemente espresso per l’offerta di Masimo ritenendola conforme alle prescrizioni previste dalla legge,

– nonché degli atti già impugnati con ricorso principale.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna e di Masimo Europe Limited;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2024 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1.-Con il ricorso in esame Medtronic Italia s.p.a. ha impugnato l’aggiudicazione della procedura aperta indetta dall’Azienda U.S.L. della Romagna avente ad oggetto la fornitura di dispositivi per anestesia e rianimazione per 36 mesi, lotto 96 “Modulo per il monitoraggio dello stato di coscienza del paziente sottoposto a sedazione attraverso la rilevazione del segnale EEG ed il calcolo dell’indice bispettrale” in favore della ditta Masimo Europe Limited.

Alla gara con base d’asta pari a 202.440,00 euro e criterio di aggiudicazione del minor prezzo, in quanto fornitura standardizzata, hanno partecipato solo due operatori economici classificandosi Medtronic Italia s.p.a. al secondo posto dietro Masimo Europe Limited.

A motivo dell’impugnazione la ricorrente ha dedotto due motivi di gravame così riassumibili:

I)VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 L. 241/1990, 30, 32, 68 SS. D. LGS. N. 50/2016, LEX SPECIALIS DI GARA. ECCESSO DI POTERE PER CARENTE/OMESSA ISTRUTTORIA, ERRONEITÀ, TRAVISAMENTO. SULLA ERRONEA AMMISSIONE IN GARA DELLA OFFERTA DI 3B, INVECE DIFFORME DALLE CARATTERISTICHE TECNICHE MINIME RICHIESTE: l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver presentato offerta difforme dalla caratteristiche tecniche minime, quanto a due distinti elementi ovvero: a) per non aver offerto un sistema di monitoraggio fondato sul calcolo dell’indice bispettrale, bensì fondato di un diverso indice non funzionalmente equivalente; b) per non aver offerto sensori monouso tramite indice bispettrale monolaterali, ma solo sensori monouso con possibilità di cattura del segnale bilateralmente, perciò formulando un’offerta difforme dalle richieste di gara. Dal punto di vista clinico, secondo la ricorrente, un sensore monolaterale non sarebbe mai equivalente a quello bilaterale ed il sensore bilaterale offerto da Masimo non permetterebbe di ottenere due indici di profondità della sedazione indipendenti.

II) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 97 COST. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1, 3 L. 241/1990. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 30 D.LGS. 50/2016. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PAR CONDICIO, AUTOVINCOLO, TRASPARENZA, NON DISCRIMINAZIONE, RAGIONEVOLEZZA; ECCESSO DI POTERE PER OMESSA/CARENTE ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO, IRRAGIONEVOLEZZA: in via subordinata lamenta l’omissione da parte della stazione appaltante delle prove previste nel capitolato a cui si era autovincolata per la verifica di inidoneità e qualità delle attrezzature offerte rispetto ai requisiti tecnici minimi richiesti.

Parte ricorrente ha chiesto inoltre disporsi verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a. in merito ai profili tecnici sottesi alle doglianze dedotte con il primo motivo del ricorso introduttivo.

Ha infine chiesto la reintegrazione in forma specifica mediante subentro nell’aggiudicazione e nel contratto ove stipulato e, in via subordinata, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente subito per effetto della mancata aggiudicazione.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna eccependo l’infondatezza dei motivi “ex adverso” dedotti rappresentando come la Commissione giudicatrice riconvocata dopo la notificazione del ricorso in esame ha confermato con atto del 30 novembre 2023 le proprie precedenti valutazioni sussistendo a suo dire piena equivalenza del prodotto offerto da Masimo Europe Limited essendo entrambi i sistemi offerti basati su algoritmi proprietari e assolventi alla medesima funzione, secondo la stessa letteratura scientifica.

Si è costituita anche Masimo Europe Limited parimenti eccependo l’infondatezza della pretesa azionata con il ricorso non richiedendo la lex specialis il requisito della cattura monolaterale del segnale ed essendo il proprio indice PSI indicato nell’offerta tecnica parametro di monitoraggio del tutto equivalente rispetto all’indice BIS offerto dalla ricorrente.

Con ricorso per motivi aggiunti ha impugnato il verbale del 30 novembre 2023 con cui la Commissione Giudicatrice ha confermato il giudizio precedentemente espresso per l’offerta di Masimo Europe Limited nonché la nota del RUP del 15 novembre 2023 di presa d’atto.

A sostegno della suesposta impugnativa ha riproposto le doglianze già veicolate con il gravame introduttivo evidenziando come i sensori bilaterali offerti dalla controinteressata non potrebbero essere impiegati nella maggior parte degli interventi in neurochirurgia essendo necessario il posizionamento di un sensore monolaterale sulla fronte opposta rispetto all’emisfero operato.

Con memoria la difesa dell’ASL ha controdedotto anche sui motivi aggiunti rappresentando come l’equivalenza tra prodotti offerti sia stata prevista nella lex specialis con clausola del tutto inoppugnata e come il giudizio di equivalenza sia tipicamente frutto di valutazioni discrezionali tecniche; ha altresì evidenziato come il fine clinico della stazione appaltante sia unicamente quello della profondità della sedazione.

La difesa della controinteressata ha depositato articolata memoria rilevando tra l’altro come l’indice bispettrale BISTM di Medtronic rappresenti solo una “species” del “genus” indice bispettrale.

Alla pubblica udienza del 10 gennaio 2024, uditi i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità dell’aggiudicazione disposta dall’Azienda USL Romagna della procedura aperta telematica per la fornitura di dispositivi medici per anestesia e rianimazione, nonché, del noleggio e della manutenzione di apparecchiature e relativa fornitura di dispositivi medici dedicati per anestesia e rianimazione.”, limitatamente al lotto 96 “Modulo per il monitoraggio dello stato di coscienza del paziente sottoposto a sedazione attraverso la rilevazione del segnale EEG ed il calcolo dell’indice bispettrale”.

L’odierna ricorrente Medtronic Italia s.p.a., seconda classificata, lamenta la mancata esclusione dell’aggiudicataria Masimo Europe Limited per aver presentato prodotto privo dei requisiti tecnici di minima prescritti a pena di esclusione e comunque non funzionalmente equivalente.

Segnatamente il prodotto offerto dall’aggiudicataria difetterebbe della possibilità di calcolare l’indice bispettrale, inteso quale parametro finalizzato a fornire una misurazione diretta degli effetti cerebrali dei sedativi e dell’adeguatezza dell’anestesia nell’ambito della rilevazione del segnale dell’elettroencefalogramma (EEG). Soltanto l’algoritmo di monitoraggio BIS offerto dalla ricorrente consentirebbe, a suo dire, di definire un indice che va da 0 (elettroencefalogramma isoelettrico cioè associato alla morte clinica) a 100 (elettroencefalogramma associato ad un paziente sveglio e vigile).

2.- Il ricorso è infondato e va respinto.

3. – Giova preliminarmente evidenziare come pur involgendo l’esame delle doglianze dedotte aspetti squisitamente tecnici non ritiene il Collegio necessario disporre una verificazione ex art. 66 c.p.a. essendo il sindacato di legittimità del g.a. sulle valutazioni discrezionali tecniche (nel caso di specie sull’equivalenza dei prodotti offerti dalle imprese ammesse) limitato alle ipotesi di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà, illogicità, irrazionalità o travisamento dei fatti (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 25 agosto 2023, n.7942) non potendosi sostituire alle valutazioni opinabili della Commissione giudizi altrettanto opinabili di un consulente o del giudice (ex multis T.A.R.Emilia-Romagna Bologna sez. I, 6 novembre 2020, n.706; Consiglio di Stato sez. V, 3 giugno 2021, n. 4224).

4.- La carenza addebitata dalla ricorrente al prodotto offerto da Masimo Europe Limited deriva dal fatto che il calcolo dell’indice bispettrale (BISTM) è tecnologia di proprietà esclusiva di Medtronic secondo cui soltanto tale sistema consentirebbe di ottenere indici di sedazione indipendenti in grado di soddisfare i requisiti tecnici di minima richiesti nella lex specialis.

Il Capitolato tecnico predisposto dall’AUSL della Romagna, con clausola rimasta del tutto inoppugnata, ha previsto che “Nel caso in cui la descrizione dei dispositivi oggetto dei lotti identifichi un prodotto riconducibile in modo univoco ad un’Azienda produttrice, costituirà offerta valida ogni altro prodotto che presenti caratteristiche analoghe a quelle richieste ed equivalenza nell’uso” volendo pertanto consentire la fornitura di prodotti equivalenti in ossequio al fondamentale principio di equivalenza di cui all’art. 68 d.lgs. 50/2016, potendo la stazione appaltante escluderne l’operatività soltanto ove in ipotesi ritenga necessarie e indefettibili determinate caratteristiche tecniche del bene richiesto (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 4 novembre 2022, n. 9693; T.A.R. Lazio Roma sez. IV, 1 agosto 2022, n.10815).

La controinteressata ha proposto indice PSI in grado a suo dire di predire il livello della profondità della sedazione al pari dell’indice bispettrale (BISTM) di Medtronic Italia s.p.a., ancorché utilizzando un diverso algoritmo proprietario, in quanto, come detto, l’indice (BISTM) è tecnologia di proprietà esclusiva della società ricorrente.

La Commissione, con valutazione tipicamente discrezionale tecnica (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 4 marzo 2021, n.1863) sindacabile entro i limiti suindicati, ha ritenuto per ben due volte il prodotto offerto da Masimo – pur privo come detto, dell’indice (BISTM) tecnologia di proprietà esclusiva della società ricorrente – in grado di conseguire ugualmente il fine clinico atteso dalla stazione appaltante, ossia la profondità del livello della sedazione, così come ha concluso che l’indice PSI calcolato e l’attività elettroencefalografica visibile nella schermata DSA del modulo di monitoraggio in questione rappresentano una visione dettagliata di quello che succede nei due emisferi cerebrali, anche separatamente, citando specifica letteratura clinica.

L’organo valutativo dell’Amministrazione ha poi motivatamente affermato come l’offerta di un sensore bilaterale comprenda e superi la capacità tecnica di un sensore monolaterale ed escluso la necessità di specifici sensori per pazienti di età inferiore ad un anno.

Giova evidenziare poi come alla Commissione non fosse demandato il compito di verificare la maggior o minor efficacia o qualità di un prodotto per l’attribuzione di punteggio nell’ambito di un criterio valutativo proprio di una gara con aggiudicazione mediante offerta economicamente più vantaggiosa, bensì di una mera verifica di equivalenza al fine dell’ammissione dei prodotti offerti dai concorrenti.

Pertanto, non vi era necessità di assegnare un giudizio qualitativo sulla bontà di un indice piuttosto che di un altro, essendo sufficiente accertarne l’idoneità nel rispondere al fine richiesto dal Capitolato tecnico ed assicurarsi, così, la capacità del modulo di monitoraggio di predire il livello della profondità della sedazione. E questo è ciò che assicura il modulo di monitoraggio proposto in gara da Masimo Europe Limited secondo le dettagliate valutazioni espresse dalla Commissione.

Sul punto poi è rimasta del tutto sfornita di argomenti di prova la circostanza pervicacemente asserita dalla ricorrente secondo cui i sensori bilaterali offerti dalla controinteressata non potrebbero essere impiegati nella maggior parte degli interventi in neurochirurgia essendo necessario il posizionamento di un sensore monolaterale sulla fronte opposta rispetto all’emisfero operato, con conseguente inammissibilità per genericità della lagnanza ex art. 40 co.1, lett.d) c.p.a. (ex multis T.A.R. Campania Napoli sez. III, 2 novembre 2021, n.6856).

4.1.- Mette conto poi rilevare come le modalità di effettuazione della gara osservate dall’Amministrazione, oltre a soddisfare le esigenze manifestate nella lex specialis, abbiano parimenti consentito il confronto concorrenziale tra gli operatori economici, altrimenti azzerato, pretendendo Medtronic di operare come monopolista di fatto nella fornitura dei prodotti per cui è causa. La stessa Autorità di Vigilanza oltre che la giurisprudenza ha più volte sottolineato come le specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante non debbono impedire ai concorrenti la possibilità di offrire strumenti alternativi, evitando ostacoli ingiustificati al confronto concorrenziale (ANAC parere n. 11/2012).

4.2.- Il primo motivo di gravame è pertanto privo di pregio.

5.- Anche il secondo motivo, proposto in via subordinata, non merita condivisione.

Diversamente da quanto argomentato da Medtronic il Capitolato Tecnico (pag. 4) nel prevedere in sede di esame delle offerte tecniche l’espletamento di prove “obbligatorie” non vincola la Commissione Giudicatrice, dipendendo esso da valutazioni ampiamente discrezionali riservate a detto organo non potendosi dunque far scaturire l’obbligo di sottoporre a prova tutte le attrezzature offerte per ciascun lotto bensì, unicamente, l’obbligo dei concorrenti di mettere a disposizione i materiali.

Ciò appare coerente con la tipologia della procedura aperta telematica in esame, avente ad oggetto forniture standardizzate e per molteplici lotti (ben 102) come condivisibilmente rappresentato dalla difesa della stazione appaltante.

A ciò poi può aggiungersi che nel verbale della seduta del 4 aprile 2023 la Commissione ha dato comunque atto dell’avvenuta visione oltre che della documentazione tecnica “della campionatura prodotta” assolvendo dunque all’onere istruttorio asseritamente omesso.

6.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso introduttivo come integrato dai motivi aggiunti è infondato e va respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese in favore dell’Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna e di Masimo Europe Limited in misura di 2.000,00 euro ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Paolo Carpentieri, Presidente

Mara Bertagnolli, Consigliere

Paolo Amovilli, Consigliere, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Paolo Amovilli		Paolo Carpentieri

IL SEGRETARIO