Pubblicato il 10/04/2024

N. 00120/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00027/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 27 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Roche Diabetes Care Italy S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9671495228, rappresentata e difesa dagli avvocati Jacopo Emilio Paolo Recla, Lara Bonoldi e Alessandro Tudor, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’ultimo difensore in Trieste, Galleria Arrigo Protti n. 1;

contro

ARCS – Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute, in persona del Direttore generale e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato prof. Cesare Mainardis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, non costituita in giudizio;

nei confronti

Nova Biomedical Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Aliverti e Cosimo Andrea Vestuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare,

– della deliberazione n. 686 del 9 novembre 2023 avente ad oggetto “Gara Europea a Procedura Aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento della fornitura di strisce reattive, lancette pungidito, glucometri e glucometri con controllo da remoto ad utilizzo nel sito di cura del paziente per gli enti del SSR della Regione Friuli Venezia Giulia” con cui l’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute (“ARCS”) ha disposto l’aggiudicazione in favore di Nova Biomedical Italia S.r.l. (“Nova Biomedical”) del Lotto 6 della suddetta gara, nonché dei relativi allegati, dei verbali delle operazioni di gara e della graduatoria;

– della nota dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute prot. n. 0044461/P/GEN/ARCS del 7 dicembre 2023;

-ove occorrer possa, della lex specialis nelle parti in esposizione;

– nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso a quelli indicati ai punti che precedono;

e per la condanna ex art 116 c.p.a

– dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute a consentire la presa visione e l’estrazione di copia dei documenti richiesti e non integralmente ostesi;

nonché per il risarcimento del danno subito

in forma specifica, anche tramite subentro nella Convenzione stipulata con Nova Biomedical in data 22 dicembre 2023 previa declaratoria di inefficacia della medesima Convenzione, o – in subordine – per equivalente economico;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Roche Diabetes Care Italy S.p.A. il 4/3/2024:

per l’annullamento, previa concessione di idonea misura cautelare

– dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo

– per quanto occorrer possa, del provvedimento prot. n. 8107 del 27 febbraio 2024 con cui ARCS ha confermato il rigetto dell’istanza in autotutela presentata da Roche in data 27 dicembre 2024;

nonché per il risarcimento del danno subito

in forma specifica tramite subentro della Convenzione stipulata con Nova Biomedical in data 22 dicembre 2023 previa declaratoria di inefficacia della medesima Convenzione, o – in subordine – per equivalente economico;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Nova Biomedical Italia S.r.l. il 6/3/2024:

per l’annullamento

– degli atti e provvedimenti impugnati col ricorso principale e col ricorso per motivi aggiunti, laddove hanno omesso di escludere la società Roche Diabetes Care Italy S.p.A. dalla gara ovvero di diversamente valutare l’offerta tecnica dalla medesima formulata;

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ARCS – Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute e della società Nova Biomedical Italia S.r.l.;

Visto il ricorso incidentale della società Nova Biomedical Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato in data 10 gennaio 2024 e depositato il successivo 17 gennaio 2024, così come integrato con il ricorso per motivi aggiunti notificato in data 28 febbraio 2024 e depositato il successivo 4 marzo 2024, proposto una volta ottenuta l’integrale ostensione della documentazione richiesta, la società Roche Diabetes Care Italy S.p.A. (d’ora in poi anche semplicemente Roche), seconda graduata, con il punteggio complessivo di 86,79 punti (di cui 52,9 punti, poi riparametrati in 61,11, per l’offerta tecnica e 25,68 punti per l’offerta economica), in esito alla gara europea, a procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, bandita dall’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute (d’ora in poi anche semplicemente ARCS), per l’affidamento della fornitura di strisce reattive, lancette pungidito, glucometri e glucometri con controllo da remoto ad utilizzo nel sito di cura del paziente per gli enti del SSR della Regione Friuli Venezia Giulia, Lotto 6, avente specificamente ad oggetto ad oggetto la fornitura di “Glucometri e relativo materiale di consumo per l’esecuzione della glicemia nel sito di cura del paziente” (CIG 9671495228), ha impugnato innanzi a questo TAR, invocandone l’annullamento, previa sospensione cautelare, gli atti e i provvedimenti in epigrafe compiutamente indicati relativi alla procedura stessa, tra cui, in particolare, l’aggiudicazione in favore della società Nova Biomedical Italia S.r.l. (d’ora in poi anche semplicemente Nova), odierna controinteressata, che ha ottenuto il punteggio complessivo di punti di 87,29 (di cui 60,6 punti, poi riparametrati in 70, per l’offerta tecnica e 17,29 punti per l’offerta economica), nonché il diniego di autotutela.

1.1. Ha chiesto, inoltre, il risarcimento, in forma specifica, del danno asseritamente subito, anche tramite subentro nella Convenzione stipulata con l’aggiudicataria, previa declaratoria di inefficacia della Convenzione stessa, o – in subordine – per equivalente economico, nonché proposto istanza ex art. 116 c.p.a. per la condanna dell’ARCS all’integrale ostensione dei documenti richiesti.

1.2. La ricorrente – che censura l’operato della Commissione giudicatrice e/o della stazione appaltante per “Violazione e falsa applicazione del Disciplinare di gara – Violazione e falsa applicazione della lex specialis e del Capitolato Tecnico – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Eccesso di poter per illogicità ed irrazionalità manifeste – Violazione e falsa applicazione del principio della par condicio competitorum” – lamenta, in particolare:

Ricorso introduttivo

1) Sub-parametro di valutazione 1.2. “Ematocrito: correzione della misura analitica in caso di ematocrito anormale (valori alti e bassi)”

Avuto riguardo al range di correzione dei valori di ematocrito (20-65%) del sistema offerto da Nova, che è il peggiore rispetto a quelli di tutti gli altri concorrenti, appare irragionevole il punteggio alla stessa attribuito per tale requisito, pari a 6 punti (ovvero il massimo previsto), basato solo sulla capacità di dosaggio automatico dell’ematocrito e correzione automatica del valore di glicemia prescindendo dal predetto range.

Senza contare che “la lex specialis…, ha chiaramente richiesto che per tale requisito la Commissione valutasse anzitutto <il range di correzione espresso in valore percentuale> e (solo) poi (<come anche>) la possibilità di effettuare, durante l’esecuzione del test, la misura diretta dell’ematocrito per potere garantire misurazioni corrette dello stesso”.

“Sotto ulteriore e autonomo profilo, anche prescindendo (come tuttavia non si vuole) dal range di Nova Biomedical, si ritiene che la valutazione pari ad <Ottimo> in relazione (solo) alla funzionalità <automatica> del sistema offerto da controparte non tenga in considerazione che il predetto sistema, in realtà, non garantisce una maggiore <correttezza> delle misurazioni né fornisce alcun vantaggio e/o valore aggiunto all’operatore sanitario rispetto al sistema offerto da Roche; per le medesime ragioni risulterebbe altresì illegittima in quanto manifestamente irrazionale la lex specialis – che qui si impugna in parte qua – ove interpretata nel senso di dare rilevanza decisiva alla predetta funzionalità a prescindere dal range di correzione”.

Ad avviso della ricorrente, il punteggio dell’odierna controinteressata deve essere, quindi, ricondotto alla valutazione di “sufficiente” (ovvero a 3,60 punti) o, per lo meno a quella di “distinto” (ovvero a 5,40 punti). Sicché, il punteggio assegnato alla medesima va ridotto di 2,4 punti o almeno 0,6 punti, modifica quest’ultima, comunque, di per sé autonomamente sufficiente a determinare l’aggiudicazione a suo favore.

In subordine, atteso che il range di correzione di Roche è migliore rispetto a quelli di Nova Biomedical, alla stessa deve essere assegnato un giudizio e quindi un punteggio superiore a quello della controinteressata.

2) Sub-parametro di valutazione 1.1. “Accuratezza e precisione”

Contesta il punteggio pari a 8 (“Ottimo”) attribuito a Nova sulla base della rilevata “presenza di valori migliorativi indicati di accuratezza e precisione e presenza di n. 2 pubblicazioni scientifiche su PUBmed”, in considerazione del fatto che: a) i dati di accuratezza sono indicati con riferimento alle linee guida CLSI, in contrasto con il Capitolato, il quale richiedeva invece di utilizzare come riferimento la UNI EN ISO 15197/2015, derivandone che la relativa offerta avrebbe dovuto essere esclusa, per violazione di un requisito minimo; b) in subordine, avrebbe dovuto essere ritenuta non valutabile, “in quanto i dati di accuratezza ivi contenuti si riferiscono a valori diversi da quelli richiesti dalla lex specialis, con assegnazione di un punteggio pari a 0 (e conseguente decurtazione degli 8 punti assegnati)”; c) in via di ulteriore subordine, ritiene che il sistema Accu Chek Instant offerto da Roche presenta – sulla base delle linee guida di riferimento ISO 15197:2015, correttamente utilizzate – dei valori di accuratezza migliori rispetto a quelli indicati dalla controinteressata. Ne deriva che all’offerta di Roche, che è stata valutata con 6,4 punti (“Buono”), avrebbe dovuto essere assegnato un punteggio maggiore (o, al più, almeno pari) rispetto a quello attribuito alla controinteressata e, dunque o la sottrazione di 1,6 punti a Nova o l’attribuzione di 1,6 punti in più a Roche e – in ogni caso – l’aggiudicazione a favore della stessa Roche.

“Sotto ulteriore profilo, si censura la valutazione della Commissione laddove essa si fondi solo sulla presentazione di pubblicazioni su PUBMed e/o sulle certificazioni FDA in quanto il requisito prevede che tali elementi rilevino solo <eventualmente> e solo per <suffragare>i dati di accuratezza e precisione che risultano dalla <scheda tecnica> e non certo che essi stessi costituiscano elemento di valutazione; per le medesime ragioni risulterebbe altresì illegittima la lex specialis – che qui si impugna – ove interpretata nel senso di dare rilevanza autonoma alle pubblicazioni e/o alla certificazione”.

In definitiva, la ricorrente ritiene che l’aggiudicazione avrebbe dovuto, in ogni caso, essere disposta a suo favore.

3) Sub-parametro di valutazione 4.2. “Volume di campione richiesto”

La ricorrente contesta la manifesta erroneità – sotto il profilo della violazione del principio di ragionevolezza, coerenza e proporzionalità, oltre che del difetto di istruttoria – del punteggio assegnato a Nova, pari a 0,80 (“Buono”) per avere offerto un volume di campione pari a 1,2 ul, in considerazione del fatto che Roche ha ricevuto il punteggio pari a 0,90 (“Distinto”) per avere offerto un volume di campione pari a 0,6 ul e tutti i concorrenti che hanno offerto un volume di campione pari a 0,5 ul hanno ottenuto il punteggio pari a 1 (“Ottimo”).

A suo avviso, Nova avrebbe dovuto ottenere un punteggio pari a 0 (“Non significativo”), anziché pari agli 0,8 punti ricevuti, con conseguente necessità di decurtazione di tali 0,8 punti tecnici o comunque sia un giudizio non superiore a “Scarso” e cioè a 0,3 punti. In ogni caso, una modifica di per sé autonomamente sufficiente a determinare l’aggiudicazione a suo favore.

Ricorso per motivi aggiunti

4) Requisito 1.1. “Accuratezza e precisione”

Oltre a quanto dedotto col ricorso introduttivo (motivo 2), osserva che emerge per tabulas che i dati di Accuratezza di Roche sono oggettivamente migliori (anche) nello stesso range rispetto ai dati di Nova e dunque anche rispetto agli standard minimi. Il che porterebbe, a suo avviso, a decurtare il punteggio assegnato a Nova di almeno 0,8 punti, sufficienti a Roche per sopravanzarla nella graduatoria. Ad analogo risultato, si giungerebbe, in ogni caso, anche laddove a Roche venisse assegnato il massimo punteggio per tale requisito o un qualsiasi punteggio di un grado superiore a quello di Nova (n.d.r. dal grado di valutazione 0,5 al grado di valutazione 1, corrisponde, con specifico riferimento al requisito in questione, premiato con un massimo di 8 punti, una differenza da grado a grado di 0,8 punti).

5) Requisito 1.2. “Ematocrito: correzione della misura analitica in caso di ematocrito anormale (valori alti e bassi)”

Oltre a quanto dedotto col ricorso introduttivo (motivo 1), osserva che la valutazione della Commissione risulta manifestamente irrazionale in quanto nell’offerta di Nova non vi sarebbe nessun documento che attesti che i dati di “Accuratezza e precisione” del dispositivo di Nova “StatStrip” sarebbero oggetto di “certificazione FDA”.

“Ne deriva quindi l’illegittimità dell’operativo valutativo di ARCS e la necessità di ridurre il punteggio assegnato a Nova e/o di attribuire un punteggio maggiore a Roche che, oltre ad avere dichiarato un dato migliore (cfr. motivo di ricorso n. 4), lo ha suffragato con pubblicazioni scientifiche su PUMed specificamente relative a studi condotti sul glucometro offerto”.

1.3. Sempre sulla scorta delle medesime censure in diritto, ha, poi, dedotto la “difformità dell’offerta di Nova rispetto alle caratteristiche tecniche minime”.

Segnatamente, ha denunciato:

6) Il “contrasto delle caratteristiche minime dei glucometri con riferimento al parametro dell’Accuratezza”, che avrebbe dovuto condurre alla sua esclusione.

Nello specifico, nella scheda tecnica di Nova, ove vengono elencate una serie di certificazioni e conformità, non vi è alcun riferimento alla norma UNI EN ISO 15197/2015, che ritiene costituisca, invece, caratteristica minima escludente.

In subordine, osserva che “neppure si potrebbe sostenere che i dati indicati da Nova siano idonei a soddisfare le caratteristiche tecniche minime (…) sulla scorta di quanto dichiarato dal documento «Concordanza di Stat Strip con ISO 15197/2013»”. A tale conclusione giunge sulla scorta delle seguenti considerazioni: a) “… il fatto che il documento sia denominato <Concordanza di StarStrip Glucosio con ISO 15197/2013> costituisce la riprova che il glucometro della controinteressata non possiede tale certificazione”; b) ”… sotto il profilo probatorio, si tratta di un documento formato unilateralmente da controparte e proveniente dalla parte interessata al fine di attestare il possesso del requisito e dunque non è in alcun modo idoneo a dimostrare l’effettiva sussistenza del requisito”; c) “… quanto contenuto all’interno del documento allegato all’offerta da controparte, non dimostra affatto che il glucometro di Nova rispetti i criteri di accettabilità ISO”, in quanto “Nova non ha dimostrato in che misura e/o sulla base di quali dati tecnici il proprio strumento sarebbe conforme ai criteri ISO”.

Tuzioristicamente, ha, poi, censurato, in parte qua, la lex specialis e i relativi chiarimenti “nella … ipotesi in cui in cui dovessero essere intesi nel senso di ritenere ammissibili glucometri con dati di <Accuratezza e precisione> riferiti a standard diversi dall’unico indicato nella lex specialis e dunque anche al diverso standard di cui alle Linee guida CLSI POCT 12-43”. Ritiene, infatti, che “una simile interpretazione, oltre che contraria al tenore letterale della lex specialis, si tradurrebbe nella violazione del principio della par condicio”.

1.4. Infine, sempre per “scrupolo defensionale”, ha denunciato l’illegittimità, in via derivata, dell’atto con cui l’ARCS ha respinto l’istanza di autotutela a suo tempo presentata (settimo motivo).

2. La controinteressata Nova, costituita per resistere al ricorso e al ricorso per motivi aggiunti, ne ha eccepito, in via preliminare:

– l’irricevibilità per tardività della notifica del primo, tale da riverberarsi anche sul secondo;

– l’inammissibilità per l’insindacabilità delle scelte discrezionali compiute dalla Commissione di gara.

Ha, poi, contestato la fondatezza delle censure ex adverso svolte e concluso, in ogni caso, per la reiezione, nel suo complesso, del gravame.

3. L’ARCS, del pari costituita, ha sollevato eccezioni preliminari analoghe alla controinteressata, nonché ulteriormente rilevato l’inammissibilità del ricorso e del ricorso per motivi aggiunti per carenza d’interesse concreto ed attuale a causa della mancata prova di resistenza, laddove rivolto alla contestazione dei punteggi assegnati dalla competente Commissione giudicatrice.

Ha, indi, controdedotto nel merito alle doglianze avverse, rilevandone finanche, in via preliminare, l’irricevibilità (motivi quarto e quinto introdotti col ricorso per motivi aggiunti) e/o l’inammissibilità, e concluso per il rigetto delle domande azionate dalla società ricorrente.

4. La società Nova Biomedical Italia s.r.l. ha proposto ricorso incidentale, censurando la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale per mancato rispetto delle caratteristiche minime e, in ogni caso, lamentando l’erronea attribuzione dei punteggi in relazione al sub-parametro 1.3 – “Altri interferenti endogeni ed esogeni”.

5. L’ARCS ne ha eccepito l’inammissibilità e, comunque, contestato la fondatezza.

6. La società Roche ha ribadito, con memoria, gli assunti svolti, argomentato a confutazione delle eccezioni ex adverso sollevate e insistito nelle domande azionate.

7. L’affare è stato, quindi, chiamato e ampiamente e diffusamente discusso dalle parti, come da sintesi a verbale, all’udienza camerale del 20 marzo 2024. Indi, è stato trattenuto in decisione.

8. Il Collegio ritiene, in primo luogo, che sussistono i presupposti di legge per definire il giudizio in esito alla presente fase cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 120, comma 6, e 60 del c.p.a., come rappresentato alle parti nel corso dell’odierna udienza, atteso che la causa è matura per la decisione in base agli atti sin qui dimessi dalle parti stesse.

9. Va, innanzitutto, dichiarata l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, della domanda ex art. 116 c.p.a. introdotta dalla società Roche col ricorso introduttivo, atteso che, nelle more del giudizio, la medesima ha ottenuto l’integrale ostensione della documentazione cui mirava ad accedere, come confermato da quanto evidenziato nel ricorso per motivi aggiunti, a pag. 2, e dalla circostanza che con tale ricorso la domanda non è stata, in ogni caso, ulteriormente coltivata.

10. Va, inoltre, dato atto che il rapporto di priorità logica tra ricorso principale ed incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale irricevibilità o inammissibilità o infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale (così C.d.S., Sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).

11. Il Collegio ritiene, in primo luogo, di disattendere il preliminare rilievo di tardività che, secondo gli assunti dell’ARCS e della controinteressata Nova, affliggerebbe il ricorso principale e i relativi motivi aggiunti, in quanto palesemente destituito di qualsivoglia fondatezza e finanche pretestuoso, avuto riguardo alla dirimente considerazione che l’accesso documentale, alquanto tempestivamente richiesto dalla società Roche, è stato formalmente accordato alla medesima dall’ARCS – peraltro solo parzialmente – con nota in data 7 dicembre 2023, trasmessale a mezzo pec alle ore 18 e 23 ovvero la sera precedente l’inizio del “ponte” dell’8 dicembre, che reca la precisazione che il ritiro della documentazione richiesta (e ritenuta, in quel momento, ostensibile) va, necessariamente, effettuato (di persona) presso la sede dell’ARCS stessa e nelle sole giornate di lunedì, mercoledì, giovedì e venerdì nell’orario dalle 9.30 alle 13.00 e, in ogni caso, che va comunicata a mezzo pec la data prescelta con almeno una giornata di anticipo.

E’, dunque, di lapalissiana evidenza che, con ogni buona volontà e diligenza, la società Roche avrebbe potuto esercitare materialmente l’accesso non prima di mercoledì 13 dicembre 2023, essendo lecito supporre che l’orario di lavoro dell’ARCS sia articolato su cinque giornate lavorative settimanali, dal lunedì al venerdì, e che anche i dirigenti, i funzionari e gli impiegati della stazione appaltante abbiano fruito del lungo fine settimana iniziato con la festività dell’8 dicembre 2023.

Non v’è, dunque, motivo di dubitare che il ricorso introduttivo, notificato a mezzo pec il 10 gennaio 2024, sia stato tempestivamente proposto.

12. Il suo esito e quello del ricorso per motivi aggiunti non è, in ogni caso, favorevole alla società Roche.

12.1. Non si ravvisano, innanzitutto, elementi per ritenere che l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per carenza di un requisito tecnico minimo o essere ritenuta in parte non valutabile (parte del secondo e del sesto motivo d’impugnazione).

12.1.1. Al riguardo, s’appalesano, invero, corrette e, come tali, vanno condivise le osservazioni formulate dalle difese dell’ARCS e della società controinteressata, laddove – dopo avere premesso che il capitolato tecnico, cui rinvia il par. 17.1 del Disciplinare di gara, stabilisce, con specifico riguardo alle “Caratteristiche minime dei glucometri”, che devono avere “prestazioni analitiche (…) paragonabili a quelle del laboratorio (UNI EN ISO 15197/2015)” e che il sub-parametro di valutazione 1.1 “Accuratezza e precisione” prevede, quale criterio motivazionale, che “Verranno valutati i dati migliorativi di accuratezza e precisione dichiarati in scheda tecnica rispetto agli standard minimi richiesti (eventualmente suffragati da pubblicazioni scientifiche su PUBMed e presenza di certificazioni tipo FDA)” – hanno evidenziato che:

– “lo standard ISO 15197 <Sistemi di dosaggio dei diagnostici in vitro – Requisiti per i sistemi auto-diagnostici di monitoraggio della glicemia nel trattamento del diabete mellito>, fa riferimento all’automonitoraggio glicemico per un utilizzo domiciliare (SBGM)”;

– “le linee guida internazionali del Clinical Laboratory Standard Institute, CLSI POCT 12-A3, invece, specificano i <Requisiti prestazionali per i sistemi di monitoraggio del glucosio in vitro utilizzati nelle strutture ospedaliere per pazienti acuti e cronici>”;

– “A fronte della medesima percentuale di risultati accettata per l’Accuratezza (95% dei risultati), gli standard ISO 15197/2015 tollerano una differenza rispetto al sistema di riferimento di ± 15 mg/dl o ± 15%, mentre le linee guida CLSA POCT 12-A3 prevedano una variabilità più stretta dei valori refertati dai glucometri POCT, ovvero ± 12 mg/dl o ± 12,5%”;

– “la fornitura di che trattasi ha ad oggetto glucometri per l’esecuzione della glicemia nel sito di cura del paziente (e non glucometri di automonitoraggio ad uso domiciliare)”;

– le Linee guida internazionali CLSI POCT12-A3, cui fanno riferimento i dati di concordanza del dispositivo StatStrip Glucosio offerto dalla controinteressata Nova, “prevedono criteri di prestazione di accuratezza più stringenti definiti per i glucometri POC utilizzati specificamente in ambito ospedaliero (quale è la destinazione della fornitura oggetto di gara), e non in ambito domiciliare (come invece previsto per le Linee guida ISO 15197). Le linee guida CLSI POCT 12-A3 specificano i requisiti di prestazione per i sistemi di monitoraggio del glucosio in vitro utilizzati nelle strutture ospedaliere per pazienti acuti e cronici viceversa, gli standard ISO 15189 prevedono per le prestazioni dei dispositivi criteri di accuratezza ben più ampi. E’ pertanto evidente come il rispetto di criteri quali quelli previsti dalle linee guida CLSI sia una caratteristica che non soltanto soddisfa gli standard minimi richiesti (quelli riconducibili ai criteri ISO 15197), ma che rappresenta una chiara valenza migliorativa”.

Pare, dunque, evidente come il rispetto dei criteri previsti dalle linee guida CLSI (più stringenti rispetto agli standard ISO) sia una caratteristica che non soltanto soddisfa gli standard minimi richiesti (quelli riconducibili ai criteri ISO 15197), ma che rappresenta una chiara valenza migliorativa.

Sicché, in alcun modo la controinteressata avrebbe potuto essere esclusa dalla gara, dato che, contrariamente a quanto opinato dalla ricorrente Roche, la legge di gara non richiede specificamente ed espressamente il possesso della ISO, ma – come già dianzi evidenziato – un livello di accuratezza e precisione paragonabile a quello della ISO ovvero la paragonabilità delle prestazioni analitiche del glucometro ai dati laboratoristici e non il possesso della certificazione stessa.

Con riguardo al profilo in esame, la competente Commissione si è, dunque, correttamente attenuta alle disposizioni della legge di gara, confortata, peraltro, dal chiarimento reso in risposta al Quesito n. 26, ove si precisa espressamente la possibilità di fare riferimento agli standard CLSI POCT 12-A3, che, peraltro, vengono ritenuti pacificamente migliorativi.

12.1.2. Consta, inoltre, che la controinteressata Nova abbia offerto evidenza probatoria che il livello di accuratezza e precisione del dispositivo offerto è comprovato dalla certificazione FDA e dalle pubblicazioni scientifiche, coerentemente con quanto previsto dal relativo criterio motivazionale.

Invero, la dichiarazione resa nell’offerta presentata, sub par. 1.3, che “StatStrip è il primo ed unico sistema per la misurazione della glicemia al mondo che misura ed elimina le interferenze che alterano il corretto risultato d’analisi, con certificazione FDA che autorizza l’utilizzo del glucometro nei reparti critici” (all. 9, pag. 9, fascicolo doc. Nova), trova riscontro negli allegati 10, 11, 21, 22 e 23 dimessi dalla controinteressata.

Sicché, in definitiva, non si ravvisano nemmeno sussistere elementi per cui l’offerta di Nova avrebbe dovuto essere ritenuta non valutabile.

12.2. Quanto, invece, ai vizi che affliggerebbero le valutazioni effettuate dalla competente Commissione giudicatrice devesi osservare che – come rilevato dalla difesa dell’ARCS – difetta, in effetti, in capo alla ricorrente l’interesse a ricorrere, non avendo la medesima offerto, al riguardo, la necessaria prova di resistenza.

12.2.1. Va, invero, premesso che la eventuale ri-attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica, nella misura reclamata, è operazione che necessariamente precede la loro riparametrazione ai sensi della lex specialis e non può, conseguentemente, essere effettuata sul punteggio complessivo finale, dato dalla somma del punteggio dell’offerta tecnica riparametrata e di quello dell’offerta economica, come suggestivamente, prospettato dalla ricorrente.

Come noto, il criterio della riparametrazione è, infatti, un artifizio necessario al solo fine di rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica, tant’è che anche ai fini della verifica dell’anomalia va preso in considerazione il punteggio effettivo, conseguito da ciascuna offerta. Segnatamente, ha “la funzione di preservare e garantire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta (e perciò di assicurare la compiuta attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante)” (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8326; in termini Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2017, n. 373; id., sez. III, 1 agosto 2016, n. 3455; TAR Veneto, sez. I, 1° marzo 2023, n. 285; TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 11 agosto 2020, n. 9155; id., II-ter,22 luglio 2019, n. 9781).

Sicché – è evidente – laddove, come nel caso di specie, venga denunciata l’erroneità nell’attribuzione dei punteggi e, conseguentemente, reclamata, nel complesso, una diversa e (a sé) più favorevole valutazione, la prova di resistenza deve essere offerta avuto riguardo al punteggio ante parametrazione (ovvero con riguardo al solo punteggio relativo all’offerta tecnica, direttamente inciso dai vizi asseritamente esistenti), anche in ragione del fatto che l’eventuale accoglimento del ricorso sul punto non potrebbe in alcun modo consentire la rettifica dei punteggi da parte di questo giudice, ma richiederebbe necessariamente la riedizione dell’attività amministrativa a partire dal momento in cui è stata incisa dall’illegittimità ovvero dalla valutazione dell’offerta tecnica.

12.2.2. Ciò precisato, è, pur tuttavia, evidente che, anche laddove il punteggio conseguito dall’aggiudicataria per la valutazione dell’offerta tecnica venisse decurtato di complessivi 4,8 punti (2,4 + 1,6 +0,8), pari alla misura massima complessiva sostanzialmente reclamata dalla ricorrente con i motivi dal primo al quinto, la Nova, con il punteggio complessivo di 55,80 (60,60 – 4,80), resterebbe sempre al primo posto della valutazione dell’offerta tecnica.

Analogamente, laddove il punteggio della medesima venisse decurtato di 2,40 punti (primo e quinto motivo) e portato a complessivi 58,20 punti e quello dell’odierna ricorrente incrementato in pari misura (1,6 + 0,8, derivante dall’eventuale accoglimento in questo senso dei motivi secondo, terzo e quarto) ovvero portato a 55,30 punti.

Nova manterrebbe, quindi, in ogni caso il punteggio riparametrato di 70 punti, che le è valso, unitamente al punteggio ottenuto per l’offerta economica, non oggetto di censure, quello complessivo di 87,29 punti, che l’ha collocata al primo posto della graduatoria finale.

12.2.3. Le doglianze contenute nei motivi dal primo al quinto, laddove mirate ad ottenere l’aggiudicazione sulla scorta della rettifica dei punteggi attribuiti, s’appalesano, dunque, inammissibili.

Si rammenta, infatti, che il gravame proposto avverso l’aggiudicazione di un appalto pubblico, qualora sia in contestazione la correttezza dei punteggi assegnati ai concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dall’interesse alla riedizione dell’attività valutativa da parte del seggio di gara. L’interesse idoneo a sorreggere l’impugnazione ex art. 35, comma 1, lett. b), Cod. proc. amm., in tale caso va dimostrato dal ricorrente fornendo la c.d. prova di resistenza, cioè la prova che, in difetto dell’illegittimità lamentata, il ricorrente avrebbe sicuramente vinto la gara (cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2534; id., III, 17 dicembre 2015, n. 5717) ovvero, secondo altra impostazione, la prova che, sulla base degli accertamenti possibili e fatte salve le sopravvenienze, l’aggiudicazione potrebbe secondo ragionevole probabilità spettare al ricorrente, tenendo conto delle ulteriori attività procedimentali che la stazione appaltante, secondo la lex specialis, come delineata all’esito dell’impugnazione, sarebbe tenuta a porre in essere in caso di accoglimento del ricorso.

12.3. Quanto, infine, alle censure rivolte alla lex specialis pare sufficiente fare rinvio alle considerazioni in precedenza svolte circa il senso e la corretta lettura della previsione di “Prestazioni analitiche… paragonabili a quelle del laboratorio (UNI EN ISO 15197/2015)”, costituente caratteristica minima.

La formulazione letterale della disposizione che qui rileva non dà, infatti, adito a dubbi circa il fatto che non fosse assolutamente richiesto lo specifico possesso della ISO, ma unicamente un livello prestazionale ad essa paragonabile.

Inoltre, laddove il criterio motivazionale relativo al sub-parametro di valutazione 1.1 “Accuratezza e precisione” prevede che “Verranno valutati i dati migliorativi di accuratezza e precisione dichiarati in scheda tecnica rispetto agli standard minimi richiesti (eventualmente suffragati da pubblicazioni scientifiche su PUBMed e presenza di certificazioni tipo FDA)” intende che le risultanze della scheda tecnica vanno avvalorate con il riscontro derivante da pubblicazioni scientifiche e certificazioni tipo FDA. Sotto tale profilo non s’appalesa, dunque, irragionevole né la previsione della lex specialis, espressione della discrezionalità tecnica che compete al riguardo alla stazione appaltante, né, tanto meno, l’operato della competente Commissione, laddove, in presenza di valori migliorativi di accuratezza e precisione, ha dato, per l’appunto, rilievo, ai fini dell’attribuzione del punteggio, all’eventuale presenza o meno di pubblicazioni scientifiche e/o articoli su PUBMed e certificazioni FDA.

12.3.1. Sfugge analogamente a censure di sorta il criterio motivazionale relativo al sub-parametro di valutazione 1.2. “Ematocrito: correzione della misura analitica in caso di ematocrito anormale (valori alti e bassi)”, che prevede che “Verrà valutato il range di correzione espresso in valore % (migliorativo rispetto al minimo) dichiarato in scheda tecnica, come anche la possibilità di effettuare, durante l’esecuzione di un test, la misura diretta dello stesso per poter garantire misurazioni corrette classificando le proposte secondo la tabella sopra riportata”.

Invero, in disparte il fatto che la censura, analogamente a quella precedente, invade l’ambito delle scelte insindacabili della stazione appaltante in quanto, per l’appunto, espressione della discrezionalità tecnica che alla medesima compete, non si ravvisano sussistere nemmeno con riguardo a tale previsione elementi che la possano rendere sindacabile.

E’, infatti, evidente che il favore riservato alla misurazione diretta, scevra da margini di errore, trova ragionevole giustificazione nelle prioritarie esigenze di pubblico interesse perseguite, venendo in rilievo la salute dei pazienti.

13. In definitiva, sulla scorta delle considerazioni svolte e per le ragioni esplicitate la domanda caducatoria contenuta nel ricorso introduttivo e nel ricorso per motivi aggiunti è inammissibile e tale va dichiarata ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 35, comma 1, lett. b), c.p.a. laddove preordinata ad ottenere la riattribuzione dei punteggi. Per il resto è destituita di fondatezza e va rigettata, come lo è anche la domanda risarcitoria.

14. Ne deriva l’evidente improcedibilità per carenza d’interesse del ricorso incidentale proposto dalla società Nova.

15. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate a favore dell’ARCS e della controinteressata Nova nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo e relativo ricorso per motivi aggiunti e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti:

– dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, la domanda ex art. 116 c.p.a. proposta dalla ricorrente principale col ricorso introduttivo;

– dichiara, in parte, inammissibili e, per il resto, rigetta il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti;

– dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, il ricorso incidentale.

Condanna la società Roche Diabetes Care Italy S.p.A. al pagamento delle spese di lite a favore dell’ARCS e della società Nova Biomedical Italia S.r.l., che liquida in complessivi € 10.000,00 (€ 5.000,00 a favore di ciascuna parte), oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Carlo Modica de Mohac, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore

Daniele Busico, Primo Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Manuela Sinigoi		Carlo Modica de Mohac

IL SEGRETARIO