Pubblicato il 15/04/2024
N. 00132/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00098/2024 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 98 del 2024, proposto dalla -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9885817244, rappresentata e difesa dall’avvocato Sergio Antoniazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Comune di Udine, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccarda Faggiani, Giangiacomo Martinuzzi e Claudia Micelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
della Querciambiente società cooperativa sociale e della Verdeinquota s.r.l., non costituite in giudizio;
per l’annullamento
– della determinazione dirigenziale -OMISSIS- del 16 febbraio 2024 del Comune di Udine con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione in favore della ricorrente;
– della conseguente determinazione dirigenziale dello stesso comune -OMISSIS- del 14 marzo 2024.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Udine;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2024 il dott. Daniele Busico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1. Con ricorso notificato il 19 marzo 2024 e depositato il successivo giorno 21 la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe coi quali il Comune di Udine ha disposto nei suoi confronti la revoca dell’aggiudicazione del servizio di potatura degli alberi nel triennio 2023-2025 (dalla stessa conseguita, giusta determinazione dirigenziale -OMISSIS- del 7 novembre 2023) e l’escussione della garanzia fidejussoria provvisoria.
La revoca è stata disposta sul rilievo che, successivamente all’aggiudicazione, è emerso che:
a) la società ricorrente ha omesso informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016;
b) i fatti puntualmente descritti nell’allegata istruttoria integrano, in ogni caso, un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 50/2016.
Più precisamente, nell’istruttoria è emerso che il signor -OMISSIS-, che ricopriva la carica di amministratore delegato e direttore tecnico della società aggiudicataria al momento della presentazione dell’offerta di gara (giugno 2023), era già stato rinviato a giudizio per i reati di cui agli artt. 110, 640, comma 2, n. 1) cod.pen. e artt. 319 e 321 cod.pen. (decreto del G.I.P. di Udine del 4 novembre 2022). Inoltre è risultato che nei confronti del medesimo soggetto erano stati emessi ben due provvedimenti di sequestro preventivo (cfr. decreti del G.I.P. di Trieste del 30 luglio 2020 e del 18 febbraio 2021). Circostanze tutte taciute dalla ricorrente in sede di gara.
La ricorrente ha dedotto le seguenti censure: 1) violazione dell’art. 80, commi 5, lettere c) e c-bis), 6, 7, 8 e 10-bis del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 57, parr. 4 e 7, della Direttiva 2014/24/UE, dell’art. 10, comma 1, lett. b), della l. n. 241/1990, eccesso di potere per falsa rappresentazione della realtà e difetto di istruttoria, nonché difetto di motivazione; 2) violazione dell’art. 80, commi 5, lettere c) e c-bis), 6, 7, 8 e 10-bis del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 57, parr. 4 e 7, della Direttiva 2014/24/UE sotto altro profilo, nonché eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà estrinseca, nonché difetto di motivazione; 3) violazione dell’art. 80, commi 5, lettere c) e c-bis), 6, 7, 8 e 10-bis del d.lgs. n. 50/2016, nonché dell’art. 57, parr. 4 e 7, della Direttiva 2014/24/UE; eccesso di potere per travisamento di fatto e difetto d’istruttoria, nonché difetto di motivazione in relazione alle misure di self-cleaning assunte ed alla valutazione complessiva dell’attendibilità e integrità dell’operatore economico, con violazione del principio del favor partecipationis, violazione dell’art. 226, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, e dell’art. 11 delle Disposizioni sulla Legge in generale; 4) violazione dell’art. 93, comma 6, e dell’art. 103 del d.lgs. n. 50/2016, illegittimità derivata.
2. Il Comune di Udine si è costituito in giudizio in resistenza al ricorso.
3. Alla camera di consiglio del giorno 10 aprile 2024 la causa è passata in decisione, previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 60 cod.proc.amm..
4. Il ricorso è infondato.
5. Col primo motivo la ricorrente ha dedotto l’insussistenza di un obbligo dichiarativo, atteso che dalla commissione del grave illecito professionale erano già trascorsi tre anni (cfr. T.A.R. Sicilia, n. 1973/2023).
Il motivo è infondato.
Questo T.A.R. ha già in precedenza chiarito di aderire a quell’orientamento che individua il dies a quo del termine triennale in parola in “qualunque, obiettiva “vicenda” processuale (e.g. richiesta di rinvio a giudizio, adozione di misure cautelari et similia), in grado di “dare evidenza”, sia pure non definitiva, al “fatto imputato” (Cons. di Stato, n. 958/2021; T.A.R. Campania, Salerno, n. 1170/2023; T.A.R. Torino, n. 340/2023)” (T.A.R. F.V.G. n. 351/2023, cui si rinvia). È stata invece da questo T.A.R. già scartata, sulla base di argomenti la ricorrente non riesce a superare, la tesi che individua la decorrenza del termine triennale dal “fatto storico commesso”.
Nella relazione istruttoria, si evidenza giustamente che sia il sequestro preventivo (l’ultimo è del 18 febbraio 2021), sia l’avviso di conclusione delle indagini preliminari (del 6 dicembre 2021), sia il decreto che dispone il giudizio (del 4 novembre 2022), ricadono abbondantemente nell’arco temporale dei tre anni (precedenti alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, giugno 2023) previsto dalla norma.
I relativi fatti dovevano perciò essere comunicati dalla concorrente al momento della presentazione dell’offerta; omettendo del tutto tale informazione, la società ricorrente è quindi incorsa nella fattispecie prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del d.lgs. n. 50/2016.
6. Col secondo motivo la ricorrente ha dedotto che, in linea generale, non si può disporre la revoca dell’aggiudicazione, senza preventivamente disporre l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara.
Il motivo è infondato perché con la revoca dell’aggiudicazione il Comune ha naturalmente, seppur implicitamente, escluso la ricorrente dalla gara, disponendo al contempo di provvedere allo scorrimento della relativa graduatoria.
7. Col terzo motivo la ricorrente ha dedotto l’omessa doverosa valutazione dei fatti oggetto di procedimento penale e della loro incidenza sulla professionalità dell’operatore economico, soprattutto alla luce delle misure di ravvedimento operoso (o self-cleaning).
7.1. Il motivo è infondato.
7.2. Occorre premettere che nelle gare pubbliche il giudizio sui gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell’amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un esteso margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore (ex multis, Cons. di Stato, n. 7823/2022).
Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Cons. di Stato, n. 7223/2021).
Spetta dunque alla stazione appaltante, nell’esercizio di tale ampia discrezionalità, apprezzare le pregresse vicende professionali dell’operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale, perché essa sola può fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente (Cons. di Stato, n. 6067/2023).
7.3. Nel caso di specie, la relazione allegata al provvedimento impugnato ha ampiamente ed esaustivamente chiarito le ragioni della revoca, poi condivise nel provvedimento finale e richiamate per relationem. Gli elementi analiticamente e dettagliatamente raccolti e valutati nell’ambito della relazione restituiscono un giudizio di inaffidabilità del tutto plausibile e condivisibile, comunque non manifestamente errato o irragionevole.
In particolare, sono stati correttamente valorizzati i seguenti elementi:
1) il grave, ingiustificato e assoluto silenzio della società nel corso della procedura ad evidenza pubblica;
2) i gravissimi reati contestati e i provvedimenti anche cautelari intervenuti nel corso del procedimento penale;
3) l’attinenza dei gravi illeciti contestati proprio ad una commessa pubblica, denotanti una sostanziale inaffidabilità della società ricorrente;
4) l’attualità delle condotte di rilievo penale rispetto all’esecuzione dell’appalto in questione;
5) l’ininfluenza del self-cleaning posto in essere dalla società sul duplice condivisibile rilievo che trattasi di ravvedimento tardivo e di natura “casalinga”.
7.4. Su quest’ultimo elemento occorre infatti precisare, come correttamente ribadito dal difensore del Comune all’odierna camera di consiglio, che “nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, le misure di self-cleaning, anche a prescindere dalla considerazione che nel caso di specie non ha avuto carattere spontaneo, erano efficaci pro-futuro; la Sezione ha infatti in più occasioni affermato che il momento ne ultra quem per l’adozione di misure di self-cleaning e per la loro allegazione alla stazione appaltante è ancorato al termine di presentazione delle offerte, dato che la previsione di una tardiva facoltà di implementazione o allegazione sarebbe in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 598; V, 9 gennaio 2020, n. 158); anche in questa subordinata prospettiva, dunque, dovrebbe escludersi un’efficacia sanante dell’amministrazione straordinaria” (Cons. di Stato, n. 7903/2023).
Le dimissioni del signor -OMISSIS- sono state iscritte solo il 4 dicembre 2023, ben oltre la scadenza per la presentazione delle offerte.
7.5. Non può, poi, dirsi affatto irrazionale o pretestuoso il rilievo comunale per cui “pur prendendo atto che, attualmente, il Sig. -OMISSIS-., risulta formalmente un mero preposto della ditta -OMISSIS-., appare difficilmente credibile che lo stesso non abbia più concretamente alcun ruolo decisionale, stante la conduzione marcatamente familiare della società (Consiglio di Stato, sentenza n. 6067/2023). La misura adottata dall’impresa pare essere quindi meramente di facciata e non seguita da alcuna ulteriore misura che dimostri una dissociazione concreta ed effettiva dalla condotta tenuta dal Sig. -OMISSIS-.” (così la relazione istruttoria).
Lo stretto rapporto familiare tra il signor -OMISSIS- (che conserva una quota societaria che, seppur minoritaria, gli permette di partecipare alle assemblee societarie, assieme agli altri due soci, la figlia maggiore e la figlia minore, con la quale ultima risulta residente) e l’attuale compagine sociale e l’amministratore della società costituisce un chiaro indice presuntivo del tentativo di mantenere (sia pure per interposta persona o in virtù di vincoli familiari) un ruolo di controllo all’interno della compagine societaria.
7.6. Il terzo motivo di ricorso è perciò complessivamente infondato.
8. Col quarto motivo la ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’incameramento della cauzione definitiva sia in via derivata (dall’illegittimità della disposta revoca dell’aggiudicazione) sia sull’autonomo rilievo che era “necessario un “fatto riconducibile all’aggiudicatario” che non può coincidere con una valutazione discrezionale dell’Amministrazione quale la sussistenza di un presunto “grave illecito professionale””.
Il motivo è infondato.
Occorre premettere che, come fatto rilevare dal Comune di Udine, con la determina -OMISSIS- del 14 marzo 2024, l’Amministrazione ha limitato l’escussione alla garanzia fidejussoria provvisoria stipulata dalla ditta ricorrente con la Compagnia italiana di Previdenza, Assicurazioni e Riassicurazioni s.p.a., -OMISSIS-, per l’importo di € 5.328,00.
L’illegittimità derivata della determina del 14 marzo 2024 è infondata, attesa l’infondatezza delle censure rivolte alla presupposta determina del 16 febbraio 2024.
L’incameramento della garanzia è stato giustamente disposto ai sensi dell’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, sul rilevo che la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione è dovuta ad un fatto, come sopra accertato, riconducibile all’affidatario.
Le ulteriori doglianze relative alla segnalazione all’ANAC, disposta ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, sono inammissibili, come correttamente eccepito dalla difesa comunale. La segnalazione “si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, perché non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali vizi solo in via derivata impugnando il provvedimento finale dell’Autorità di Vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo” (cfr. T.A.R. Lazio, n. 928/2024).
9. In conclusione il ricorso deve essere respinto.
Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e sono perciò poste a carico della società ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Udine, delle spese di lite che liquida in € 5.000, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società ricorrente e i soggetti comunque citati, ivi compreso il suo ex legale rappresentante.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Modica de Mohac, Presidente
Manuela Sinigoi, Consigliere
Daniele Busico, Primo Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Daniele Busico | Carlo Modica de Mohac | |
IL SEGRETARIO