Pubblicato il 05/01/2024
N. 00004/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00449/2023 REG.RIC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 449 del 2023, proposto da La Scintilla Sociale s.c.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Lucio Anelli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Scrofa 47;
contro
Comune di Paliano (FR), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dal prof. avv. Francesco Scalia, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo p.e.c. francescoscalia@legalmail.it;
nei confronti
Leonardo s.c.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Herbert Simone e Chiara Tozzoli, con domicilio eletto presso il loro studio in Avezzano (AQ), via Sabotino 36;
per l’annullamento
A) l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
1) del verbale n. 8 del 7 luglio 2023, comunicato il successivo giorno 11, con il quale il responsabile unico del procedimento ha escluso la ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido comunale “Treninonido” per il triennio 2023/2026 (CIG 9566468322), rilevando l’anomalia della relativa offerta;
2) del verbale n. 7 del 12 maggio 2023, con cui la commissione giudicatrice della suddetta gara, ha disposto l’avvio del procedimento di verifica della congruità dell’offerta presentata dalla ricorrente, classificatasi nella prima posizione della graduatoria;
3) della determinazione dirigenziale n. 178, r.g.n. 623, dell’11 luglio 2023, con cui è stata aggiudicata la procedura di cui è causa in favore della società cooperativa controinteressata;
B) la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto, ove medio tempore stipulato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Paliano e di Leonardo s.c.s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2023 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Con determinazione dirigenziale n. 3, r.g.n. 16, del 9 gennaio 2023, il Comune di Paliano ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido comunale “Treninonido” per il triennio 2023/2026, da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, con attribuzione di massimo 80 punti per la componente tecnica e di massimo 20 per quella economica. Il valore stimato dell’affidamento è stato fissato in complessivi euro 645.150,00, al netto di IVA, di cui euro 350,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, mentre il costo della manodopera è stato stimato dalla stazione appaltante in euro 195.811,00 annui e in euro 587.433,00 per tutta la durata del contratto.
1.1 Alla procedura de qua ha preso parte La Scintilla Sociale s.c.s., che si è collocata al primo posto della graduatoria stilata dalla commissione giudicatrice con verbale n. 7 del 12 maggio 2023, conseguendo complessivamente 83 punti (63 dei quali per l’offerta tecnica e 20 per quella economica); al secondo posto, invece, si è classificata Leonardo s.c.s., gestore uscente, che ha totalizzato 77 punti (74 dei quali per la parte tecnica e 3 per quella economica).
La commissione giudicatrice nel suddetto verbale del 12 maggio 2023 ha formulato proposta di aggiudicazione dell’appalto all’odierna ricorrente, rilevando nondimeno che l’offerta di La Scintilla Sociale s.c.s. – caratterizzata da un ribasso del 14%, da costi di sicurezza aziendali interni stimati in euro 500,00 e da un costo della manodopera offerto pari a euro 164.857,00 annui e 494.571,00 per tutta la durata del contratto – si discosta in modo considerevole dalle stime effettuate dall’Amministrazione sotto il profilo degli oneri per la manodopera (come detto, quantificati in euro 195.811,00 annui e in euro 587.433,00 per il triennio) e per sicurezza aziendale interna. Pertanto, ai sensi degli artt. 20 e 21 del disciplinare di gara e degli artt. 95, comma 10 e 97, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, ha disposto l’avvio, a cura del responsabile unico del procedimento (r.u.p.), del procedimento di verifica della congruità dell’offerta.
Il r.u.p., dunque, con nota prot. n. 6501 del 1° giugno 2023, ai sensi dell’art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 cit., ha chiesto a La Scintilla Sociale s.c.s. di fornire spiegazioni per quanto attiene ai costi della manodopera e a quelli di sicurezza aziendali interni, giustificando quanto indicato in sede di offerta nel rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle tabelle ministeriali di cui all’art. 23, comma 16, d.lgs. n. 50 cit. ed evidenziando le singole componenti considerate per gli oneri di sicurezza, ai sensi delle disposizioni del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81.
Con nota allibrata al prot. n. 7227 del 16 giugno 2023, la società cooperativa ricorrente ha fornito le giustificazioni dell’offerta economica ai sensi dell’art. 97, commi e 5, d.lgs. n. 50 cit., elaborando un riepilogo del costo del personale annuo sulla base delle tabelle ministeriali del contratto collettivo nazionale di lavoro 2021-2023 ANINSEI (Associazione nazionale istituti non statali di educazione e di istruzione) da essa applicato, che è stato stimato in euro 158.924,79 con aggiunta di un importo forfettario di euro 5.932,21, per un totale di euro 164.857,00. Quanto alla sicurezza interna, invece, gli importi già quantificati sono stati ripartiti tra corsi di formazione ed informazione sulla sicurezza nei luoghi di lavoro, dotazione dispositivi di protezione individuale (d.p.i.) e visite mediche. Parimenti, La Scintilla Sociale s.c.s. ha anche redatto uno schema di sintesi di tutte le voci di costo annuo del contratto, tenuto conto del fatto che il servizio di asilo nido è attivo per undici mesi.
1.2 Sulla base di quanto così giustificato, con verbale n. 8 del 7 luglio 2023 il r.u.p., ritenendo la non congruità ed affidabilità delle spiegazioni fornite, ha disposto l’esclusione della odierna ricorrente dalla gara di cui è causa.
In particolare, ha rilevato che, per quanto riguarda i costi della manodopera: a) dal punto di vista metodologico, la stima proposta dalla ricorrente è errata perché assume come parametro di calcolo la retribuzione e non il costo medio orario ricavabile dalle tabelle ministeriali in vigore, moltiplicato per le ore contrattuali, essendo state considerate le ore teoriche annuali di lavoro (pari a 1872) e non quelle mediamente lavorate (che, peraltro, il contratto collettivo nazionale di lavoro ANINSEI distingue in n. 1599 per gli operatori di area I, ausiliari e cuochi, e in n. 1513 per gli operatori di area II, coordinatori ed educatori); ciò si traduce nell’impiego nella formula di calcolo di un divisore più elevato e, quindi, più vantaggioso per l’impresa, perché non considera gli oneri che essa deve sostenere per la sostituzione del personale assente per malattia, ferie e per le altre legittime cause di assenza dal servizio; b) nelle giustificazioni rassegnate non sono indicati gli oneri aggiuntivi non desumibili dalla busta paga, quali rivalutazione, trattamento di fine rapporto, ecc., di norma previsti dalle tabelle ministeriali quale costo per il datore di lavoro; c) i prospetti di buste paga sono stati elaborati secondo i minimi contrattuali conglobati mensili in vigore al 1° settembre 2022 e non al 1° settembre 2023, data di avvio del servizio oggetto di gara, con susseguente ulteriore sottostima del relativo impatto economico; d) i prospetti di buste paga, poi, non conteggiano gli scatti di anzianità maturati dal personale coperto dalla clausola sociale; e) è emerso uno scostamento in difetto non inferiore ad euro 27.500,00 per quarantacinque settimane di funzionamento del nido rispetto al costo della manodopera stimato dalla stazione appaltante sulla base del costo medio orario, applicando i minimi tabellari retributivi e contributivi indicati dalla ricorrente; f) il costo della manodopera indicato da La Scintilla Sociale s.c.s. non garantisce neppure il mantenimento del rapporto operatore/bambini previsto dall’art. 35, l. reg. 5 agosto 2020 n. 7 e dall’art. 15 del capitolato speciale di appalto.
In merito ai costi della sicurezza interna, invece, il r.u.p. ha rilevato che non è stata prodotta alcuna documentazione probante per le voci di costo citate per visite mediche, corsi di formazione sulla sicurezza nei luoghi di lavoro e dotazione dei d.p.i.
Da ultimo, in relazione alle proposte migliorative il r.u.p. ha osservato che, oltre a sussistere una contraddizione tra quanto dichiarato in sede di offerta, in cui è stato indicato l’impegno ad acquistare attrezzature nuove per la gestione del servizio, e quanto giustificato, ove si afferma di essere già in possesso delle risorse strumentali necessarie ad implementare i miglioramenti, il costo stimato di euro 500,00 annui per laboratori, figure professionali aggiuntive, dotazioni strumentali e attrezzature appare sostanzialmente privo di spiegazioni, trattandosi di servizi ad alta intensità di manodopera e con un considerevole monte ore di servizio.
1.3 Avuto riguardo a quanto sopra, con il ricorso all’esame, notificato il 28 luglio 2023 e depositato il successivo giorno 29, La Scintilla Sociale s.c.s. ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, lamentando:
I) violazione, sotto un primo profilo, degli artt. 95 e 97, d.lgs. n. 50 cit., oltre a eccesso di potere, perché la verifica di congruità disposta avrebbe dovuto limitarsi al solo rispetto dei minimi salariali indicati nelle tabelle ministeriali (art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 cit.), mentre il r.u.p. ha impropriamente valutato l’attendibilità del costo del personale rispetto alle attività da eseguire, che è un’attività propria del giudizio di anomalia dell’offerta;
II) violazione, sotto un secondo profilo, degli artt. 95 e 97, d.lgs. n. 50 cit., dell’art. 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, oltre a eccesso di potere, perché: a) l’Amministrazione ha ritenuto anomala l’offerta della ricorrente per il suo scostamento dagli omologhi costi degli altri concorrenti, laddove il giudizio di congruità dell’offerta va formulato in assoluto, senza alcuna comparazione con la posizione di terzi; b) il r.u.p. ha quantificato lo scostamento dei costi imputato a La Scintilla Sociale s.c.s. ma non ha meglio illustrato il procedimento logico matematico sulla cui base è pervenuto a tale risultato, sì che l’atto è sostanzialmente immotivato; c) la lex specialis della procedura non indica alcun monte ore necessario per l’espletamento del servizio, sì che l’individuazione di esso da parte del r.u.p. è del tutto arbitraria e si fonda sulla c.d. clausola sociale (art. 50, d.lgs. n. 50 cit.), che non ha lo scopo di definire l’oggetto della prestazione e il contenuto vincolato dell’offerta, servendo soltanto a favorire l’assorbimento dei lavoratori impiegati dal gestore uscente; d) la verifica dell’anomalia dell’offerta va basata sulle condizioni contrattuali vigenti al momento della presentazione di essa e non a quello, successivo, di avvio del servizio; e) la c.d. clausola sociale è inidonea a concorrere alla definizione dell’oggetto della prestazione perché non obbliga neppure ad assumere incondizionatamente ed alle medesime condizioni il personale già impiegato nell’appalto, dovendo il mantenimento dei livelli occupazionali essere contemperato con la libertà d’impresa; f) non è vero che non sia stato indicato il costo medio orario applicato; g) avendo l’appalto durata di undici mesi l’anno ed essendo retribuito in base ai bambini iscritti, nel calcolo del costo della manodopera va tenuto conto che i lavoratori godono delle ferie durante il periodo di chiusura del nido, con susseguente riduzione del costo medio orario effettivo per azzeramento dei costi di sostituzione; h) non esistono tabelle ministeriali per le scuole private laiche; i) la ricorrente gode di vari benefici contributi e fiscali; j) il r.u.p. non indica il costo medio orario individuato e preso in considerazione per ogni figura professionale, sì che la ricorrente non è in grado di contestare puntualmente le conclusioni dell’Amministrazione; k) il r.u.p. non ha osservato nulla in merito agli oneri per sicurezza interna aziendale né aveva chiesto giustificazioni su aspetti diversi dal costo della manodopera come le offerte migliorative e le risorse strumentali necessarie per erogarle; l) l’intero giudizio sull’anomalia dell’offerta si è sostanziato in una sorta di caccia all’errore che ha perso di vista l’affidabilità complessiva dell’offerta in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.
1.4 Si è costituito in giudizio il Comune di Paliano, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso, siccome proposto avverso un atto amministrativo plurimotivato senza contestare tutte le autonome ragioni poste a base dell’esclusione; nel merito, ha confutato i motivi di gravame, chiedendo il rigetto del ricorso.
Anche la società cooperativa controinteressata si è costituita in giudizio, argomentando per il rigetto dell’impugnazione.
1.5 Con ordinanza cautelare 19 settembre 2023 n. 190 è stata respinta la domanda di tutela cautelare perché il giudizio complessivo del r.u.p. in merito all’anomalia dell’offerta della ricorrente “non appare affetto da alcun vizio di illegittimità manifesta, essendo altresì sorretto da idonea motivazione in ordine a tutti i plurimi profili esaminati (costo della manodopera, costi della sicurezza e proposte migliorative), laddove, all’opposto, parte ricorrente appare aver mosso censure solo averso le valutazioni effettuate dalla stazione appaltante in merito ai costi della manodopera”.
1.6 In vista della discussione del merito del ricorso, tutte le parti hanno depositato memorie con le quali hanno insistito nelle proprie tesi e richieste di tutela.
Alla pubblica udienza del 15 dicembre 2023, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. – Il ricorso è infondato.
2.1 In primo luogo, con riferimento ai profili di inammissibilità sollevati dalla difesa del Comune di Paliano, ritiene il collegio che, in applicazione del c.d. principio della ragione più liquida e, quindi, degli artt. 24 e 111 Cost., la causa possa essere definita sulla base della questione ritenuta di più agevole soluzione, anche se logicamente subordinata, senza necessità di esaminare previamente le altre, imponendosi, a tutela di esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio, un approccio interpretativo che comporti la verifica delle soluzioni sul piano dell’impatto operativo piuttosto che su quello della coerenza logico sistematica e sostituisca il profilo dell’evidenza a quello dell’ordine delle questioni da trattare (v. Cons. Stato, ad. plen., 27 aprile 2015 n. 5; ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9; TAR Lazio, Roma, sez. I, 7 dicembre 2023 n. 18458; sez. II, 29 novembre 2023 n.17960; sez. II, 28 novembre 2023 n. 17826).
Si prescinde, pertanto, dall’analisi dell’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso articolata dalla difesa del Comune resistente per esaminare il merito delle censure svolte.
2.2 Si procede, quindi, alla disamina del primo motivo di gravame, che appare manifestamente destituito di ogni fondamento.
Infatti, dalla lettura del verbale del 12 maggio 2023, come pure della nota del r.u.p. del 1° giugno 2023, non è dato inferire che la verifica dell’offerta dell’odierna ricorrente fosse limitata ai soli profili propri degli artt. 23, comma 16, 95, comma 10 e 97, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50 cit. e cioè del solo rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali.
Infatti, nel suddetto verbale si fa riferimento al fatto che l’offerta della prima graduata fosse “potenzialmente anomala” in ragione del considerevole scostamento dei costi della manodopera quantificati dalla concorrente rispetto a quanto stimato dalla stazione appaltante ed alla grande vantaggiosità dei costi di sicurezza aziendale interni rispetto agli obblighi previsti dalla normativa e descritti nel capitolato di gara. Per tali ragioni, la commissione giudicatrice ha chiesto al r.u.p. di avviare la “verifica della congruità dell’offerta presentata dalla concorrente prima classificata”, citando gli artt. 20 e 21 del disciplinare di gara e gli artt. 95, comma 10 e 97, comma 5, lett. c) e d), d.lgs. n. 50 cit. In altri termini, il procedimento in concreto attivato dalla stazione appaltante è stato tout court quello di verifica dell’anomalia dell’offerta e in coerenza con tale presupposto la nota del r.u.p. del 1° giugno 2023 ha chiesto, ai sensi dell’art. 97, d.lgs. n. 50 cit., giustificazioni con riguardo non solo al costo della manodopera (peraltro in relazione a “tutti gli elementi ed i dati che sono stati presi in considerazione nel formulare i suddetti costi in coerenza con l’offerta tecnica presentata”) ma anche e ai costi interni per la sicurezza indicati da La Scintilla Sociale s.c.s. nella propria offerta. Del resto, anche i chiarimenti forniti dalla ricorrente con nota del 16 giugno 2023 sono stati resi ai sensi e per gli effetti degli artt. 97, commi 1 e 5, d.lgs. n. 50 cit., senza mai esplicitare la convinzione che la verifica fosse limitata al solo rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle note tabelle ministeriali. Ciò comporta che l’odierna ricorrente abbia accettato con la stazione appaltante un contraddittorio non limitato alla sola osservanza dei minimi salariali tabellari ma esteso ai costi della manodopera dell’offerta.
2.3 Anche il secondo mezzo di impugnazione non può essere accolto per le ragioni di seguito illustrate.
2.3.1 Si premette che nel verbale del 7 luglio 2023 il r.u.p. ha rassegnato le proprie conclusioni sulla verifica della congruità dell’offerta indicando, al principio della pag. 2, che tra i vari indizi di possibile anomalia può annoverarsi il fatto “che la stima dei costi della manodopera indicata dalla Coop La Scintilla Sociale si discosta in maniera significativa dalla media delle stime indicate dagli altri partecipanti alla gara”.
Ebbene, a giudizio del collegio, disattendendosi la tesi propugnata dalla ricorrente, non pare che tale sintetico accenno valga a fornire neppure in parte le ragioni del provvedimento di esclusione perché, ove calato nel contesto di un atto assistito da una corposa motivazione, si limita a dare conto di una delle plurime considerazioni che hanno indotto l’Amministrazione ad avviare il procedimento di verifica ex artt. 95 e 97, d.lgs. n. 50 cit. Infatti, le motivazioni della decisione iniziano propriamente soltanto a pag. 3, quando cioè il r.u.p., dopo aver richiamato i presupposti fattuali, le norme applicabili e la giurisprudenza su di essa formatasi, avvia l’esame e la confutazione delle giustificazioni prodotte da La Scintilla Sociale s.c.s.; ne consegue che il suddetto riferimento allo scostamento dei costi della ricorrente rispetto alla media delle stime degli altri partecipanti alla gara non concorre in alcun modo a sorreggere la legittimità della determinazione di esclusione, delineando più semplicemente il contesto in cui è maturata la scelta di procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta.
2.3.2 Con riferimento alla stima dei costi della manodopera da parte dalla stazione appaltante e, in particolare, alla quantificazione del numero di unità di personale da impiegare e monte ore lavorate, si osserva che il gli asili nido comunali sono stati istituiti con la l. 6 dicembre 1971 n. 1044 quale servizio sociale di interesse pubblico finalizzato alla temporanea custodia dei bambini per assicurare una adeguata assistenza alla famiglia ed anche per facilitare l’accesso della donna al lavoro nel quadro di un completo sistema di sicurezza sociale. L’asilo nido comunale è, quindi, un servizio socio-assistenziale che nel Lazio è disciplinato dalla l. reg. n. 7 del 2020 (Disposizioni relative al sistema integrato di educazione e istruzione per l’infanzia) e del r. reg. 16 luglio 2021 n. 12, adottato in attuazione della prima, cui la lex specialis della procedura di gara si conforma.
In particolare, il numero di addetti ed il monte ore – e dunque i relativi costi – non sono liberamente determinati dalla stazione appaltante che, difatti, nell’art. 15 del capitolato tecnico prestazionale ha specificato la proporzione di un educatore ogni sette bambini e di un ausiliario ogni quindici, escluso il personale preposto alla preparazione dei pasti (cfr. art. 35, l. reg. n. 7 cit.), il tutto su un orario di apertura di dieci ore giornaliere.
A tal fine, come correttamente rilevato dal r.u.p., le ore contrattuali necessarie per l’espletamento del servizio sono ricavabili dai documenti di gara in cui è indicato non solo il personale del gestore uscente attualmente impegnato e il relativo monte ore settimanale, ma anche il dato che l’arco di operatività della struttura si estende per 45 settimane annue, essendo il nido aperto da settembre a luglio, dal lunedì al venerdì dalle 7,30 alle 17,30, con chiusura il sabato, la domenica, il 23, 24 e 31 dicembre di ogni anno e negli altri giorni festivi. Pertanto, sebbene non direttamente quantificato dalla lex specialis, il dato sul monte ore lavorate è comunque determinabile sulla base delle sue previsioni, disattendendosi sul punto le argomentazioni articolate da La Scintilla Sociale s.c.s.
Nelle giustificazioni fornite dalla ricorrente, il costo della manodopera è stato illustrato facendo esclusivo riferimento all’assetto della gestione uscente che, tuttavia, risaliva a un periodo anteriore all’entrata in vigore della l. reg. n. 7 cit. e del r. reg. n. 12 del 2021 e che, quindi, non poteva costituire di per sé l’unico parametro di riferimento, con ciò introducendosi, quindi, un primo errore metodologico nella dimostrazione della congruità dell’offerta. Difatti, il r.u.p. ha correttamente osservato che il costo della manodopera indicato da La Scintilla Sociale s.c.s. “desta notevoli dubbi e perplessità anche circa la garanzia del mantenimento del rapporto operatore/bambini” previsto dall’art. 35, l. reg. n. 7 cit. e dall’art. 15 del capitolato speciale d’appalto, ai fini dell’adeguata gestione del servizio che, in quanto rivolto alla primissima infanzia, “necessita di personale qualificato in numero adeguato”.
In tal senso, come evidenziato dall’aggiudicataria controinteressata, il numero di ausiliari proposti dalla ricorrente non appare sufficiente a rispondere al suddetto parametro di legge perché rapportato ad una presenza di 8 ore giornaliere a fronte di un servizio di 10, elevabili a 12 in applicazione delle proposte migliorative.
2.3.3 Fatte queste premesse, rileva il collegio che la ragione principale della sottostima del costo della manodopera della ricorrente, tale da determinarne l’espulsione dalla procedura, consiste nel fatto di non aver sviluppato i calcoli sulla base delle ore mediamente lavorate.
Al riguardo, si osserva che i concetti di retribuzione e di costo medio del lavoro si differenziano per il fatto che la prima va corrisposta al dipendente anche quando è assente per ferie, permessi o altre ragioni giustificate, mentre il secondo ricomprende, oltre alla prima, anche il costo aggiuntivo connesso alla sostituzione del personale legittimamente assente (Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2021 n. 7716). È per questa ragione che ai fini della verifica della congruità del costo della manodopera la grandezza utilizzata è il costo medio del lavoro (o costo reale) e non la retribuzione (Cons. Stato, sez. V, 27 dicembre 2021 n. 8624; sez. V, 15 febbraio 2021 n. 1317; sez. V, 13 novembre 2020 n. 6987; sez. V, 12 giugno 2017 n. 2815).
A fronte della decisiva constatazione, da parte del r.u.p., di tale macroscopico errore metodologico, le argomentazioni fornite dalla ricorrente (cioè che “i lavoratori godono delle giornate di ferie quasi esclusivamente durante il periodo di chiusura temporale dell’attività”) non sono convincenti, perché se l’appalto dura undici mesi l’anno anche il corrispettivo è commisurato a tale arco temporale, nel quale vanno comunque garantite ai dipendenti le ferie, i permessi, la malattia e tutte le altre ragioni di legittima assenza dal lavoro previste dal CCNL e, quindi, quelle giornate sarebbero comunque pagate e genererebbero l’esigenza di procedere a una sostituzione.
Del resto, l’erroneità del metodo seguito da La Scintilla Sociale s.c.s. è, a ben vedere, ammesso dalla stessa ove afferma (pag. 16 del ricorso) di aver applicato il divisore orario di 1666, proprio del settore terziario (i.e. commercio, distribuzione e servizi), laddove il CCNL ANINSEI prevede due distinti valori: 1599 per gli operatori di area I (ausiliari e cuochi) e 1513 per quelli di area II (coordinatori ed educatori). Le tabelle ministeriali per i lavoratori del settore socio-assistenziale-educativo, in cui senza dubbio ricade il servizio in appalto, prevedono un divisore orario di 1548, che è pari alla media di quelli indicati dal CCNL ANINSEI.
Il vizio metodologico in parola condanna irrimediabilmente la stima dei costi della manodopera fatta dalla ricorrente, dovendosi confermare sul punto le valutazioni operate dalla stazione appaltante.
2.3.4 In relazione alla mancata applicazione dei minimi contrattuali ANINSEI del 1° settembre 2023, data di avvio del servizio aggiudicato, si conviene con il fatto che il CCNL in parola, vigente al momento della presentazione dell’offerta, copre il triennio 2021-2023 e fissa la retribuzione tabellare non solo al 1° settembre 2018, al 1° settembre 2021 e al 1° settembre 2022, ma anche a al 1° settembre 2023. Pertanto, dovendosi garantire l’esecuzione del contratto a far data dal 1° settembre 2023, è del tutto ovvio che l’offerta avrebbe dovuto essere formulata in relazione al costo del personale applicabile a tale momento, circostanza ampiamente nota a tutti i concorrenti al momento di partecipare alla gara.
Sotto tale profilo, quindi, la motivazione addotta a sostegno dell’esclusione appare corretta, rivelandosi la quantificazione dei costi della manodopera giustificata dalla ricorrente come ulteriormente errata sotto il profilo metodologico.
2.3.5 Con riguardo all’applicazione della clausola sociale, prevista in generale dell’art. 50, d.lgs. n. 50 cit. e dall’art. 14 del capitolato speciale d’appalto, è ben vero che, secondo la costante interpretazione giurisprudenziale, essa non può essere intesa in senso rigido ma conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti limitativa della platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost. (Cons. Stato, sez. V, 1° agosto 2023 n. 7444; sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8442). In tal senso, spetta all’operatore economico concorrente la valutazione in merito all’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente aggiudicatario, dovendo l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto essere contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto, escludendosi che la clausola sociale implichi necessariamente la conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito (Cons. Stato, sez. V, 1° agosto 2023 n. 7444; cfr.: Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2022 n. 4539; sez. V, 12 febbraio 2020 n. 1066).
Tuttavia, in disparte il fatto che l’art. 14 del capitolato speciale d’appalto prevede l’obbligo dell’aggiudicatario di assorbire prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze del gestore uscente, nell’ottica del mantenimento dei livelli occupazionali, della continuità del servizio e della salvaguardia delle esperienze acquisite, resta il fatto che nelle giustificazioni fornite da La Scintilla Sociale s.c.s. per i propri costi di manodopera non sono considerati del tutto gli scatti di anzianità, neppure quelli biennali che, giusto l’art. 20 del CCNL ANINSEI, spetterebbero alle risorse assunte, anche ad anzianità zero, per l’esecuzione del contratto.
Sul punto, quindi, le spiegazioni fornite appaiono lacunose, concorrendo anche sotto tale specifico e limitato aspetto al più generale giudizio di inattendibilità della stima del costo della manodopera proposta dalla ricorrente.
2.3.6 Quanto all’incongruità della stima delle offerte migliorative, si osserva che, in linea generale, “se l’aggiudicataria si impegna a svolgere il servizio secondo le previsioni del proprio progetto tecnico deve anche dimostrare la sostenibilità economica del progetto proposto. Nella valutazione della affidabilità economica dell’offerta proposta rientrano, quindi, tutti i costi che debbono essere sostenuti dall’aggiudicatario per l’esecuzione del contratto, anche quelli relativi alle migliorie che integrano il progetto posto a base di gara” (Cons. Stato, sez. V, 15 settembre 2022 n. 8012).
Nella specie, la ricorrente nelle proprie giustificazioni del 16 giugno 2023 ha affermato che il “progetto e i migliorativi predisposti sono stati elaborati tenendo conto della tipologia di utenza e del territorio in modo da offrire una serie differenziata ed innovativa di attività di successo già sperimentata che non incide in maniera significativa sui costi in quanto le risorse umane, strumentali e tecniche illustrate nel progetto, sono già in possesso della cooperativa”. Pertanto, avendo essa stessa introdotto nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta il tema della congruità del costo della manodopera anche per quanto riguarda le componenti migliorative della propria proposta, non può poi dolersi del fatto che la stazione appaltante, in sede di confutazione delle giustificazioni, abbia rilevato sul punto profili di incongruenza. Ci si riferisce, in particolare, alla insufficienza della stima di soli euro 500,00 annui per le attrezzature e gli arredi necessari ad erogarle ed alla mancanza di puntuali giustificazioni per il personale aggiuntivo richiesto come è, ad esempio, per l’estensione dell’orario giornaliero di 1,5 ore, pari a 337,5 ore annue e a 1.012,50 ore per il triennio, per i servizi di c.d. pre-nido e post-nido.
Da quanto sopra consegue che anche sotto tali ulteriori e specifici profili le giustificazioni fornite da La Scintilla Sociale s.c.s. non siano adeguate.
2.3.7 In merito agli oneri per la sicurezza interna, quantificati in euro 500,00 annui e in euro 1.500,00 per il triennio educativo, si osserva che l’adeguatezza di tali cifre è stata solo labialmente sostenuta dalla ricorrente, che non ha documentato alcunché sul punto, con susseguente assenza di qualsivoglia concreta dimostrazione dell’adeguatezza della stima.
Peraltro, colgono anche il segno le osservazioni di Leonardo s.c.s. circa il fatto che, oltre ai corsi di formazione, alla dotazione dei d.p.i. ed alle visite mediche, il gestore debba far redigere anche il documento di valutazione dei rischi (d.v.r.), che è obbligatorio per tutte le attività lavorative, nidi inclusi. Tuttavia, di tale adempimento non v’è traccia nelle giustificazioni fornite dalla ricorrente, come pure non sono indicati i costi del pediatra previsto dall’art. 8, r. reg. n. 12 cit.
Concludendo sul punto, dunque, la stima degli oneri di sicurezza fatta dalla ricorrente è sostanzialmente non documentata e senz’altro lacunosa sotto alcuni importanti impegni di spesa.
2.4 In definitiva, per tutte le ragioni sinora illustrate il ricorso è da ritenere complessivamente infondato e da rigettare.
3. – Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Amministrazione e della controinteressata, che sono liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00) ciascuna, oltre ad oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
IL SEGRETARIO