PREMESSE
Rif. gara per A.Q. misto di lavori e servizi indetto il 7.6.2022.
[AAA], 2° classificata, impugna l’aggiudicazione al 1° classificato RTI [UUU], deducendone l’esclusione; RTI [UUU] svolge ricorso incidentale escludente.
SULL’ECCEZIONE DI IMPROCEDIBILITA’ DEL RICORSO PRINCIPALE PER CARENZA DI INTERESSE (INTERESSE ALL’AZIONE NEL CASO DI CONFRONTO A COPPIE)
La controinteressata [UUU] deduce l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, in quanto – trattandosi di metodo aggregativo-compensatore, ciò impedirebbe lo scorrimento della graduatoria, anche nel caso di esclusione della propria offerta.
Il TAR respinge.
⇒
10.1. Va, innanzitutto, respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse; l’ipotizzato travolgimento delle complessive attività valutative, e della relativa graduatoria, che conseguirebbe all’applicazione del metodo di valutazione del c.d. “confronto a coppie”, è, infatti, escluso dal dato testuale dell’art. 6.6 del disciplinare di disciplinare di gara – non impugnato – secondo cui «Nel caso in cui ricorrano eventuali motivi di esclusione per il concorrente primo graduato, si procederà con i successivi concorrenti secondo la graduatoria delle offerte senza che si proceda alla esclusione dell’offerta tecnica del concorrente escluso e quindi senza riformulazione del punteggio», disposizione, del resto, conforme a quanto in proposito stabilito dall’art. 95 comma 15 d.lgs. 50/2016.
Pertanto, considerato che la ricorrente risulta nella graduatoria finale del lotto 5 della procedura, oggetto del presente giudizio, al secondo posto, immediatamente di seguito rispetto al costituendo RTI aggiudicatario, deve ritenersi di chiara evidenza l’interesse sotteso all’impugnazione principale, diretto alla esclusione dello stesso RTI dalla procedura ed alla conseguente aggiudicazione …
SULL’ECCEZIONE DI TARDIVITA’ DEI MOTIVI AGGIUNTI AL RICORSO PRINCIPALE
La controinteressata [UUU] deduce l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse, in quanto – trattandosi di metodo aggregativo-compensatore, ciò impedirebbe lo scorrimento della graduatoria, anche nel caso di esclusione della propria offerta.
10.2. Parimenti infondata è l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti al ricorso principale; … risulta … che [AAA] abbia presentato in data 2 novembre 2022 (dunque prima dell’aggiudicazione) una prima istanza di accesso alla documentazione amministrativa del controinteressato, e che la stessa sia stata accolta parzialmente in data 15 dicembre 2022; … che in pari data [AAA] abbia sollecitato la trasmissione della restante parte della documentazione amministrativa e, contestualmente, chiesto di accedere all’offerta tecnica ed economica dello stesso controinteressato, nelle more dichiarato aggiudicatario; … che tale documentazione sia stata messa a sua disposizione, dalla Provincia resistente, solo il 13 gennaio 2023, oltre il termine di quindici giorni di rito dalla ricezione dell’istanza di accesso, come detto tempestivamente proposta entro i quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
A ciò consegue che la presentazione dei motivi aggiunti, notificati in data 6 febbraio 2023 e diretti a contestare elementi dell’offerta tecnica ed economica dell’aggiudicatario evincibili solo a seguito della relativa ostensione, deve ritenersi avvenuta nel termine di cui all’art. 120 comma 5 c.p.a., in applicazione del consolidato principio giurisprudenziale secondo cui il termine per l’impugnazione non coincide con la materiale conoscenza del provvedimento lesivo, ma con l’acquisizione dei dati necessari ad individuarne i profili di illegittimità posti successivamente ad oggetto dei motivi di ricorso; secondo consolidata affermazione della giurisprudenza, nella materia dell’affidamento dei contratti pubblici vige, infatti, un assetto normativo in relazione al quale ai fini della decorrenza del termine di impugnazione – per evitare la proposizione dei c.d. “ricorsi al buio” – deve ritenersi rilevante “non la mera percezione della intervenuta adozione del provvedimento e della sua portata lesiva per gli interessi del ricorrente, ma anche la conoscenza delle ragioni della sua eventuale illegittimità, da sottoporre all’attenzione del giudice con la relativa richiesta di caducazione: ciò in ossequio all’indirizzo interpretativo del Giudice europeo” (Cons. di Stato, sez. V, 6 dicembre 2022 n. 10696, id. 29 novembre 2022 n. 10470; negli stessi termini, tra le tante, TAR Puglia, sez. III, 6 marzo 2023 n. 436; TAR Campania, sez. III, 19 dicembre 2022 n. 7905).
SUL MOTIVO DI RICORSO PRINCIPALE RELATIVO ALLA QUALIFICAZIONE SOA
Il TAR respinge.
… la ricorrente sostiene che il costituendo RTI controinteressato avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in quanto la consorziata esecutrice [FFF], indicata quale esecutrice dei lavori dal mandante Consorzio Stabile [SSS], sarebbe priva della necessaria qualificazione SOA per l’esecuzione dei lavori di cui alle categorie OS 12-A III (barriere stradali di sicurezza) e OS 11 III-bis (giunti di dilatazione, gli apparecchi di appoggio, i dispositivi antisismici per ponti e viadotti stradali), la quale, sebbene posseduta dallo stesso Consorzio, non potrebbe estendersi alla consorziata dovendosi escludere l’applicazione del “cumulo alla rinfusa”, cioè della “confusione” dei requisiti all’interno della compagine consortile, secondo quella che viene indicata quale prevalente interpretazione della giurisprudenza.
La tesi sostenuta da parte ricorrente – peraltro oggetto di orientamenti contrastanti, essendo il “cumulo alla rinfusa” invero ammesso da svariate pronunce (per tutte, TAR Campania, sez. I, 19 aprile 2023 n. 2390 e i precedenti ivi richiamati) – non può allo stato, in ogni caso, essere condivisa alla luce dell’interpretazione autentica dell’art. 47, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, fornita dall’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36/2023, «norma di interpretazione autentica (in quanto tale in vigore dall’1 aprile 2023, data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, e sottratta al regime di efficacia differita che riguarda altre disposizioni), che disciplina, in via transitoria, l’istituto del ‘cumulo alla rinfusa’ negli appalti di lavori con riferimento ai consorzi, i quali per la partecipazione alle procedure di gara possono utilizzare, ai fini della qualificazione, tanto i requisiti maturati in proprio, tanto quelli delle imprese consorziate, statuendo che se il Consorzio Stabile è in possesso, in proprio, dei requisiti partecipativi richiesti dalla legge di gara, a nulla rileva, in ragione dell’interpretazione offerta dalla suddetta disposizione, l’assenza della qualificazione SOA in capo alla consorziata esecutrice dei lavori» (Cons. di Stato, sez. V, ord., 5 maggio 2023 n.1761; negli stessi termini TAR Puglia, sez. III, sent. 2 maggio 2023 n. 691).
… non essendo … contestato il possesso dei requisiti citati in capo al Consorzio Stabile [SSS], il motivo deve essere respinto perché infondato alla luce della citata sopravvenuta disposizione normativa di carattere interpretativo …
SUL MOTIVO DI RICORSO PRINCIPALE RELATIVO ALLA VIZIATA INDICAZIONE DELE QUOTE DI R.T.I.
11.2. Parimenti non meritevole di condivisione è il secondo mezzo, con il quale la ricorrente sostiene l’inattendibilità dell’indicazione delle quote di partecipazione al Raggruppamento in quanto la somma relativa alle lavorazioni indicate, con riferimento alla categoria OG 3, sarebbe superiore al 100% dei lavori.
Rileva, in proposito, il Collegio che l’entità delle quote di partecipazione al raggruppamento è chiaramente e senza alcun errore di calcolo indicata nella dichiarazione di impegno a costituire il RTI …, atto dal quale emerge che il Consorzio Stabile [UUU] S.c.a.r.l. (capogruppo mandatario) partecipa allo stesso per una quota pari al 40%, che [SSS] Consorzio Stabile (mandante) ha una quota di partecipazione pari al 35,023% e che [CCC] S.r.l. (mandante) ha, infine, una quota pari al 24,977% (40+35,023+24,977=100.)
L’indicazione erronea riguarda, dunque, esclusivamente la suddivisione delle lavorazioni inerenti la categoria OG 3 (39,60+14,40+56,20=110,20%) avendo il Consorzio [UUU] in proposito indicato, in tal sede, la propria quota in “56,20” ed avendo invece precisato, nell’offerta tecnica, che la stessa fosse pari a “46” ….
Tale sfasamento nell’indicazione del dato in questione, non impattando in alcun modo sulla chiara e non modificata indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento sopra indicata, deve consideri un mero errore materiale – peraltro percepibile come tale dalla mera visione del complesso della documentazione presentata dal RTI aggiudicatario – al cospetto del quale il Collegio reputa che correttamente la stazione appaltante abbia disposto il soccorso istruttorio.
SUL MOTIVO DI RICORSO PRINCIPALE RELATIVO ALLA SCADENZA DELLA SOA
11.3. Parimenti infondato è il terzo motivo con il quale parte ricorrente sostiene l’avvenuta scadenza, medio tempore, della certificazione SOA del mandante [SSS] Consorzio Stabile, in ragione del mancato rinvenimento, agli atti dell’offerta del costituendo RTI controinteressato, del rinnovo della stessa in relazione alla verifica intermedia della stessa prevista per il 10 ottobre 2022.
Rileva, in proposito, il Collegio che l’offerta in questione è stata presenta il 21 giugno 2022, dunque prima della scadenza intermedia della SOA, e che a tale data il Consorzio [SSS] risultava pacificamente in possesso dell’Attestazione n. … rilasciata da … il 28 aprile 2022 e valida fino al 27 aprile 2025 …; risulta, inoltre, che in data 10 ottobre 2022 sia stato rilasciato dalla stessa SOA, all’esito della verifica intermedia, l’attestato n. …, avendo quest’ultima avuto esito positivo ….
Deve pertanto ritenersi, alla luce della documentazione citata, provata la permanenza del possesso del requisito in capo al Consorzio [SSS], senza soluzione di continuità, dalla data della presentazione della domanda e fino a data successiva all’aggiudicazione, con conseguente infondatezza della censura all’esame.
SUL MOTIVO DI RICORSO PRINCIPALE RELATIVO AI PUNTEGGI TECNICI
12. Può, dunque, procedersi all’esame delle censure veicolate dalla ricorrente con i motivi aggiunti … inerenti l’attribuzione dei punteggi tecnici all’offerta presentata dal RTI controinteressato.
13. In proposito deve essere preliminarmente richiamato il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui «la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione rientrano nell’ampia discrezionalità di cui essa gode, con la conseguenza che, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, sono inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazioni per loro natura opinabili, e sollecitano il giudice amministrativo a esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a.» (Cons. di Stato, sez. V, 2 maggio 2023 n. 4368 e la giur. ivi richiamata; id., 25 marzo 2021, n. 2524; in termini, tra le tante, TAR Lazio, sez. III, 5 aprile 2022, n. 3939).
14. Premesso quanto sopra, i motivi aggiunti non possono essere accolti.
14.1. Non può, innanzitutto, essere condiviso il V motivo, con il quale parte ricorrente si duole dell’attribuzione di 5 punti all’offerta del RTI controinteressato in relazione al criterio, di cui al punto F.1 del disciplinare di gara, secondo cui tale punteggio sarebbe stato assegnato in presenza di “certificazioni attinenti l’attenzione e la formazione dedicata all’ambiente (tipo UNI ISO 14001) – (criterio quantitativo – tutto o niente) o EMAS” solo se, in caso di raggruppamenti di imprese, tutti i relativi partecipanti fossero stati in possesso delle certificazioni richieste; ciò in quanto la certificazione in argomento sarebbe posseduta solo da due delle consorziate in nome e per conto delle quali il Consorzio Stabile [UUU] ha partecipato ([GGG] e [RRR]), e non anche da [TTT], nonché dal Consorzio Stabile [SSS] e da [CCC].
Il disciplinare prevede, con riferimento al criterio in questione, che “Nel caso di RTI, la premialità non può essere frazionata, i punteggi saranno assegnati solo se tutti i componenti della compagine sono in possesso delle certificazioni richieste” (pag. 80) e che “in caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo d’impresa e consorzio ordinario il punteggio massimo verrà attribuito qualora le predette certificazioni siano possedute, ed in corso di validità, da tutte le imprese costituenti il raggruppamento o consorzio ordinario o altra forma di raggruppamento o associazione; – Nel caso in cui le certificazioni siano possedute soltanto da alcuni raggruppandi, il punteggio attribuito sarà pari a zero (0) – In caso di consorzi di cui alle lettere b) e c) del comma 2 dell’art.45 del Codice, il punteggio massimo verrà attribuito qualora le predette certificazioni vengano comprovate dal consorzio oppure da tutte le consorziate esecutrici.” (pag. 86)
La censura non può essere condivisa in quanto nel caso di specie deve trovare applicazione la prima parte della norma, testualmente riferita all’ipotesi in cui il partecipante è un raggruppamento temporaneo, e non invece l’ultima, considerato che i due consorzi stabili presenti nella compagine (e in particolare il consorzio [UUU], sul quale verte la doglianza all’esame) sono componenti del raggruppamento e in tale veste partecipano alla procedura; inoltre e per altro verso ad avviso del Collegio non può ritenersi che il citato consorzio [UUU] non possa beneficiare dell’estensione della certificazione posseduta dalle proprie consorziate, interpretazione che si pone in netto contrasto con la generale ammissione del “cumulo alla rinfusa” discendente dal sopra richiamato art. 225 d.lgs. 36/2023 (cfr. superiore punto 11.1).
In ogni caso, il possesso della certificazione da parte di almeno uno dei componenti delle diverse compagini consortili raggruppate nel costituendo RTI aggiudicatario rende, ad avviso del Collegio, la valutazione della commissione circa l’attribuzione del punteggio contestato scevra dai palesi ed abnormi vizi logici che devono ricorrere affinché ne sia consentito il sindacato.
14.2. Nemmeno il sesto motivo può costituire oggetto di favorevole apprezzamento.
La ricorrente, come detto, insorge avverso l’attribuzione del punteggio previsto per il criterio 4.1 riguardante le “proposte migliorative offerte dal concorrente senza costi aggiuntivi a carico della [SA] e messe a disposizione sin da subito, entro e non oltre la firma del primo contratto attuativo”, allegando che 9 delle 17 proposte migliorative indicate nell’offerta tecnica del RTI aggiudicatario sarebbero risultate, all’apertura delle buste “offerta economica – criterio G2”, espressamente subordinate a contratti attuativi, dunque in contrasto con la disposizione del disciplinare secondo cui “Le migliorie valorizzabili, oggetto di valutazione, non devono essere subordinate ai contratti attuativi” (pag. 80, punto D).
Rileva in proposito il Collegio che nell’ambito della propria offerta tecnica il RTI aggiudicatario … ha indicato 17 proposte migliorative (tra le quali l’implementazione di un “Sistema informatizzato, per il flusso automatico e continuo dei dati e delle informazioni tra l’ATI e la S.A., attraverso apposito portale web”, di “Attività di informazione prevenzione eventi meteo, utilizzando principalmente il web, i social media e i media locali”, di un “Censimento opere d’arte, grazie all’attivazione di squadra tecnica per il rilievo dello stato attuale di ponti e viadotti”, nonché di un “applicativo software per sistema gestione, della manutenzione stradale”) che non risultano subordinate ad alcuna condizione.
Solo nell’ambito dell’offerta economica risulta in effetti, ai fini della relativa quantificazione, che alcune migliorie possano essere subordinate agli atti attuativi; tuttavia, come condivisibilmente rilevato dalla difesa del RTI controinteressato, tale evenienza deve ritenersi rilevante solo ai fini della valutazione dell’offerta economica e non anche di quella tecnica nel cui ambito il concorrente si è impegnato, conformemente alle indicazioni della lex specialis di gara, a fornire tali migliorie con la tempistica attuativa ivi indicata; l’eventuale inadempimento di tale obbligo può, dunque, rilevare solo nella sede esecutiva del contratto e non anche ai fini dell’attribuzione del punteggio contestato che non risulta, pertanto, affetto da aspetti di palese illogicità, irrazionalità ed errore di fatto, con conseguente rigetto della censura.
14.3. Per analoghe considerazioni deve essere respinto anche l’ultimo dei motivi aggiunti (VII motivi di censura), con cui la ricorrente lamenta l’attribuzione al costituendo RTI aggiudicatario di un punteggio di 5,44 punti su 7 in relazione ai criteri “A4” e “A5”, punteggio che dovrebbe ritenersi non adeguato all’esperienza effettivamente maturata dal concorrente in quanto dalla relazione descrittiva degli interventi svolti nel corso degli ultimi 5 anni relativi ad attività di manutenzione nonché delle capacità tecniche/organizzative/esecutive per l’esecuzione di interventi su ponti, viadotti e gallerie e su strade a traffico aperto, oggetto di valutazione, emergerebbero talune attività non riferibili ad “accordi quadro”, che sarebbero solo 5 sui 22 contratti esposti.
Reputa, in proposito, il Collegio che l’attribuzione del citato punteggio – peraltro in misura inferiore alla quella massima consentita – non possa ritenersi affetta da manifesta irrazionalità o errore di fatto, essendo quello in considerazione un criterio ampio e generale di valutazione dell’esperienza maturata in servizi analoghi a quello oggetto della procedura di affidamento e risultando, nella stessa prospettazione del vizio all’esame, che il RTI aggiudicatario abbia comunque indicato di avere svolto diverse attività nell’esecuzione di contratti di tale tipologia, oltre che di appalti vertenti comunque sulla manutenzione stradale.
15. La complessiva disamina, con esito reiettivo, dei motivi diretti dalla parte ricorrente avverso la caducazione del provvedimento di aggiudicazione della procedura determina, oltre al rigetto delle impugnazioni principali, l’improcedibilità di quelle spiegate in via incidentale per sopravvenuta carenza di interesse restando, anche in caso di eventuale accoglimento degli stessi, il costituendo RTI controinteressato e ricorrente incidentale aggiudicatario della procedura (tra le tante, in tal senso, TAR Lazio, sez. III, 6 aprile 2023 n. 5882; id. 6 marzo 2023 n. 3734; TAR Campania, sez. V, 29 marzo 2023 n. 1991).
CONCLUSIONI
Il TAR respinge il ricorso principale e dichiara quindi improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale.