Pubblicato il 22/01/2024

N. 00064/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00363/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 363 del 2023, proposto da -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi d’Ambrosio ed Ermelinda Pastore, con domicilio digitale eletto presso gli indirizzi p.e.c. dambrosio.luigi@avvocatibari.legalmail.it e pastore.ermelinda@avvocatibari.legalmail.it;

contro

-OMISSIS-di Latina, in persona del Direttore generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Valleriani, con domicilio eletto presso la sede dell’ente in Latina, via P.L. Nervi, Latina-Fiori, Torre 2G;

per l’annullamento

1) della nota prot. n.-OMISSIS-, comunicata in pari data, con la quale la società ricorrente è stata esclusa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, dalla gara per l’affidamento dell’appalto di fornitura del materiale di pulizia da destinare ai presidi ospedalieri dalla -OMISSIS-di Latina (CIG -OMISSIS-);

2) di ogni atto precedente, presupposto, connesso e consequenziale.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della -OMISSIS-di Latina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2024 il dott. Valerio Torano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. – Con deliberazione del Direttore Generale n-OMISSIS-, la -OMISSIS-di Latina ha indetto sul Mercato elettronico della pubblica amministrazione (MEPA) una procedura ex art. 36, comma 6, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, per la fornitura di materiale per la pulizia da destinare ai propri presidi ospedalieri (CIG -OMISSIS-). L’importo a base di gara è stato stabilito in euro 157.704,00 (IVA esclusa) e il criterio di aggiudicazione prescelto è stato quello del minor prezzo, ai sensi degli artt. 36, comma 9-bis e 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016; il termine di scadenza per la presentazione delle offerte è stato fissato al 29 novembre 2022.

-OMISSIS-. ha preso parte alla procedura de qua ed ha informato la stazione appaltante dei due procedimenti penali pendenti a carico del proprio amministratore, sig. -OMISSIS-, cessato dalla carica il 1° giugno 2022. In particolare, nel primo è stato rinviato a giudizio dal Tribunale ordinario di -OMISSIS- per i reati di cui agli artt. 61, comma 1, nn. 5 e 9, 81, 100, 501-bis, commi 1 e 2, e segnatamente per presunte manovre speculative su mascherine sanitarie in occasione della pandemia da COVID-19 (procedimento penale n. -OMISSIS-/-OMISSIS- r.g.n.r.); nel secondo, invece, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di -OMISSIS- lo ha indagato per i reati di cui agli artt. 501-bis e 515 cod. pen., nonché 14, comma 1, lett. c), d.lgs. 4 dicembre 1992 n. 475, per aver operato manovre speculative su mascherine sanitarie durante l’emergenza pandemica e per aver immesso sul mercato esemplari privi della certificazione di equipollenza a presidi ti tipo FFP3 (procedimento penale n.-OMISSIS-/-OMISSIS- r.g.n.r.).

Con nota prot. n. -OMISSIS-, la -OMISSIS-di Latina ha chiesto a -OMISSIS-. chiarimenti in merito allo stato dei suddetti procedimenti penali, cui l’odierna ricorrente ha fornito riscontro mediante nota del 20 febbraio 2023. Con nota prot. n. -OMISSIS-, quindi, l’Amministrazione ha comunicato l’avvio del procedimento di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 cit.; a tale comunicazione -OMISSIS-. ha replicato con nota del 29 marzo 2023, nella quale ha dato atto delle misure di self-cleaning adottate per dissociarsi da tali condotte, esplicitamente individuate nel fatto di avere il 1° giugno 2022 nominato un nuovo amministratore in sostituzione di -OMISSIS-, il 27 luglio 2022 conferito a un professionista l’incarico per la redazione di un modello organizzativo ex d.lgs. 8 giugno 2001 n. 231 e, in data 26 settembre 2022, adottato il codice etico aziendale. Nondimeno, con nota prot. n.-OMISSIS-, comunicata in pari data, la società ricorrente è stata esclusa dalla predetta gara, ritenendo la -OMISSIS-di Latina che i suddetti procedimenti penali pendenti a carico di -OMISSIS- costituiscano un grave illecito professionale, tale da rendere l’operatore economico inaffidabile, in un contesto in cui le iniziative di self-cleaning intraprese non appaiono tali da incidere sull’organizzazione dell’impresa, prevenendo il verificarsi di nuovi illeciti.

In data 8 giugno 2023, -OMISSIS-. ha inviato alla -OMISSIS-di Latina un’istanza di riesame, motivata con il fatto di aver omesso, per mero errore materiale, di indicare tra le suddette misure di self-cleaning di aver approvato il 30 dicembre 2022 il modello di organizzazione, gestione e controllo ex d.lgs. n. 231 del 2001 e di avere in pari data nominato anche l’organismo di vigilanza ed aggiornato il codice etico aziendale.

Non avendo l’Amministrazione proceduto al riesame del provvedimento entro il termine di sette giorni indicato dalla ricorrente, con il ricorso all’esame, notificato il 22 giugno 2023 e depositato il successivo giorno 28, -OMISSIS-. ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, lamentando:

I) violazione, sotto un primo profilo, degli artt. 27 Cost., 6, comma 2, CEDU, 1 e 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, 80, commi 5, lett. c), 6 e 7, d.lgs. n. 50 cit., oltre ad eccesso di potere, perché l’esistenza di indagini penali non necessariamente comporta la necessità di dare rilievo alla vicenda, essendo ciò rimesso alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, che deve dimostrare con mezzi adeguati il grave errore professionale in cui è incorso l’operatore economico, laddove la motivazione addotta dalla -OMISSIS-di Latina a sostegno dell’esclusione è tautologica e stereotipata;

II) violazione, sotto un secondo profilo, degli artt. 27 Cost., 6, comma 2, CEDU, 1 e 3, l. 7 agosto 1990 n. 241, 80, commi 5, lett. c), 6 e 7, d.lgs. n. 50 cit., dato che l’implementazione delle misure correttive previste dalla legge consente comunque la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici di operatori economici per i quali sussista un pregresso grave illecito professionale.

Si è costituita in giudizio la -OMISSIS-di Latina, che ha controdedotto nel merito delle censure svolte a suo carico, concludendo per il rigetto del gravame.

In esito alla camera di consiglio convocata per l’esame della domanda di tutela cautelare, con ordinanza 7 luglio 2023 n. 122 la domanda di sospensione dell’efficacia dell’atto gravato è stata rigettata, ritenendosi la motivazione addotta dalla -OMISSIS-di Latina non manifestamente irragionevole o sproporzionata, anche alla luce dei fondati dubbi sull’idoneità delle misure di self-cleaning adottate, essendo ancora -OMISSIS- socio della stessa.

Alla pubblica udienza del 17 gennaio 2024, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. – Il ricorso è infondato.

Ambo i motivi di gravame possono essere trattati congiuntamente, concernendo la violazione delle medesime norme giuridiche e principi generali.

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 cit., la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora dimostri con mezzi adeguati che questo si è reso colpevole di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Secondo giurisprudenza condivisa dal collegio, l’Amministrazione può fondare le proprie valutazioni su qualunque atto da cui emergano, con ragionevole attendibilità, elementi apprezzabili ai fini della verifica della sussistenza di un grave illecito professionale, inclusi quelli da cui emergano le risultanze di un’indagine penale e da cui siano ricavabili specifici, circostanziati e gravi indizi, senza necessità di attendere un atto di rinvio a giudizio o un provvedimento, anche non definitivo, di condanna; infatti, gli atti di indagine rilevano in quanto veicolo di informazioni rilevanti e utili per la stazione appaltante ai fini dell’autonoma verifica della sussistenza della causa di esclusione (cfr. ex multis: Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2023 n. 2726; TAR Lazio, Roma, sez. II, 28 dicembre 2023 n. 19902; TAR Campania, Salerno, sez. I, 28 novembre 2023 n. 2784; TAR Lazio, Roma, sez. I, 22 giugno 2022 n. 8356; TAR Campania, Salerno, sez. I, 10 giugno 2022 n. 1626; Napoli, sez. I, 8 febbraio 2021 n. 799; TAR, Lombardia, Milano, sez. I, 14 maggio -OMISSIS- n. 811, TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 16 ottobre -OMISSIS- n. 2112). Ciò trova ulteriore conferma anche nella sopravvenuta disciplina del nuovo codice appalti che, sebbene non applicabile al caso di specie, è idonea a illuminare l’indirizzo evolutivo dell’ordinamento dei contratti pubblici (TAR Lazio, Roma, sez. II, 28 dicembre 2023 n. 19902). Infatti, l’art. 98, comma 6, lett. g), d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, prevede espressamente che costituiscono mezzi di prova adeguati del grave illecito professionale “quanto alla lettera g), gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale” (TAR Lazio, Roma, sez. II, 28 dicembre 2023 n. 19902).

Assodato che le risultanze delle indagini penali possono essere espressive di un grave illecito professionale, autonomamente valutabile dalla stazione appaltante ai fini della gestione della procedura di affidamento di un contratto pubblico, si sottolinea che essa gode di un ampio margine di apprezzamento in ordine alla sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore, con la conseguenza che il sindacato del giudice amministrativo sulle relative motivazioni va mantenuto sul piano della non pretestuosità, non essendo sufficiente ad invalidarle la mera non condivisibilità (TAR Campania, Salerno, sez. I, 10 giugno 2022 n. 1626; in termini v. anche Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2023 n. 2726; TAR Lazio, Latina, sez. I, 6 marzo 2023 n. 134; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 30 gennaio 2023 n. 245; TAR Valle d’Aosta, sez. I, 11 maggio 2022 n. 29; TAR Lazio, Roma, sez. II, 12 aprile 2022 n. 4384). Del resto, nel concetto di “grave illecito professionale” rientra qualunque condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, che si riveli contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa e che risulti in grado di mettere in dubbio l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico (TAR Lazio, Latina, sez. I, 6 marzo 2023 n. 134; in termini cfr.: Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2022 n. 10483; sez. III, 4 marzo -OMISSIS- n. 1603; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 14 dicembre -OMISSIS- n. 2888). In altri termini, il grave illecito professionale costituisce un tipico concetto giuridico c.d. indeterminato, in cui la norma, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extra-giuridici (TAR Lazio, Latina, sez. I, 6 marzo 2023 n. 134; Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2022 n. 10936; sez. VI, 29 novembre 2022 n. 10483; sez. III, 11 giugno 2019 n. 3908).

Nella specie, dalla lettura del provvedimento gravato e degli atti presupposti in esso richiamati, inclusi quelli afferenti ai procedimenti penali nn. -OMISSIS-/-OMISSIS- r.g.n.r. e -OMISSIS-/-OMISSIS- r.g.n.r. allegati dalla società ricorrente alla memoria partecipativa del 29 marzo 2023, non emerge una manifesta inattendibilità della valutazione operata dalla -OMISSIS-di Latina, né la sua evidente insostenibilità, come pure non si ravvisano palesi travisamenti, pretestuosità o irrazionalità del giudizio, potendosi – a tutto concedere – convenire sulla opinabilità del suo esito. Infatti, le vicende penali nelle quali la società, in persona del suo amministratore, è stata coinvolta appaiono particolarmente riprovevoli nell’ottica della partecipazione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico da parte di una -OMISSIS-perché riguardano condotte speculative poste in essere su mascherine e altri presidi individuali, da considerare di prima necessità a causa della situazione di emergenza dovuta alla pandemia da COVID-19. Sul punto, la circostanza, più volte valorizzata dalle argomentazioni della ricorrente, per cui tali condotte sarebbero state poste in essere nel quadro di rapporti commerciali tra privati e non direttamente nei confronti di pubbliche forniture non pare idonea ad elidere il disvalore dei fatti ben colto dalla -OMISSIS-resistente, non essendo il concetto di grave illecito professionale esplicitamente legato dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 cit. a fatti verificatisi soltanto nel quadro di procedure di affidamento di contratti pubblici.

Quanto all’efficacia delle misure di self-cleaning, in primo luogo, ritiene il collegio di dover precisare che, in applicazione del principio generale tempus regit actum, lo scrutinio circa la loro idoneità a prevenire futuri illeciti non può che essere effettuato sulla base del quadro conoscitivo a disposizione della stazione appaltante alla data di adozione del provvedimento di esclusione, cioè al-OMISSIS-, con esclusione di ogni rilievo delle comunicazioni successivamente intercorse, tenuto anche conto della natura discrezionale della decisione di avviare un procedimento di secondo grado.

Fatta questa premessa, non pare affatto irragionevole né sproporzionato il ragionamento seguito dalla -OMISSIS-di Latina nel valutare come insufficiente la nomina di un nuovo amministratore, l’attribuzione di un incarico professionale per la redazione di un modello organizzativo e l’adozione di un codice etico aziendale. Infatti, al-OMISSIS-, data di formazione dell’atto impugnato, la società odierna ricorrente aveva dato atto di aver posto in essere soltanto queste prime iniziative di dissociazione dalla condotta del proprio cessato esponente aziendale -OMISSIS-, che peraltro aveva anche mantenuto la qualità socio con una quota del 10% del capitale, come risulta dalla visura camerale prodotta dalla stessa ricorrente in allegato alla memoria partecipativa del 29 marzo 2023. Tuttavia, è pacifico in atti che al 29 novembre 2022, termine individuato dalla lex specialis della procedura per la di chiusura del periodo per la presentazione delle offerte, tale percorso non si fosse ancora tradotto nell’implementazione di specifiche misure organizzative e gestionali, potenzialmente idonee a frapporre ostacoli al ripetersi delle disdicevoli condotte oggetto di procedimenti penali. In tal senso, come dichiarato dalla società stessa nella richiesta di riesame del provvedimento impugnato, il modello di organizzazione e l’organismo collegiale di vigilanza risalgono al 30 dicembre 2022 e, analogamente, l’attività posta in essere dal suddetto organismo parte dal 23 gennaio 2023.

Tali circostanze fattuali confortano il giudizio di inidoneità operato dalla -OMISSIS-perché, in linea con consolidata giurisprudenza dalla quale il collegio non intende deflettere, le misure di self-cleaning hanno effetto pro futuro, “ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo” (TAR Lazio, Roma, sez. I, 28 dicembre 2023 n. 19854; in termini v.: Cons. Stato, sez. III, 11 gennaio 2022 nn. 191, 193 e 198; sez. III, 22 luglio 2021 n. 5517). Infatti, posto che alla data del 29 novembre 2022 -OMISSIS-. non aveva ancora implementato le misure correttive, di tipo organizzativo e gestionale adottate il 30 dicembre 2022 – di cui, peraltro, nemmeno aveva rappresentato l’esistenza nella memoria partecipativa del 29 marzo 2023 – può ritenersi corretta, perché non manifestamente irragionevole o sproporzionata, la valutazione di insufficienza formalizzata dall’Amministrazione resistente nel provvedimento gravato, che ha definito le suddette attività (i.e. nomina di un nuovo amministratore, conferimento dell’incarico per la redazione di un modello organizzativo e adozione di un codice etico aziendale) come “in parte dichiarazioni di intenti che non risultano in grado di incidere sull’organizzazione dell’impresa”.

3. – In considerazione delle peculiarità della fattispecie, sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina (sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196 e delle disposizioni del reg. (UE) n. 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società ricorrente e i suoi esponenti.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Riccardo Savoia, Presidente

Valerio Torano, Primo Referendario, Estensore

Emanuela Traina, Primo Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Valerio Torano		Riccardo Savoia

IL SEGRETARIO