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L’impresa ricorrente, seconda graduata, impugna l’aggiudicazione della “procedura aperta telematica, per l’affidamento dei lavori di restauro e risanamento conservativo e completamento dell’edificio …, ubicato nel …, per le esigenze istituzionali”, disposta da -OMISSIS-. in favore del -OMISSIS- (mandataria) e di -OMISSIS-(mandante).

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In sostanza, la ricorrente lamenta la mancata presentazione, da parte della mandante -OMISSIS-, di un valido certificato di conformità del sistema di gestione ambientale alla norma UNI EN ISO 14001:2015, espressamente previsto dagli artt. 6.2, lett. B) e 6.3 del Disciplinare, in caso di associazione temporanea d’imprese, in capo a tutti i soggetti partecipanti al raggruppamento.

Sul punto, l’impresa deducente evidenzia che la certificazione di qualità della-OMISSIS- è stata rilasciata da un ente certificatore (“Advanced Limited Ltd”) accreditato presso un organismo di accreditamento (“UKAS”) di uno Stato terzo (Regno Unito) non facente parte dell’UE e, dunque, non spendibile per la partecipazione alle gare pubbliche.

A supporto delle proprie deduzioni e censure, la ricorrente evidenzia che, in relazione alle certificazioni di qualità, la Direttiva UE 24/2014 in materia di appalti stabilisce, all’art. 44, co. 2 – cui fa eco in ambito interno l’art. 87 del D.Lgs. n. 50/2016 – che “per «organismo di valutazione della conformità» si intende un organismo che effettua attività di valutazione della conformità, comprese calibratura, prove, ispezione e certificazione, accreditato a norma del regolamento (CE) n. 765/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio”.

Il Regolamento CE n. 765/2008 recante “norme in materia di accreditamento e vigilanza del mercato per quanto riguarda la commercializzazione dei prodotti”, stabilisce, all’art. art. 2, co. 1, che può definirsi “organismo nazionale di accreditamento” solo l’organismo che in uno Stato membro è stato autorizzato da tale Stato a svolgere attività di accreditamento, con la conseguenza che gli unici certificati di qualità utilizzabili ai fini della partecipazione alle procedure di gara devono essere rilasciati da soggetti interni o di altri Stati membri (c.d. organismi di valutazione di conformità) il cui accreditamento sia stato a sua volta ottenuto da un organismo di accreditamento unico nazionale di uno Stato Membro.

Ciò posto, la ricorrente evidenzia che la-OMISSIS-, mandante del -OMISSIS-, possiede una certificazione ISO 14001:2015 non idonea a soddisfare il possesso del requisito richiesto dall’art. 6.2, lett. B) del Disciplinare di gara, in quanto rilasciata dalla “Advanced Certification Ltd.” Ente certificatore accreditato presso “UKAS”, organismo di accreditamento del Regno Unito, Paese che a seguito della “Brexit” non fa più parte dell’Unione, qualificandosi come “Stato terzo”.

A supporto delle proprie asserzioni, la ricorrente richiama la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 21 aprile 2023, n. 4089, concernente un caso ritenuto analogo a quello oggetto del presente giudizio, e la sentenza della Corte di Giustizia dell’UE del 6 maggio 2021 nella causa C-142.

Si è costituita la controinteressata -OMISSIS-, eccependo, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, stante la mancata impugnazione, da parte della ricorrente, dell’art. 6.2 lett. b) del disciplinare di gara.

Nel merito, la controinteressata ha dedotto che la certificazione della-OMISSIS- risulta regolare ai sensi del disciplinare di gara, in quanto rilasciata da Advanced Certification in qualità di organismo di certificazione regolarmente accreditato per lo schema ISO 14001 per lo specifico settore (EA 28) da UKAS, che è Ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA e MLA IAF/EA, circostanza che rende irrilevante il fatto che l’UKAS sia un organismo di accreditamento del Regno Unito.

In relazione alla giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, l’aggiudicataria evidenzia che la sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, 21 aprile 2023, n. 4089 – contrastante con i precedenti dell’Alto Consesso -concerne fattispecie diversa rispetto a quella oggetto del presente giudizio, nel quale la lex spesialis è chiara nell’offrire un’alternativa (che l’Ente unico di accreditamento “sia firmatario degli accordi EA/MLA” o, ancora, firmatario di “accordi MLA IAF/EA”).

A margine, la controinteressata evidenzia che con comunicato del 20.12.2022, l’ANAC ha chiarito la piena equivalenza tra le certificazioni ISO 9001/2015 emesse da Organismi accreditati da Enti aderenti agli accordi internazionali IAF MLA e quelle emesse da Organismi accreditati da Enti aderenti agli accordi EA MLA, ai fini del conseguimento dell’attestazione di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici di cui all’articolo 84 del codice.

Si è costituita -OMISSIS-., deducendo che il disciplinare di gara, non oggetto di impugnazione, fa riferimento, genericamente, alla categoria degli enti nazionali unici di accreditamento firmatari degli accordi EA/MLA, al fine di ampliare la platea dei soggetti potenziali esecutori dei lavori. Pertanto, la circostanza che il certificato sia stato rilasciato da un organismo di accreditamento nazionale di uno Stato non facente più parte dell’Unione europea non priva di validità detto certificato, ogni qualvolta l’organismo unico di accreditamento abbia sottoscritto accordi EA/MLA con riferimento allo specifico ambito di interesse (sistema di gestione ambientale accreditato ai sensi della norma UNI EN ISO/IEC 17021-1).

Nel caso oggetto del presente giudizio, evidenzia la resistente, il certificato era stato rilasciato a -OMISSIS-da Advanced Certification Ltd, ente accreditato da UKAS, che è organismo unico di accreditamento nazionale del Regno Unito e sottoscrittore dell’accordo EA/MLA relativo all’accreditamento del sistema di gestione ambientale secondo lo standard UNI EN ISO/IEC 17021-1.

Dopo aver dedotto circa l’inconferenza, rispetto al caso di specie, delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte di Giustizia dell’UE richiamate dalla ricorrente, -OMISSIS-. evidenzia anche che il requisito ritenuto mancante in capo ad-OMISSIS- -OMISSIS-non era previsto a pena di esclusione dal disciplinare di gara ed ha quindi insistito per la reiezione del gravame.

All’udienza in camera di consiglio del 27.06.2023, emersi i presupposti e ritenute sussistenti le condizioni per una decisione in forma semplificata, il ricorso è stato introitato per la decisione.

Il ricorso è fondato e va accolto, entro i seguenti limiti.

La ricorrente ritiene illegittima l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata in ragione della mancata presentazione, da parte della mandante -OMISSIS-, di un valido certificato di conformità del sistema di gestione ambientale alla norma UNI EN ISO 14001:2015, espressamente previsto dagli artt. 6.2, lett. B) e 6.3 del Disciplinare di gara.

La certificazione di qualità della-OMISSIS- sarebbe, secondo le deduzioni della ricorrente, non conforme a quanto richiesto dalla lex specialis in quanto rilasciata da un ente certificatore (“Advanced Limited Ltd”) accreditato presso un organismo di accreditamento (“UKAS”) di uno Stato terzo (Regno Unito) non facente parte dell’UE.

Tale conclusione viene ricavata dal Regolamento CE n. 765/2008, il quale definisce “organismo nazionale di accreditamento” solo l’organismo che in uno Stato membro è stato autorizzato da tale Stato a svolgere attività di accreditamento, con la conseguenza che gli unici certificati di qualità utilizzabili ai fini della partecipazione alle procedure di gara devono essere rilasciati da soggetti interni o di altri Stati membri (c.d. organismi di valutazione di conformità), il cui accreditamento sia stato a sua volta ottenuto da un organismo di accreditamento unico nazionale di uno Stato Membro.

La tesi sostenuta dalla ricorrente, contrariamente a quanto sostenuto dalla resistente e dalla controinteressata, si basa su di una corretta interpretazione del disciplinare di gara e della normativa sovranazionale di riferimento.

L’art. 6.2 lettera B) del disciplinare prevede che “l’operatore economico concorrente deve essere in possesso di valutazione di conformità, in corso di validità, delle proprie misure di gestione ambientale al sistema EMAS – Regolamento (CE) n. 1221/2009 sull’adesione volontaria delle organizzazioni a un sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS) – oppure alla norma UNI EN ISO 14001:2015, idonea, pertinente e proporzionata all’oggetto del presente appalto. La comprova del requisito è fornita mediante registrazione EMAS oppure, in caso di UNI EN ISO 14001:2015, un certificato di conformità del sistema di gestione alla norma UNI EN ISO sopra citata. Tale documento è rilasciato da un organismo di certificazione accreditato, ai sensi della norma UNI CEI EN ISO/IEC 17021-1, per lo specifico settore del certificato richiesto, da un Ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA oppure autorizzato a norma dell’art. 5, par. 2 del Regolamento (CE), n. 765/2008.”

Il successivo art. 6.3 detta ulteriori indicazioni in tema di raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, aggregazioni di imprese di rete, Geie.

Ebbene, la certificazione di qualità di-OMISSIS-, rilasciata da Advanced Certification Ltd, non soddisfa il requisito di cui al punto 6.2 del disciplinare, in quanto Advanced Certification Ltd è ente certificatore accreditato presso un organismo di accreditamento (“UKAS”) di uno Stato Terzo (Regno Unito) e non di uno Stato appartenente all’Unione Europea.

Ciò vuol dire che UKAS non può essere considerato un ente certificatore ai sensi del Regolamento (CE), n. 765/2008 e, pertanto, la certificazione rilasciata da detto ente non è idonea a soddisfare il requisito previsto dal punto 6.2 del disciplinare di gara.

Detto requisito, peraltro, contrariamente a quanto dedotto dalla resistente e dalla controinteressata, è previsto a pena di esclusione dal disciplinare, come si evince dall’inequivoca disposizione del paragrafo 6: “I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso dei requisiti previsti nei commi seguenti”.

Che la certificazione prodotta da UKAS non possa essere considerata valida, è confermato tanto dalla più recente giurisprudenza domestica (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 aprile 2023, n. 4089), quanto da quella sovranazionale (CGUE sentenza C-142/2020).

Con la prima delle decisioni citate, è stato chiarito che “dopo la Brexit, ossia dopo l’uscita della Gran Bretagna dall’UE, l’UKAS non è più equiparabile agli organismi di accreditamento nazionale, né a tal fine si può fare ricorso agli accordi multilaterali che organi extra UE possono stipulare con altri organismi di accreditamento nazionale. In altre parole EA ha negato che certificazioni di qualità rilasciate da organismi accreditati da UKAS possano essere ritenute conformi al regolamento n. 765 del 2008.

Alla luce di quanto riportato si deve concordare con le posizioni al riguardo assunte da European Accreditation, la quale è l’organismo europeo deputato alla regolazione e alla vigilanza nel settore del sistema degli accreditamenti sulle certificazioni di qualità (le cui posizioni non potrebbero peraltro essere oggetto di sindacato da parte di questo giudice amministrativo), e tanto per le ragioni di seguito sintetizzate:

9.1. Da un esame complessivo della normativa eurounitaria ed interna in materia di appalti (art. 62 direttiva 2014/25/UE, applicabile agli aeroporti, e art. 87 decreto legislativo n. 50 del 2016) emerge un sistema pacificamente imperniato, con riguardo alle c.d. certificazioni di qualità, sul sistema di accreditamento di cui al Regolamento CE n. 765/2008;

9.2. Pertanto sono a tal fine accettati, dalle stazioni appaltanti, i certificati di qualità rilasciati da soggetti interni o di altri Stati membri (c.d. organismi di valutazione di conformità) il cui accreditamento sia stato a sua volta ottenuto da un organismo di accreditamento unico nazionale o comunque, in via eccezionale, di altri Stati membri (cfr. le deroghe contenute, rispetto al principio dell’unico organismo nazionale di accreditamento, nell’art. 4, par. 2, e nell’art. 7, par. 1, del suddetto Regolamento comunitario);

9.3. Da quanto sopra detto consegue che, almeno nell’ambito della particolare materia dei pubblici appalti, i certificati rilasciati da soggetti a loro volta accreditati da organismi appartenenti a Paesi extra UE non conservino ulteriormente validità al fine di partecipare a gare o comunque di ottenere simili punteggi premiali: ciò che si registra nel caso di specie proprio per effetto della c.d. BREXIT;” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21 aprile 2023, n. 4089).

E’ poi utile evidenziare che nella fattispecie posta all’attenzione del Consiglio di Stato, con apposita ordinanza istruttoria, si è provveduto a proporre all’EA (European Accreditation) il seguente specifico quesito: “se lo status di membro della EA riconosciuto ad UKAS lo renda equiparabile agli organismi di accreditamento nazionale ai sensi e per gli scopi del regolamento (CE) n. 765/2008 di cui all’art. 62 della Direttiva 2014/25/UE dei settori speciali ed all’art. 87 del D.Lgs. n. 50/2016 e se le certificazioni di qualità ad esso riferite possano o meno ritenersi validamente riconosciute nell’UE e spendibili nelle pubbliche gare ai sensi del medesimo regolamento 765/2008”.

Al quesito, l’ente ha fornito la seguente inequivoca risposta:

“Per quanto attiene all’equiparabilità dello status di membro della EA riconosciuto ad UKAS alla designazione di organismo di accreditamento nazionale (NAB) ai sensi e per gli scopi del regolamento (CE) n. 765/2008, la risposta è NO.

La stessa risposta trova applicazione anche ove si consideri l’accordo multilaterale EA Multilateral Agreement (EA MLA) sottoscritto tra UKAS e gli altri organismi di accreditamento nazionale membri della EA.

Per quanto riguarda la possibilità che le certificazioni di qualità (o altre attestazioni) rilasciate da un organismo di valutazione della conformità accreditato UKAS possono essere riconosciute come conformi al regolamento (CE) n. 765/2008, la risposta è NO.

Spiegazione: il regolamento (CE) n. 765/2008 definisce il quadro giuridico per l’organizzazione e il funzionamento del sistema europeo di accreditamento.

Ai fini del predetto Regolamento si intende per “<<organismo nazionale di accreditamento>> l’unico organismo che in uno Stato membro è stato autorizzato da tale Stato a svolgere attività di accreditamento”. Poiché il Regno Unito non è più uno Stato membro dell’UE, l’UKAS ha cessato di essere un organismo nazionale di accreditamento ai sensi e per gli scopi del Regolamento (CE) n. 765/2008. Pertanto, i certificati UKAS non saranno più considerati una prova di “accreditamento” ai sensi del Regolamento (CE) n. 765/2008 nell’UE e i certificati e i rapporti emessi dagli Organismi di Valutazione della Conformità (CAB) accreditati da UKAS non sono più riconosciuti dal sistema normativo dell’UE a decorrere dal 1° gennaio 2021, ad esempio gli Organismi Notificati ai fini della Marcatura CE, del Sistema di Scambio di Emissione dell’UE, dei Regolamenti dell’UE in materia di alimenti e mangimi, del Regolamento in materia di sicurezza informatica dell’UE denominato Cybersecurity Act e di altre normative dell’Unione Europea”.

Venendo alla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE, con la sentenza C-142/2020, rispondendo alle questioni sottoposte dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, la Corte ha chiarito che l’articolo 4, paragrafi 1 e 5, e l’articolo 7, paragrafo 1, del Regolamento CE 765/2008 non possono essere interpretati in modo da consentire lo svolgimento dell’attività di accreditamento nel territorio dell’Unione anche da parte di un Ente non avente sede in uno dei Paesi UE, ove pure detto ente fosse in grado di dimostrare di possedere una qualifica assimilabile agli Enti di accreditamento europei, anche attraverso la firma degli Accordi di mutuo riconoscimento.

E’ bene precisare che tale decisione, anche se relativa al diverso settore della valutazione della conformità nell’ambito delle procedure di autocontrollo per le imprese alimentari, sulla base di un accreditamento rilasciato dal “PJLA”, è espressione di principi generali che il Collegio ritiene applicabili anche alla fattispecie oggetto del presente giudizio.

In quella decisione, la CGUE ha statuito che l’attività di accreditamento in Europa deve essere svolta solo da Enti unici di accreditamento nazionale di uno degli Stati membri, con esclusione di quelli degli Stati terzi, quand’anche essi garantiscano il rispetto delle norme internazionali e dimostrino mediante Accordi di mutuo riconoscimento, di essere in possesso di una qualifica equivalente a quella di Ente Unico nazionale di accreditamento, non potendo le leggi nazionali (qual è il Codice dei Contratti pubblici) prevedere interpretazioni diverse da questa.

Tale sistema di (limitato) accreditamento, secondo la Corte, non viola il principio di libera concorrenza, sub specie di massima partecipazione alle gare pubbliche, in quanto l’articolo 4, paragrafi 5 e 7, e l’articolo 6 del Regolamento CE 765/2008, devono essere letti alla luce del considerando 15, il quale chiarisce che l’Ente nazionale di accreditamento svolge un’attività di autorità pubblica, al di fuori di qualsiasi contesto commerciale, e che esso opera senza fini di lucro.

Alla luce di tali considerazioni, tutte condivise dal Collegio, deve concludersi che la certificazione prodotta da UKAS non soddisfa il disciplinare di gara, perché UKAS non può (più) essere considerato un organismo di certificazione accreditato e pertanto, essendo il requisito di capacità tecnico-professionale previsto a pena di esclusione, la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’offerta della controinteressata.

Non sono del resto condivisibili le controdeduzioni della parte resistente e della -OMISSIS- relative all’inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del disciplinare, ovvero della legittimità dell’aggiudicazione in ragione dell’alternativa fornita dal medesimo disciplinare al paragrafo 6.2.

Quanto al primo aspetto, è sufficiente rilevare che la ricorrente non aveva interesse ad impugnare il disciplinare, che è legittimo nel prevedere che il certificato di conformità del sistema di gestione debba essere rilasciato da un organismo di certificazione accreditato: è, infatti, UKAS a non poter essere considerato un organismo di certificazione accreditato, per quanto sopra ampiamente argomentato.

Anche le deduzioni relative alla legittimità dell’aggiudicazione in relazione all’ alternativa prevista dal disciplinare (“certificato rilasciato da Ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA oppure autorizzato a norma dell’art. 5, par. 2 del Regolamento (CE), n. 765/2008”) non è fondata, in quanto non è in questione la qualità di firmatario degli accordi EA/MLA da parte di UKAS, quanto a monte la stessa qualità di organismo di certificazione accreditato di questo Ente.

Per le ragioni sopra esposte il ricorso va accolto, l’aggiudicazione disposta in favore del RTI costituito da … e da … deve essere annullata e deve essere dichiarato inefficace il contratto eventualmente stipulato, con conseguente subentro della società ricorrente.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

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