Il giudizio riguarda una procedura di affidamento per la concessione di gestione tratte autostradali, presumibilmente indetta il 27.12.2019.
La 2° classificata [SSS] impugna l’aggiudicazione ad [III].

Sul motivo di ricorso relativo alla carenza di requisiti del progettista indicato dall’aggiudicataria.

… 3. … si contesta il mancato possesso, da parte del prestatore dei servizi di progettazione, del requisito di capacità tecnica previsto al punto III.1.3.3 del bando di gara, laddove era richiesto l’ “avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, di servizi di ingegneria e di architettura relativi ai lavori che il concorrente intende eseguire, per un importo pari ad almeno 1 volta l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, con riguardo ad ognuna delle categorie ed ID considerate (cfr. paragrafo II.2.4.4)” e almeno due servizi, per ogni ID di opere di progettazione “per un importo non inferiore a 0,40 volte l’importo dei lavori stimato cui si riferisce la prestazione” in particolare per la prestazione indentificata al paragrafo II.2.4.4 del bando di gara e relativa all’ID D.05 “Impianti per la provvista, condotta, distribuzione d’acqua.” (Tabella Z-1 allegata Decreto ministeriale 17 giugno 2016).

Secondo l’istante, il denunciato difetto di requisiti sarebbe da rinvenirsi in uno dei due operatori economici costituenti il raggruppamento temporaneo di progettisti, ovvero la [ppp] SpA, che avrebbe presentato, a comprova del requisito dichiarato nel DGUE con riferimento alla predetta categoria ID D.05, certificati di esecuzione di servizi ricadenti nella categoria differente D.04.

Rileva tuttavia il Collegio che, premesso che la pubblicazione del bando risale al 27 dicembre 2019 (dunque, il periodo di riferimento ai fini della dimostrazione del possesso del requisito attiene al decennio 2010-2019) la legge di gara fa riferimento alla disciplina contenuta nel decreto ministeriale 17 giugno 2016 che, nella tabella Z-1 allo stesso allegata, riporta gli identificativi delle opere di progettazione e relative corrispondenze con la disciplina previgente (in particolare con le classi e categorie di opere di progettazione individuate dalla legge 2 marzo 1949, n. 143).

Orbene, per ciò che concerne la categoria ID D.05 del decreto del 2016, il bando di gara, conformemente a quanto riportato nella predetta tabella Z-1, non ha precisato la relativa corrispondenza alla previgente legge del 1949; ma, in risposta ad un preciso quesito, ha chiarito che “ per la categoria D.05 non essendoci corrispondenza con il vecchio decreto (L.143/1949) è possibile utilizzare servizi certificati … in classe e categoria VIII” (della medesima legge n. 143 del 1949).

La risposta al quesito è per altro avvenuta in sede di invito, prima della presentazione delle offerte, e non è stata contestata in alcun modo dai concorrenti.

Ne deriva che era necessario fare riferimento al contenuto oggettivo della prestazione professionale svolta, ritraendone la piena equiparabilità a quella richiesta in sede di gara.

E ciò anche alla luce di un condivisibile rispetto del favor partecipationis, in ordine all’utilizzo di servizi di categoria VIII ex lege 143/1949 ai fini della comprova dei requisiti richiesti.

Plausibilmente, la difesa erariale ricorda, proprio al fine di confermare la piena equivalenza dei riferiti requisiti, che, sino all’entrata in vigore (21 dicembre 2013) del decreto del Ministero della Giustizia 31 ottobre 2013, n. 143, pubblicato sulla GURI n. 298 del 20 dicembre 2013 – che ha introdotto nella sezione “Acquedotti e fognature” la distinzione di opere di maggiore o minore complessità corrispondenti agli identificativi ID D.04 e ID D.05 – detta categoria VIII era la sola, declinata dalla legge, atta ad individuare gli “Impianti per provvista, condotta, distribuzione d’acqua – Fognature urbane”.

Per ciò che concerne il requisito in rilievo, la commissione ha accertato, dunque, che, in base alle certificazioni dei lavori prodotte a comprova del requisito dichiarato, l’operatore economico [ppp] SpA ha effettuato, in categoria e classe VIII ex L.143/1949, i seguenti servizi, espletati nel periodo 2010-2013: … Considerato che per la categoria D.05 in argomento, ovvero VIII ex lege previgente, era richiesta la dimostrazione di aver eseguito progettazioni nel decennio antecedente alla data di pubblicazione del bando (come detto del 27 dicembre 2019) per un importo pari ad almeno 1 volta l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione (16,16 milioni di euro), l’amministrazione ha ritenuto pienamente soddisfatto il requisito richiesto.

Sul motivo di ricorso relativo all’erroneità dell’offerta dell’aggiudicatario.

4. Anche la seconda contestazione articolata dal ricorrente non può essere condivisa.

[n.d.r., il ricorrente censura la non adeguatezza dell’analisi del flusso di trasporti predisposta e utilizzata, da parte dell’aggiudicatario, per la redazione del PEF]

L’istante lamenta, circa l’analisi trasportistica presentata da [III] SpA, che l’aggiudicatario avrebbe adottato una prospettiva “fossilizzata”, che non terrebbe conto della rapida e mutevole innovazione tecnologica, della evoluzione normativa di settore, della maggiore sensibilità ambientale, della trasformazione urbanistica e socio-comportamentale registratasi negli ultimi anni. Dal che l’inidoneità della proposta a quantificare le possibili modificazioni future della domanda di trasporto per effetto di elementi “esterni” che, al momento dell’elaborazione dell’analisi trasportistica, non sono prevedibili.

Sul punto rileva il Collegio come la censura impinga in una scelta di merito della commissione, la quale ha comunque ritenuto congrua la detta analisi trasportistica, pur non condividendone appieno le risultanze.

Ed infatti, la considerazione prognostica dei valori assunti da possibili variabili è operazione aleatoria ed opinabile, esito per lo più di calcoli basati su algoritmi e frutto di studi specialistici, tal che l’amministrazione si è potuta solo assestare su di un giudizio di sufficiente attendibilità dell’analisi trasportistica presentata dal controinteressato, in linea con la fisiologica assunzione del relativo rischio di gestione in capo al concessionario stesso.

Ricorda opportunamente la difesa erariale che la tematica de qua, come risulta dalla documentazione allegata da [III], sconta una ontologica incertezza, tanto che gli stessi maggiori istituti di ricerca impegnati a pubblicare periodicamente le previsioni di sviluppo economico, a posteriori, presentano anch’essi margini di errore di ±50%.

Ne consegue che il giudizio, non palesemente illogico, della commissione di ritenere comunque congrua l’analisi contenuta nella offerta dell’aggiudicataria, non può essere sostituito da un’altra opinabile valutazione; tanto più che essa finirebbe per risolversi in un sindacato inammissibile circa scelte imprenditoriali che ineriscono fisiologicamente ai rischi insiti nell’istituto concessorio (i quali pertanto gravano sul privato stesso ai sensi dell’art. 13 dello schema di convenzione).

Opportunamente, la difesa erariale ricorda la significatività del verbale n. 24 del 16 novembre 2020, il quale, in relazione ad alcuni punti specifici della riferita analisi trasportistica, così recita: “…. in molti casi le risposte fornite come allegati della lettera dell’offerente del 4.11.2020 hanno consentito di comprendere le ragioni alla base delle scelte operate o di visionare la documentazione, richiesta dalla Commissione di gara e trasmessa da [III] S.p.A., utile alla migliore comprensione dell’offerta del concorrente. In altri casi, invece, le argomentazioni delle spiegazioni fornite non possono essere del tutto condivise dalla Commissione di Gara non potendo riscontrare una piena esaustività delle stesse…”.

In sostanza, l’amministrazione ha dato conto di alcuni scenari non perfettamente coincidenti con la prognosi prefigurata dalla commissione stessa e, pur tuttavia, la riferita mancanza di “una piena esaustività” delle argomentazioni fornite dal concorrente non ha potuto comunque portare alla sostituzione “d’ufficio” del calcolo dell’offerente, il quale si è correttamente assunto il rischio della “variabile traffico”, secondo la logica insita nella formula contrattuale della concessione in gestione.

Sul motivo di ricorso relativo alla sostenibilità del PEF.

… il giudizio effettuato dall’amministrazione è immune da palesi illogicità.

… Con mail del RUP del 25 settembre 2020, l’amministrazione aveva richiesto alla commissione giudicatrice una valutazione in merito alla sostenibilità economico-finanziaria degli scenari trasportistici prodotti dai concorrenti e da questi non utilizzati nella redazione dell’offerta economica.

La valutazione effettuata dalla commissione ha prodotto i risultati riportati nel verbale n. 20 del 12 ottobre 2020, ove era evidenziata la non sostenibilità degli scenari BASE e DOWNSIDE di [III]. Con lettera del 21 ottobre 2020 l’amministrazione ha dunque comunicato, ai sensi dell’art. 76 del Codice dei Contratti, che l’approvazione della proposta di aggiudicazione della concessione in oggetto in favore di [III] SpA sarebbe stata sospesa fino all’acquisizione e valutazione da parte del Ministero stesso della documentazione e dei chiarimenti giustificativi sui contenuti dell’offerta presentata in sede di gara.

E’ così emerso che: – nel caso di scenario trasportistico BASE si dava un rischio di incapienza dei flussi di cassa generati rispetto alla necessità di rimborsare e remunerare l’equity del concessionario; – nel caso di scenario trasportistico DOWNSIDE si dava invece un rischio di incapienza dei flussi di cassa generati rispetto alla necessità di rimborsare e remunerare l’equity del concessionario ed un rischio di incapienza del patrimonio rispetto al requisito di continuità aziendale secondo gli artt. 2446 e 2447 cod. civ.

In sostanza, quindi, ancorché lo scenario trasportistico UPSIDE, utilizzato dal concorrente per il proprio PEF di gara, fosse in equilibrio economico finanziario, il verificarsi degli altri due scenari trasportistici elaborati dal concorrente e non utilizzati nel PEF di gara avrebbe determinato il venir meno di suddetto equilibrio.

Ciò significa che si dava uno scenario di valutazione “statico”, connesso con il PEF di gara, che risulta in equilibrio economico finanziario, ed una serie di scenari “dinamici”, connessi con gli scenari trasportistici alternativi, che risultano non in equilibrio economico finanziario, e determinano quindi una serie di fattori di rischio per il Concessionario.

Tuttavia, proprio nella logica dell’istituto di partenariato di cui si verte, l’aggiudicatario dichiarava di ben essere edotto (nota del 4 novembre 2020 e nota del 12 novembre 2020) dei rischi connessi con l’adozione dello scenario trasportistico UPSIDE, ivi incluso il rischio di traffico; dichiarava altresì di essere supportato dalla propria capogruppo [AAA] nell’eventuale fabbisogno finanziario che si manifestasse a integrazione dei flussi generati dalla gestione operativa, anche in ragione della solidità della struttura finanziaria del Gruppo [AAA], che avrebbe una capacità di indebitamento complessiva fino a oltre 3.500 milioni di euro.

La commissione ha dunque ritenuto, con scelta non implausibile, di non poter contestare le scelte industriali e di “profilo di rischio”, fatte proprie dal concorrente, posto che la legge di gara era proprio conformata nel senso di addossare al concessionario la prospettazione dello scenario per lui più probabile, con riveniente accollo del rischio (e relativa garanzia) delle variabili di flusso.

… L’aggiudicatario si è attenuto a quanto prescritto ed il tutto è stato valutato dalla commissione, la quale ha ritenuto l’offerta congrua ed in linea con le regola di gara.

E’ noto per altro l’assunto in base al quale “in sede di verifica delle offerte anomale la motivazione del relativo giudizio deve essere rigorosa ed analitica in caso di giudizio negativo, mentre in caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti. Invero, nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte, ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile”.

Giudizio che integra un tipica espressione di potere tecnico-discrezionale, come tale riservato alla pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di palese illogicità e/o manifesto travisamento di fatti.

Tale evenienza non sussiste nel caso di specie, posto che l’organo tecnico risulta aver compiutamente ponderato la congruità dell’offerta, segnatamente sotto il profilo della sostenibilità.

Conclusioni

7. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dall’esponente Consorzio devono essere integralmente rigettati perché infondati.

8. Ne consegue l’improcedibilità dell’impugnazione incidentale svolta dal controinteressato, il quale non può ritrarre alcuna utilità residua dalla domanda svolta, risultando confermata la legittimità dell’avvenuto affidamento in proprio favore.