TAR Lazio [RM], III, s. 1230 del 23.1.2024

Pubblicato il 23/01/2024

N. 01230/2024 REG.PROV.COLL.

N. 09181/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9181 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Sirti Digital Solutions S.p.A., Huawei Technologies Italia S.r.l. ed Eds Infrastrutture S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in relazione alla procedura CIG 94132381BD, rappresentate e difese dagli avvocati Dario Capotorto e Manuela Teoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Adriano Cavina e Donato Caterino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Claudio Guccione in Roma, via Sardegna, 50;

nei confronti

Telebit S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Accardo e Alessio Tuccini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Giunio Bazzoni, 3;
Medinok S.p.A. e IQT Consultig S.p.A., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo

– della Determinazione di esclusione dalla procedura aperta bandita da RFI n. DAC.0158.2022 per l’affidamento dello “Accordo Quadro per l’affidamento della Manutenzione straordinaria e upgrade tecnologico della infrastruttura SDH (Synchronous Digital Hierarchy) in esercizio nella rete nazionale di RFI nonché l’upgrade dei relativi impianti TLC, Luce e Forza Motrice (LFM) e della loro certificazione e integrazione)” – CIG 94132381BD disposta nei confronti del RTI Sirti Digital Solution S.p.A./Huawei Technologies Italia S.r.l./EDS Infrastrutture S.p.A., comunicata allo stesso da RFI con nota del 15.05.2023, ai sensi dell’art. 76 co. 5 lett. b) del d.l.gs. 50/2016;

– del verbale della seduta riservata della Commissione del 27.04.2023, “Verbale busta economica”, con cui, tra l’altro, è stata proposta al RUP la predetta esclusione;

– l’approvazione del predetto verbale da parte del RUP in data 15.05.2023, contenente la disposizione all’esclusione nei confronti del predetto RTI Sirti Digital Solution S.p.A./Huawei Technologies Italia S.r.l./EDS Infrastrutture S.p.A.;

– del verbale della seduta riservata della Commissione del 27.01.2023, “Verbale buste offerte tecniche”, per quanto di interesse;

– del verbale della seduta riservata della Commissione del 17.05.2023, “Verbale busta amministrativa” per quanto di interesse;

– del verbale della seduta riservata della Commissione del 18.05.2023 contenente, tra l’altro, la proposta di aggiudicazione e della relativa approvazione del RUP in data 25.05.2023, contenente l’approvazione degli atti e l’aggiudicazione della gara all’operatore economico RTI Telebit S.p.A. (mandataria) e Medinok S.p.A. (mandante);

– dell’aggiudicazione disposta da RFI nei confronti del predetto RTI Telebit S.p.A./Medinok S.p.A. nonché della relativa comunicazione del 25.05.2023 ai sensi dell’art. 76 co. 5 lett. a) del d.l.gs. 50/2016;

– della nota di RFI del 06.06.2023 pervenuta in pari data, con cui, in riscontro alla diffida presentata dal RTI ricorrente in data 28.05.2023 per l’annullamento in autotutela dell’esclusione disposta nei suoi confronti e per la conseguente riammissione in gara, la Stazione appaltante ha ritenuto non sussistenti i presupposti per l’accoglimento dell’istanza;

– dei verbali di gara, e segnatamente del verbale/i della/e seduta/e del 18.04.2023 relativi alla valutazione delle offerte tecniche presentate (non conosciuto/i) nella parte in cui la Commissione ha valutato e conseguentemente ha assegnato il relativo punteggio all’O.E. RTI Telebit S.p.A/Medinok S.p.A. per il criterio di valutazione 2 “Aspetti Tecnici Migliorativi”, sub criteri 2.1 della lex specialis, “All.10_Contenuto Offerta tecnica e Criteri di valutazione delle offerte”;

– della comunicazione dei punteggi tecnici agli operatori economici, nella parte relativa al punteggio tecnico ottenuto dal predetto RTI Telebit S.p.A.;

– di tutti gli altri verbali (non conosciuti) in cui la Commissione, anziché escludere l’offerta del RTI Telebit S.p.A./Medinok S.p.A., ovvero in ogni caso assegnare al medesimo un punteggio tecnico inferiore, ha proceduto nelle attività, attribuendo i punteggi tecnici complessivi, quelli economici (previa apertura e valutazione delle relative offerte) e quindi quelli finali, disponendo poi la trasmissione al RUP della documentazione per gli adempimenti di competenza;

– dei chiarimenti forniti dalla Stazione Appaltante in relazione al predetto criterio 2.1 concernente gli “Aspetti Tecnici Migliorativi”, dell’Allegato 10 al disciplinare di gara, del disciplinare stesso, del bando e di tutta la lex specialis ove interpretato in senso difforme e quindi ritenuto in grado di attribuire al parametro di valutazione 2 e ai relativi sub-parametri un punteggio in caso di mancato possesso da parte del concorrente del know how richiesto;

– in particolare, della risposta al chiarimento n. 12 ove la S.A. ha risposto “Si conferma” con riferimento alla possibilità che il requisito premiante di cui al suddetto 2.1 possa essere riferito al fornitore tecnologico della tecnologia OTN-WDM a prescindere che esso sia concorrente diretto, ovvero faccia parte di un eventuale RTI, oppure sia un semplice fornitore tecnologico del concorrente;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, anche non conosciuto, ivi compresi gli atti e le determine della fase di comprova dei requisiti;

– del disciplinare di gara, sezione “Caricamento dell’offerta” lett. F, punto 4 pag. 22, ove consente l’esclusione automatica in caso di mancato invio del file pdf.autogenerato dell’offerta economica;

nonché per la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contrato di appalto, ove stipulato, con subentro nel medesimo;

e per il risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dal RTI ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati;

ovvero, in via subordinata, per l’annullamento della gara e segnatamente:

– della lex di gara, del bando, del disciplinare e dei relativi allegati, del Capitolato d’Appalto con cui si dispone di gestire la gara mediante procedura telematica attraverso la piattaforma telematica disponibile sul sito www.acquistionlinerfi.it, nonché del Regolamento per l’accesso al Portale Acquisti di RFI e del manuale contenente le istruzioni per l’accesso alla predetta piattaforma telematica;

– ed ancora, segnatamente della determina a contrarre (non conosciuta) del bando, del disciplinare, speciale, comprensivi di tutti gli allegati in appendici, dei chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante, dello Schema di contratto e, in generale, di tutta la lex specialis, dell’atto della nomina della Commissione, e di tutte le operazioni da questa svolte, di tutti i verbali, dei provvedimenti che hanno approvato gli atti della procedura, con conseguente richiesta di annullamento integrale della gara e obbligo di relativa riedizione;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, anche non conosciuto;

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 18 luglio 2023,

– di tutti gli atti e provvedimenti già impugnati e meglio specificati con il ricorso introduttivo e sopra riportati, in particolare: dei verbali di gara, e segnatamente del verbale/i della/e seduta/e del 18.04.2023 relativi alla valutazione delle offerte tecniche presentate (non conosciuto/i) nella parte in cui la Commissione ha valutato e conseguentemente ha assegnato il relativo punteggio all’O.E. RTI Telebit S.p.A/Medinok S.p.A. anziché escluderla per difformità dai requisiti minimi richiesti;

– della comunicazione dei punteggi tecnici agli operatori economici, nella parte relativa al punteggio tecnico ottenuto dal predetto RTI Telebit S.p.A.;

e con istanza ex art. 120, comma 6, C.P.A., così come modificato dall’art. 209 del d.lgs. n. 36/2023, nonché in ogni caso con richiesta istruttoria ex art. 65 c.p.a. per l’acquisizione mediante ostensione della/e relazione/i del Gestore della piattaforma telematica e/o dei registri della piattaforma informatica contenenti i log registrati a sistema nell’ambito della gara de qua con riferimento alle operazioni di inserimento del ribasso percentuale offerto dall’ATI Sirti nonché per l’acquisizione di ogni ulteriore atto e/o documento idoneo a verificare le operazioni effettuate dai concorrenti al sistema ed in particolare quelle effettuate dal RTI Sirti in relazione all’inserimento del ribasso economico;

C) quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 ottobre 2023,

– della nota del 15.09.2023 prot. RFI_DAC\A0011\P\2023\0004071 di trasmissione da parte di RFI dei documenti di seguito impugnati;

– di tutti gli atti e provvedimenti conosciuti in data 15.09.2023 in seguito alla ostensione della S.A. e, segnatamente, della Relazione conclusiva dei Lavori della Commissione Giudicatrice del 18.04.2023 relativa alla valutazione delle offerte tecniche nella parte in cui detta Commissione giudicatrice ha valutato e conseguentemente assegnato al RTI Telebit il punteggio relativo al “Criterio 2.0 – Aspetti Tecnici Migliorativi” come composto dalla somma dei punteggi ottenuti nei singoli requisiti premiali discrezionali, tra cui il sub-criterio “2.1 Possesso da parte del concorrente del Know-how relativo alla tecnologia DWDM”;

– delle tabelle di Ponderazione allegate alla predetta Relazione conclusiva;

– della nota contente “Invio Esito valutazione Offerte tecniche per procedura DAC.0158.2022”;

della nota del 09.08.2023, contenente esito positivo della comprova, conosciuta in data 15.09.2023, con cui RFI conferma che “[…] il fornitore tecnologico ha dato evidenza di avere le capacità di sviluppo, le capacità in termini di produttività e le proprietà intellettuali indicate nella documentazione di offerta e valutate dalla commissione in fase di gara”;

– del provvedimento del 10.08.2023, conosciuto in data 15.09.2023, con cui RFI ha concluso con esito “POSITIVO” la verifica dei requisiti premiali offerti dal RTI Telebit sui documenti forniti a comprova;

e, ove occorrer possa, del provvedimento (non cognito) con cui RFI ha dichiarato, ai sensi del punto Q) del Disciplinare, l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva della procedura;

nonché reiterando la domanda per la declaratoria di nullità, invalidità, annullamento e inefficacia del contrato di appalto/Accordo Quadro nelle more stipulato il 04.10.2023 tra RFI SpA e RTI Telebit Spa (mandataria)/Medinok Spa (mandante), non cognito e della relativa comunicazione ex art. 76, comma 5, lett. d) D.Lgs n. 50/2016 del 06.10.2023 prot. 0004442, con richiesta di subentro nel medesimo;

ovvero, in via subordinata, per l’accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento per equivalente monetario, nell’ipotesi in cui non fosse possibile il risarcimento in forma specifica, con riserva di successiva quantificazione in corso di causa ovvero nella misura del 10% dell’importo a base di gara, o ancora in quella maggiore o minore stabilita in via equitativa, sia in via integrale nell’ipotesi in cui non sia possibile la reintegrazione in forma specifica, sia per la parte non eseguita e non più eseguibile in ipotesi di subentro parziale nel contratto stipulato;

e per il risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dal RTI ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Telebit S.p.A. e di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2023 il dott. Luca Biffaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Sirti Digital Solutions S.p.A., Huawei Technologies Italia S.r.l. ed Eds Infrastrutture S.p.A., attraverso un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (di seguito, per brevità, anche solo “RTI Sirti”), esponevano di aver partecipato alla procedura aperta indetta da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (“RFI”), con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea in data 23 novembre 2022, relativa all’affidamento di un “Accordo Quadro per la Manutenzione straordinaria e upgrade tecnologico della infrastruttura SDH (Synchronous Digital Hierarchy) in esercizio nella rete nazionale di RFI nonché l’upgrade dei relativi impianti TLC, Luce e Forza Motrice (LFM) e della loro certificazione e integrazione”- CIG 94132381BD.

1.1. L’importo complessivo stimato posto a base di gara risultava pari a euro 78.856.549,37 e il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, con un massimo di 80 punti per l’offerta tecnica e 20 punti per quella economica.

1.2. RFI stabiliva di gestire interamente la procedura di gara mediante modalità telematica sul proprio Portale Acquisti (www.acquistionlinerfi.it).

1.3. Per quel che rileva nel presente giudizio, il paragrafo F) del disciplinare di gara (cfr. doc. 2 della produzione di RFI del 3 luglio 2023), rubricato “Modalità di presentazione dell’offerta e documentazione richiesta”, stabiliva che “Per partecipare alla gara, ciascun concorrente dovrà accedere con le proprie credenziali (user id e password) all’area ‘Mia Risposta’ del Portale Acquisti ed elaborare le relative buste digitali […] Tutti i documenti e le dichiarazioni, anche qualora rese da persona diversa dal legale rappresentante dell’impresa, dovranno essere sottoscritti digitalmente dall’interessato per consentirne il caricamento nel predetto Portale […]”.

1.3.1. Sempre il paragrafo F) del disciplinare di gara stabiliva, poi, che “Dovrà essere presentata, in quanto ritenuta essenziale da RFI S.p.A. ai sensi dell’art. 83, co. 9, del D.Lgs. 50/2016, la seguente documentazione: […] 3) BUSTA OFFERTA ECONOMICA, che dovrà contenere i seguenti documenti: a) l’offerta economica, compilata a video come di seguito precisato, con indicazione dei costi specifici della sicurezza propri dell’azienda; […]”.

1.3.2. Con specifico riguardo al caricamento dell’offerta, il paragrafo F) del disciplinare di gara prevedeva che “L’offerta economica dovrà essere inserita mediante digitazione del ribasso unico, da applicarsi sulle Voci Aggiuntive (Allegato 21 allo schema AQ) e sulle Tariffe 2022 ([…] espresso con tre cifre decimali, all’interno del ‘campo offerta’ presente nella busta economica dell’evento online.

Per rendere visibile a RFI S.p.A. l’offerta economica caricata sul Portale Acquisti è necessario procedere alla trasmissione dell’offerta secondo quanto riportato di seguito.

Il soggetto partecipante, per trasmettere la propria offerta telematica, dovrà:

1. cliccare su ‘Trasmetti risposta’;

2. cliccare su ‘OK’ per confermare la trasmissione;

3. scaricare i file .pdf auto generati (dichiarazione di Offerta Economica formulata a video);

4. firmare digitalmente il file .pdf auto generato e inserirlo sul Portale Acquisti secondo le istruzioni visualizzate. Il mancato invio del file .pdf auto generato, firmato digitalmente, comporta l’esclusione dalla gara.

[…] Ciascun concorrente potrà visualizzare nella propria cartella personale, alla colonna ‘Stato della risposta’, l’avvenuta trasmissione (Stato della risposta: ‘Trasmessa’) e potrà modificare i dati precedentemente trasmessi entro e non oltre la data e l’ora di scadenza del termine fissato per la presentazione dell’offerta […]”.

1.3.3. Il paragrafo F) del disciplinare di gara, nella sezione “Avvertenze”, prevedeva poi che “Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta. Fino alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ciascun concorrente può modificare l’offerta caricata sul Portale Acquisti RFI […]”, mentre nella sezione “Modalità di sottoscrizione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica” stabiliva che “Sia l’offerta tecnica che l’offerta economica, a pena di esclusione, fermo restando quanto previsto al paragrafo G, dovranno essere sottoscritte digitalmente dal legale rappresentante dell’offerente o da persona munita di idonei poteri, con indicazione della carica ricoperta.

Inoltre, si ricorda che in caso di sottoscrizione da parte di persona munita di poteri, diversa dal legale rappresentante, dovrà essere inserita nella BUSTA TECNICA la procura o la documentazione attestante ai sensi di legge il conferimento dei poteri di rappresentanza”.

1.3.4. Ancora, il paragrafo F) del disciplinare di gara, nella sezione “Modalità di sottoscrizione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”, chiariva in maniera espressa che “Il sistema non consente la trasmissione dell’offerta una volta scaduto il termine fissato. Si invitano pertanto le imprese concorrenti ad avviare le attività di upload con largo anticipo rispetto alla scadenza prevista per completare tutte le operazioni nel termine stabilito.

Il rischio dell’intempestività della presentazione dell’offerta mediante il Portale Acquisti di RFI è a totale carico del Concorrente, il quale si assume qualsiasi responsabilità in caso di mancato o incompleto inserimento a sistema dell’offerta e di tutta la documentazione richiesta dal presente Disciplinare, a causa, a mero titolo esemplificativo e non esaustivo, di malfunzionamenti degli strumenti informatici utilizzati, di difficoltà di connessione e trasmissione, di lentezza dei collegamenti o di qualsiasi altro motivo. Resta espressamente esclusa qualsiasi responsabilità di RFI S.p.A. nel caso che per ritardi o disguidi tecnici, ovvero per qualsiasi altro motivo, l’offerta non pervenga in maniera corretta nel termine stabilito dal Bando di gara”.

1.4. Il paragrafo G) del disciplinare di gara, rubricato “Soccorso istruttorio”, escludeva espressamente dall’ambito di applicazione di tale istituto “le prescrizioni previste dal presente disciplinare a pena di esclusione”.

1.5. Il RTI Sirti partecipava alla gara presentando telematicamente la propria offerta.

1.5.1. In proposito le società ricorrenti, come esplicitamente affermato nel ricorso introduttivo, evidenziavano che il file riepilogativo in formato .pdf autonomamente generato dalla piattaforma telematica di RFI – ossia, quello denominato “riassunto dell’offerta” e contenente i dati dell’offerta economica, incluso il ribasso offerto – pur essendo stato sottoscritto con firma digitale in data 25 gennaio 2023 (data della scadenza del termine di presentazione delle offerte), “stando a quanto riferito dalla Stazione Appaltante non risulta caricato sul Portale” (cfr. pag. 7 del ricorso introduttivo).

1.6. RFI, in data 15 maggio 2023, adottava il provvedimento di esclusione del RTI Sirti dalla suddetta gara.

Tale provvedimento recava la seguente motivazione “codesto operatore economico è stato escluso dalla gara in oggetto, in quanto non ha caricato, all’interno della Busta Offerta Economica, il file .pdf autogenerato debitamente sottoscritto digitalmente, così come espressamente previsto alla Lett. F. nella sezione ‘CARICAMENTO OFFERTA’ relativa al caricamento e trasmissione dell’offerta telematica, Punto 4, pagina 22 del Disciplinare di gara” (cfr. doc. 1 della produzione delle ricorrenti del 23 giugno 2023).

1.7. Il RTI Sirti, successivamente alla sua esclusione dalla gara, intraprendeva diverse iniziative ostensive al fine di avere accesso agli atti di gara.

In ragione dell’iniziale parziale accoglimento, da parte di RFI, delle istanze di accesso formulate dalle società ricorrenti, queste ultime esperivano, con i ricorsi in esame, l’azione ex art. 116, comma 2, c.p.a.

Si chiarisce sin da ora che la presente pronuncia non tratterà tali istanze incidentali, essendo le stesse già state definite dalla Sezione con l’ordinanza collegiale n. 17915 del 29 novembre 2023.

A riguardo, giova solo precisare che i ricorsi per motivi aggiunti esperiti dalle società ricorrenti risultano correlati all’ulteriore ostensione documentale accordata da RFI, a più riprese (segnatamente, in data 26 giugno 2023 e in data 15 settembre 2023), nel corso del presente giudizio.

1.8. Vale, poi, rilevare che alla gara in questione partecipavano anche il RTI Telebit S.p.A./Menidok S.p.A., con la IQT Consultig S.p.A. quale progettista incaricato (“RTI Telebit”) e il RTI SIELTE S.p.A./ZTE Italia S.r.l., con progettista la RINA Consultig S.p.A. (“RTI Sielte”).

1.8.1. RFI, all’esito della valutazione delle offerte tecniche, avvenuta prioritariamente in ragione dell’inversione procedimentale stabilita nella lex specialis, assegnava il maggior punteggio tecnico al RTI Telebit (72,53332 punti). Seguivano, poi, il RTI Sirti Digital Solutions con 67,0668 punti e il RTI Sielte con 59,5332 punti.

1.8.2. RFI disponeva anche l’esclusione dalla gara del RTI Sielte.

1.8.3. La gara veniva, quindi, aggiudicata al RTI Telebit, unico concorrente rimasto a seguito delle esclusioni del RTI Sirti e del RTI Sielte.

RFI, con nota del 25 maggio 2023, comunicava anche al RTI Sirti, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. a), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“c.c.p.”), il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del RTI Telebit (cfr. doc. 6 della produzione dei ricorrenti del 23 giugno 2023).

2. Sirti Digital Solutions S.p.A., Huawei Technologies Italia S.r.l. ed Eds Infrastrutture S.p.A., con la proposizione del ricorso introduttivo del presente giudizio, impugnavano il provvedimento di esclusione disposto nei loro confronti e il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del RTI Telebit, in uno con gli altri atti e provvedimenti indicati in epigrafe, lamentandone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili, e ne chiedevano in via principale l’annullamento, con conseguente riammissione in gara e aggiudicazione della stessa ovvero subentro nel contratto d’appalto eventualmente stipulato, nelle more del giudizio, da RFI con il RTI Telebit.

In via subordinata, chiedevano l’annullamento dell’intera gara e la sua rinnovazione, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato da RFI con il RTI Telebit.

In via ulteriormente gradata, laddove non fosse più possibile procedere al risarcimento in forma specifica, chiedevano l’accertamento dell’illegittimità degli atti e provvedimenti impugnati e la condanna di RFI al risarcimento del danno per equivalente, in misura da quantificarsi in corso di causa o in via equitativa.

2.1. Le società ricorrenti, con il primo motivo del ricorso introduttivo, deducevano l’illegittimità del provvedimento di esclusione asserendo che lo stesso fosse frutto di un’errata applicazione delle regole di gara ovvero di una scelta arbitraria della stazione appaltante, adottata in violazione dei principi di massima partecipazione nelle gare pubbliche, delle regole che disciplinano il soccorso istruttorio, come enucleate dalla giurisprudenza amministrativa anche nei casi di offerta incompleta e/o non sottoscritta digitalmente nell’ambito delle procedure svolte mediante piattaforme telematiche, nonché del principio di tassatività delle clausole di esclusione ed anche dei superiori canoni di matrice costituzionale di buon andamento, efficienza ed efficacia dell’agire dell’amministrazione.

2.1.1. Le società ricorrenti, con il secondo motivo del ricorso introduttivo – nel caso in cui l’esclusione contestata fosse ritenuta conforme al disciplinare e alle regole sulla trasmissione telematica delle offerte – contestavano la legittimità dell’esclusione asserendo che la stessa fosse frutto di disposizioni della lex specialis nulle e/o annullabili e/o disapplicabili, in virtù di quanto previsto dall’art. 83, comma 8, c.c.p.

2.1.2. Le società ricorrenti, con il terzo motivo del ricorso introduttivo, contestavano in via subordinata la legittimità dell’intera procedura di gara in ragione della asserita inadeguatezza della piattaforma telematica approntata da RFI rispetto agli standard tecnici e funzionali stabiliti per legge in materia di amministrazione digitale e di gare gestite con procedure interamente telematiche, laddove fosse risultato che la stessa non consentiva la tracciabilità dei dati inseriti dagli operatori economici partecipanti alla gara e, quindi, il recupero dei medesimi dal sistema.

Le società ricorrenti prospettavano la possibilità di disporre una verificazione o una consulenza tecnica d’ufficio sui registri informatici della piattaforma di RFI per appurare l’effettivo inserimento del ribasso ovvero eventuali carenze tecniche della stessa ove non in grado di garantire il tracciamento irreversibile dei dati inseriti dai concorrenti.

2.1.3. Le società ricorrenti, con il quarto motivo del ricorso introduttivo, contestavano la legittimità dell’aggiudicazione della gara disposta in favore del RTI Telebit S.p.A., ritenendola affetta in via derivata dai medesimi vizi che inficerebbero la legittimità del provvedimento di esclusione adottato nei confronti del RTI Sirti.

2.1.4. Le società ricorrenti, con il quinto motivo del ricorso introduttivo, lamentavano l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI Telebit, prospettando l’erroneità delle valutazioni tecniche effettuate dalla commissione giudicatrice, con particolare riferimento al punteggio assegnato in relazione al sub-parametro migliorativo 2.1 “Possesso da parte del concorrente del know-how relativo alla tecnologia dwdm” dell’Allegato n. 10 al Disciplinare di Gara “Contenuto Offerta Tecnica e Criteri di Valutazione delle Offerte Tecniche ed economiche”.

La censura articolata dalle società ricorrenti si fonderebbe sui report di analisti terzi, nei quali non figura il RTI Telebit (ossia l’aggiudicatario) tra gli operatori economici che posseggono direttamente il know-how richiesto dalla lex specialis per ottenere il punteggio premiale in questione – di significativo rilievo ai fini dell’aggiudicazione della commessa, trattandosi di 13 punti –.

Le società ricorrenti, con riguardo a tale censura, si riservavano di formulare motivi aggiunti.

2.1.5. Le società ricorrenti, con il sesto motivo del ricorso introduttivo, contestavano la legittimità del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del RTI Telebit, ritenendo illegittima l’attribuzione a tale operatore economico del punteggio relativo al sub-parametro migliorativo 2.1 anche alla luce del chiarimento n. 12 reso dalla stazione appaltante.

In particolare, tale chiarimento, nella parte in cui prevede che il possesso di tale requisito poteva essere dimostrato anche mediante l’impiego di accordi con terzi fornitori, sarebbe risultato illegittimo per contrasto con le previsioni della lex specialis, che prevede unicamente il possesso diretto del requisito premiale in questione.

2.2. RFI e Telebit S.p.A., in data 27 e 28 giugno 2023, si costituivano in giudizio per resistere al presente ricorso.

2.3. RFI, con memoria depositata in data 3 luglio 2023, eccepiva:

– l’inammissibilità del primo, secondo, quarto, quinto e sesto motivo di ricorso.

In particolare, il primo e secondo motivo di ricorso sarebbero inammissibili stante l’inammissibilità e l’infondatezza del quinto e sesto motivo di ricorso; invero, la mera riammissione in gara – derivante dall’eventuale accoglimento dei primi due motivi di ricorso – non consentirebbe al RTI Sirti di ottenere l’aggiudicazione della gara, ragion per cui difetterebbe l’interesse a coltivare il presente ricorso.

Il quarto motivo di ricorso risulterebbe inammissibile alla luce della inammissibilità e infondatezza dei primi due motivi di ricorso.

Il quinto e sesto motivo di ricorso, invece, risulterebbero inammissibili in quanto con gli stessi è stato censurato il merito della discrezionalità esercitata dalla commissione di gara nell’attribuzione del punteggio tecnico al RTI aggiudicatario, senza tuttavia eccepirne la manifesta irragionevolezza o abnormità. Tali motivi di ricorso, in ogni caso, risulterebbero inammissibili sulla scorta dell’infondatezza del primo e secondo motivo di ricorso, posto che la conferma dell’esclusione del RTI Sirti farebbe venir meno, per le società ricorrenti, l’utilità derivante dall’invocata decurtazione del punteggio tecnico al RTI Telebit aggiudicatario. Il quinto e sesto motivo di ricorso, inoltre, risulterebbero inammissibili in quanto proposti al buio e formulati in chiave ipotetica. Tali motivi di ricorso sarebbero inammissibili anche perché tesi a sollecitare un sindacato giurisdizionale su poteri amministrativi non ancora esercitati, in violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., in ragione del fatto che anche il requisito previsto dal sub-criterio 2.1. doveva essere comprovato a valle dell’aggiudicazione definitiva non efficace;

– l’infondatezza del primo motivo di ricorso, in quanto il file in formato .pdf autogenerato dal sistema informatico e non caricato dal RTI Sirti costituisce l’unico documento recante il ribasso proposto e l’indicazione dei costi della sicurezza aziendali. Con particolare riguardo al ribasso proposto, il predetto documento era quindi l’unico a contenere tale essenziale dato economico definitivo, integrante l’offerta economica in senso stretto; infatti, in assenza del caricamento di tale documento il ribasso indicato “a video” non avrebbe potuto essere considerato definitivo. Risulterebbe, dunque, legittima la previsione della lex specialis che attribuisce carattere di essenzialità a tale documento, costituendo esso parte integrante dell’offerta economica, sostanziandosi nell’offerta in senso stretto.

Risulterebbe, inoltre, infondato il profilo di censura relativo alla mancata attivazione del soccorso istruttorio in quanto il mancato caricamento del suddetto file avrebbe determinato una carenza dell’offerta economica, non consentendo la riconducibilità della medesima al legale rappresentante dell’operatore economico – nella specie, a tutti i soggetti componenti il costituendo RTI – e non essendo suscettibile di impegnare le società mandanti, rimaste estranee all’attività di indicazione dei dati economici “a video”, in quanto esercitabile dalla sola mandataria, unica accreditata ad operare sul Portale Acquisti di RFI.

Il primo motivo di ricorso sarebbe, peraltro, infondato anche in ragione della chiarezza della lex specialis in ordine alla essenzialità del caricamento del predetto file e alla conseguente esclusione dalla gara in caso di mancato caricamento; laddove RFI non avesse rispettato la previsione del disciplinare di gara, avrebbe violato l’autovincolo e realizzato un’attività amministrativa illegittima per contrasto con i principi di imparzialità, par condicio e autoresponsabilità dei concorrenti.

Oltretutto, la tesi della società ricorrente non potrebbe essere accolta in quanto finirebbe per legittimare comportamenti distorsivi da parte degli operatori economici partecipanti alla gara, consentendo di formulare a video una pluralità di offerte economiche per poi allegare, solo in sede di soccorso procedimentale, quella recante il ribasso migliore una volta conosciuti quelli offerti dagli altri concorrenti;

RFI, in punto di fatto, evidenziava che la produzione in giudizio da parte delle società ricorrenti dell’attestazione dell’avvenuta trasmissione della risposta e del suddetto file confermavano il mancato caricamento dello stesso sul Portale Acquisti di RFI. La produzione in giudizio di detto file non risulterebbe, invero, suscettibile di superare la carenza del suo caricamento sulla predetta piattaforma telematica;

– l’infondatezza del secondo motivo di ricorso alla luce delle argomentazioni esposte per confutare la fondatezza del primo mezzo di gravame, nonché del fatto che la giurisprudenza amministrativa riconosce che le clausole di esclusione contenute nel disciplinare di gara non costituiscono una violazione del principio di tassatività sancito dal codice dei contratti pubblici. Peraltro, RFI evidenziava anche che la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto la legittimità dell’esclusione dalla gara ogniqualvolta vi sia la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuto essenziale dalla lex specialis;

– l’infondatezza del terzo motivo di ricorso. RFI, dopo aver evidenziato che la propria piattaforma telematica risulta conforme alla normativa vigente e alle regole tecniche dell’Agid – anche alla luce del fatto che la piattaforma e il software applicativo sono messi a disposizione e gestiti da uno dei fornitori leader del settore, conformi allo standard ISO/IEC 27001 e si basano su una tecnologia utilizzata da numerose stazioni appaltanti, in grado di garantire la riservatezza, la tracciabilità e l’integrità dei dati – eccepiva che la censura formulata con tale mezzo di gravame fosse completamente fuori fuoco.

In particolare, non sussisterebbe alcun onere per RFI di ricavare autonomamente i dati dell’offerta economica attraverso la tracciatura dei log della piattaforma telematica, in quanto tale tracciatura non può sopperire alla carenza della firma digitale – quindi, il recupero dell’indicazione dei dati inseriti “a video” non potrebbe vincolare negozialmente l’operatore economico – e, comunque, essa risulterebbe riferibile solo alla mandataria (sebbene non sia riconducibile al suo legale rappresentante, stante l’assenza della sottoscrizione digitale del file autogenerato dal sistema e non caricato sulla piattaforma telematica) e non anche alle mandanti del costituendo RTI;

– l’inammissibilità e l’infondatezza del quarto motivo di ricorso alla luce delle argomentazioni svolte con riguardo ai primi tre mezzi di gravame, posto che con tale motivo di ricorso era stata dedotta l’illegittimità in via derivata dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI Telebit;

– l’infondatezza del quinto e sesto motivo di ricorso, in quanto la generica nozione di possesso utilizzata dalla lex specialis con riferimento alla tecnologia OTN-DWM avrebbe dovuto essere intesa nel senso di mera disponibilità di tale tecnologia. Diversamente opinando, la previsione della lex specialis si sarebbe posta in contrasto con i principi di favor partecipationis, concorrenza e garanzia di accesso al mercato delle gare pubbliche, in quanto la tecnologia richiesta risultava in possesso di pochi operatori di rilievo internazionale, come peraltro riconosciuto anche dalle società ricorrenti (cfr. pag. 28 del ricorso introduttivo). Il chiarimento n. 12, con il quale RFI aveva fornito l’interpretazione autentica del contenuto del sub-criterio 2.1, risulterebbe dunque pienamente conforme alla suddetta impostazione e, per questo motivo, del pari esente dai vizi di legittimità contestati.

2.4. Telebit S.p.A., con memoria depositata in data 3 luglio 2023, eccepiva:

– l’inammissibilità dei primi due motivi di ricorso per difetto di interesse. In particolare, il mero accoglimento di tali motivi avrebbe determinato unicamente la riammissione in gara del RTI Sirti che, in assenza del coevo accoglimento del quinto e sesto motivo di ricorso, si sarebbe collocata al secondo posto nella graduatoria di merito, il che gli avrebbe comunque precluso la possibilità di conseguire l’aggiudicazione;

– l’infondatezza del primo motivo di ricorso, in quanto il RTI Sirti, sulla scorta di quanto affermato nel gravato provvedimento di esclusione, non risulta aver caricato sul Portale Acquisti di RFI il file .pdf autogenerato dal sistema. Il provvedimento di esclusione, quindi, risulterebbe legittimo, posto che la lex specialis prevedeva espressamente che il mancato caricamento di tale file, digitalmente firmato nei termini previsti dalla legge di gara, avrebbe comportato l’esclusione del concorrente. La previsione della lex specialis risulterebbe pienamente legittima, atteso che il suddetto documento era l’unico con il quale il concorrente potesse assumere la paternità dell’offerta economica, trattandosi dell’unico documento contenente il ribasso offerto in sede di gara. Venendo, dunque, in rilievo un documento essenziale ai fini della presentazione dell’offerta economica, il suo mancato caricamento non avrebbe potuto essere sanato mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, posto che alla luce del combinato disposto degli articoli 48, comma 8, e 83, comma 9, c.c.p., la mancata sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutti i componenti di un costituendo RTI costituisce una omissione sostanziale, come tale non suscettibile di essere sanata;

– l’infondatezza del secondo motivo di ricorso, in quanto il file in formato .pdf che il RTI Sirti non aveva caricato sulla piattaforma telematica di RFI non costituirebbe un mero file riassuntivo dell’offerta, bensì un documento essenziale dell’offerta economica, in quanto l’unico contenente il ribasso offerto dal concorrente. Non sussisterebbe, quindi, alcuna lesione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto la mancata sottoscrizione dell’offerta economica costituisce una omissione sostanziale direttamente sanzionata dall’art. 83, comma 8, c.c.p.;

– l’inammissibilità e l’infondatezza del terzo motivo di ricorso. In particolare, il provvedimento di esclusione non si basa sulla prospettata impossibilità di tracciare, nella piattaforma telematica di gara, il ribasso caricato a video dal RTI Sirti, bensì sulla non riferibilità dell’offerta economica a tutti i componenti del costituendo RTI partecipante, in persona dei rispettivi legali rappresentanti;

– l’infondatezza del quarto motivo di ricorso alla luce delle eccezioni già svolte con riguardo ai primi due motivi di ricorso;

– l’inammissibilità del quinto e del sesto motivo di ricorso. In particolare, Telebit S.p.A. eccepiva che in caso di reiezione del primo e secondo motivo di ricorso, tali motivi di doglianza risulterebbero inammissibili in ragione del fatto che il RTI Sirti permarrebbe escluso dalla gara e, di conseguenza, non avrebbe alcun interesse a contestare la legittimità dell’attribuzione dei punteggi agli altri operatori economici partecipanti;

– l’infondatezza del quinto e del sesto motivo di ricorso in quanto le contestazioni riguarderebbero un requisito di esecuzione, la cui disponibilità avrebbe potuto essere acquisita dagli operatori partecipanti anche da soggetti terzi, vieppiù nel caso di specie in cui il requisito richiesto riguardava una tecnologia posseduta da poche imprese.

2.5. All’udienza camerale del 5 luglio 2023 la difesa di parte ricorrente rinunciava alla misura cautelare e ciò veniva fatto constare nel verbale d’udienza. La Sezione, preso atto di tale rinuncia, disponeva la cancellazione della causa dal ruolo delle sospensive.

2.6. Le società ricorrenti, in data 18 luglio 2023, depositavano un primo ricorso per motivi aggiunti con il quale – sulla scorta degli gli atti e provvedimenti di gara conosciuti in seguito al riscontro parziale di RFI del 26 giugno 2023, relativo alle istanze ostensive presentate in data 19 maggio e 1° giugno 2023, che con detto ricorso venivano impugnati – lamentavano, mediante la formulazione di altri due motivi di censura, l’illegittimità sotto altri profili dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI Telebit e chiedevano l’annullamento degli atti e provvedimenti impugnati negli stessi termini con i quali era già stato chiesto con il ricorso introduttivo.

2.6.1. Le società ricorrenti, con il primo motivo aggiunto, contestavano la legittimità del provvedimento di aggiudicazione riproponendo le stesse censure già articolate con il quinto motivo del ricorso introduttivo, ritenendo che le stesse fossero state confermate dall’analisi della offerta tecnica presentata dal RTI Telebit e ostesa da RFI, ancorché parzialmente.

2.6.2. Le società ricorrenti, con il secondo motivo aggiunto, contestavano la legittimità dell’aggiudicazione disposta da RFI in favore del RTI Telebit sotto un ulteriore profilo.

In particolare, sulla scorta di considerazioni tecniche discendenti dall’esame dell’offerta tecnica del RTI Telebit, le società ricorrenti prospettavano che il RTI aggiudicatario avesse proposto una soluzione tecnica difforme dalle prescrizioni della lex specialis per ciò che riguardava gli apparati per la rete OTN-DWDM che, risolvendosi di fatto in un aliud pro alio, avrebbe dovuto condurre alla sua esclusione dalla gara.

2.7. Sirti Digital Solutions S.p.A., con atto depositato e notificato in data 22 agosto 2023, dichiarava di rinunciare al ricorso introduttivo e al ricorso per motivi aggiunti ai sensi e per gli effetti dell’art. 84, comma 1, c.p.a., nonché di rinunciare alla prosecuzione del presente giudizio.

Di seguito, pertanto, la locuzione “società ricorrenti” sarà riferita unicamente a Huawei Technologies Italia S.r.l. ed Eds Infrastrutture S.p.A.

2.8. Le società ricorrenti, in data 19 ottobre 2023, depositavano un secondo ricorso per motivi aggiunti con il quale – sulla scorta della documentazione ostesa da RFI in data 15 settembre 2023, che con detto ricorso veniva impugnata – lamentavano, mediante la formulazione di ulteriori tre motivi di censura, l’illegittimità sotto ulteriori profili dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI Telebit, nonché l’illegittimità dell’operato di RFI nella fase di comprova dei requisiti dichiarati dal RTI aggiudicatario e, in via derivata, del provvedimento non cognito con il quale RFI aveva provveduto a comunicare al RTI aggiudicatario l’efficacia dell’aggiudicazione.

Di tali atti e provvedimenti veniva chiesto l’annullamento negli stessi termini con i quali era già stato chiesto con il ricorso introduttivo.

Le società ricorrenti, inoltre, chiedevano, previa declaratoria di inefficacia dell’accordo quadro stipulato da RFI con il RTI Telebit in data 4 ottobre 2023, il subentro nello stesso con integrale decorrenza del periodo contrattuale.

In via subordinata, chiedevano la conversione della domanda risarcitoria in forma specifica in domanda risarcitoria per equivalente, stimando il danno asseritamente subito nella misura del 10% dell’importo a base di gara o del prezzo offerto ovvero ancora in quella minore o maggiore ritenuta di giustizia, con aggiunta di un ulteriore 3% dell’importo a base d’asta a titolo di danno curricolare. Si richiedeva, poi, la maggiorazione di tali somme in ragione della rivalutazione monetaria e degli interessi.

2.8.1. Le società ricorrenti, con il terzo motivo aggiunto (proseguendo la numerazione utilizzata con il primo ricorso per motivi aggiunti), lamentavano l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI Telebit in ragione del fatto che a tale operatore economico erano stati attribuiti 10,4 punti sui 13 punti totali previsti per il sub-criterio migliorativo 2.1 grazie alla spendita di un know-how altrui, in quanto riferito a un fornitore estraneo alla compagine associativa partecipante alla gara. La commissione di gara, viceversa, non avrebbe dovuto assegnare alcun punteggio al RTI Telebit in relazione a tale requisito in quanto, interpretando correttamente la lex specialis, lo stesso non era posseduto direttamente, bensì reso disponibile da un terzo ai soli fini della partecipazione alla gara.

2.8.2. Le società ricorrenti, con il quarto motivo aggiunto, lamentavano l’illegittimità, sia in via autonoma, sia in via derivata, dell’operato di RFI in fase di comprova dei requisiti dichiarati in sede di gara dal RTI aggiudicatario.

Quanto ai vizi autonomi dell’esito positivo della verifica dei requisiti, le società ricorrenti evidenziavano che il RTI Telebit, per comprovare il possesso del requisito premiale previsto dal sub-criterio migliorativo 2.1, aveva prodotto documentazione fornita da Nokia Solution and Networks Italia S.p.A. (“Nokia”), soggetto terzo rispetto alla compagine partecipante alla procedura di gara. Come già prospettato in relazione alle altre censure articolate avverso il provvedimento di aggiudicazione, tale requisito premiale non poteva essere comprovato servendosi dei requisiti prestati da un fornitore tecnologico terzo, in quanto la lex specialis avrebbe richiesto il possesso diretto del know-how.

Oltretutto, il RTI Telebit aveva anche omesso di produrre il contratto o altro titolo idoneo a garantire l’obbligo di Nokia di mettere a disposizione le conoscenze, le competenze e le capacità richieste dalla lex specialis. La dichiarazione di scienza prodotta dal RTI aggiudicatario risultava inidonea a garantire l’impegno del terzo, ragion per cui, anche sotto tale profilo, l’operato di RFI in fase di comprova dei requisiti risulterebbe illegittimo.

2.8.3. Le società ricorrenti, con il quinto motivo aggiunto, deducevano l’illegittimità derivata di tutti gli atti impugnati, nonché del provvedimento non cognito con cui RFI, ai sensi della lettera Q) del disciplinare, aveva comunicato al RTI aggiudicatario l’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione. Tale ultimo provvedimento, infatti, risulterebbe illegittimo in quanto affetto dai medesimi vizi contestati con i mezzi di gravame articolati con il ricorso introduttivo e i due ricorsi per motivi aggiunti.

2.9. Le società ricorrenti, RFI e Telebit S.p.A., in data 20 novembre 2023, depositavano memorie difensive.

2.9.1. Le società ricorrenti controdeducevano alle eccezioni sollevate da RFI e Telebit S.p.A. e instavano per l’accoglimento del gravame.

Quanto alla eccezione di inammissibilità per carenza di interesse, fondata sul fatto che la mera riammissione in gara del RTI Sirti non gli avrebbe garantito il conseguimento del bene della vita dell’aggiudicazione, le società ricorrenti prospettavano l’infondatezza della stessa. Infatti, tanto con il ricorso introduttivo, quanto con i due successivi ricorsi per motivi aggiunti, era stata contestata anche la legittimità dell’aggiudicazione disposta nei confronti del RTI Telebit e quella dell’attività di comprova dei requisiti del RTI aggiudicatario.

In proposito, come esposto in precedenza, erano stati dedotti vizi afferenti sia all’erronea attribuzione del punteggio premiale con riguardo al sub-criterio migliorativo 2.1, sia alla mancata esclusione del RTI Telebit per carenza del requisito premiale e per altre difformità insanabili dell’offerta tecnica presentata.

Alla luce di tali censure, il presente gravame risulterebbe pienamente ammissibile, sussistendo un interesse diretto, concreto e attuale all’annullamento dei provvedimenti impugnati, in quanto strumentale al conseguimento dell’aggiudicazione della gara per cui è causa.

2.9.2. RFI, con la suddetta memoria difensiva, formulava una serie di eccezioni con riguardo a tutte le doglianze articolate con i due ricorsi per motivi aggiunti.

In particolare, la stazione appaltante resistente eccepiva:

– l’irricevibilità del primo e del secondo ricorso per motivi aggiunti, in quanto proposti oltre il termine decadenziale di trenta giorni decorrente dalla comunicazione di aggiudicazione del 25 maggio 2023. Infatti, anche se le società ricorrenti avevano proposto istanze di accesso per conoscere gli atti di gara, le stesse erano rivolte unicamente ad accedere alla documentazione inerente al procedimento di esclusione del RTI Sirti. Nella prospettazione di RFI, l’impostazione delle istanze ostensive denoterebbe l’insussistenza di qualsivoglia interesse delle società ricorrenti ad ottenere copia dei documenti del RTI aggiudicatario non inerenti al procedimento di esclusione del RTI Sirti. Secondo la tesi di RFI, il fatto che le società ricorrenti non avessero rappresentato correttamente le esigenze difensive in relazione alla documentazione di gara diversa da quella relativa all’esclusione del RTI Sirti, renderebbe tardivi i ricorsi per motivi aggiunti.

RFI asseriva, inoltre, che in ragione del fatto che le società ricorrenti non avessero adeguatamente motivato le istanze ostensive – con riguardo alla sussistenza del nesso di strumentalità necessaria ad accedere alla documentazione relativa all’aggiudicazione disposta in favore del RTI Telebit – le stesse non avrebbero potuto giovarsi della dilazione temporale del termine decadenziale che la giurisprudenza amministrativa riconosce nelle ipotesi in cui l’iniziativa giudiziale sia preceduta dalla presentazione di istanze di accesso;

– l’inammissibilità delle censure articolate con entrambi i ricorsi per motivi aggiunti sotto un duplice profilo: a) per carenza di legittimazione e di interesse, in quanto in caso di rigetto dei primi due motivi di doglianza articolati con il ricorso introduttivo, le società ricorrenti non potrebbero ritrarre alcuna utilità dall’eventuale accoglimento delle censure articolate con i due ricorsi per motivi aggiunti; b) perché volti a contestare aspetti intrinsecamente relazionati con l’esercizio della discrezionalità tecnica della stazione appaltante, il cui vaglio giurisdizionale è ammesso solo laddove le censure mirino a far emergere la manifesta irragionevolezza nell’esercizio del potere, ipotesi questa che non verrebbe a configurarsi nel caso di specie;

– l’infondatezza del primo e del terzo motivo aggiunto per le stesse ragioni per le quali risulterebbe infondato il quinto motivo del ricorso introduttivo – trattandosi di censure riproduttive di quelle articolate con tale ultimo mezzo di gravame –;

– l’inammissibilità e l’infondatezza del secondo motivo aggiunto. Quanto alla inammissibilità di tale mezzo di gravame, RFI evidenziava che la stessa discenderebbe dal fatto che le società ricorrenti non hanno censurato la legittimità della documentazione di gara (allegato 21, pagg. 3 e 4, nn. 20 e 21, prodotto in atti sub doc. 17 della produzione di RFI) che giustifica l’ammissibilità della soluzione tecnica proposta dal RTI Telebit.

Quanto alla infondatezza della censura, RFI, in punto di fatto, svolgeva una serie di considerazioni tecniche tese a dimostrare la conformità della soluzione tecnica proposta dal RTI aggiudicatario rispetto alle prescrizioni della lex specialis. RFI, inoltre, contestava la fondatezza di tale censura anche sotto un profilo strettamente giuridico, evidenziando che la soluzione tecnica proposta dal RTI Telebit risulterebbe comunque del tutto equivalente rispetto a quella richiesta dalla lex specialis, sicché la doglianza in questione non potrebbe essere accolta stante l’operatività del principio di equivalenza sancito dall’art. 68 c.c.p.;

– l’infondatezza del quarto motivo aggiunto. Tale motivo di doglianza, nella parte in cui viene contestata la carenza in proprio del know-how richiesto per ottenere il punteggio migliorativo di cui al sub-criterio 2.1, risulterebbe infondato per le stesse ragioni per le quali è stata predicata l’infondatezza dei primi due motivi aggiunti. Per la parte inerente alla contestata legittimità dell’attività di verifica dei requisiti, le censure proposte sarebbero infondate sia perché la lex specialis non richiedeva, come prospettato dalle società ricorrenti, la produzione del contratto o di altro titolo idoneo a garantire l’obbligo del fornitore tecnologico nei confronti del RTI Telebit, sia perché l’eventuale mancato impiego della tecnologia offerta in gara assumerebbe rilevanza solo come adempimento contrattuale rilevabile nella fase esecutiva e non in quella pubblicistica dell’affidamento;

– l’infondatezza del quinto motivo aggiunto per le medesime ragioni per le quali risulterebbero infondati gli altri motivi aggiunti, posto che con tale mezzo di gravame veniva contestata la legittimità degli atti e provvedimenti impugnati solo in via derivata;

– l’infondatezza della domanda risarcitoria, stante la legittimità degli atti e provvedimenti impugnati alla luce delle deduzioni difensive articolate in corso di causa, nonché la mancata prova puntuale del danno lamentato.

2.9.3. Anche Telebit S.p.A., con la suddetta memoria difensiva del 20 novembre 2023, formulava una serie di eccezioni con riguardo alle doglianze articolate con i due ricorsi per motivi aggiunti – oltre a rimarcare l’infondatezza del ricorso introduttivo –.

Con specifico riguardo ai ricorsi per motivi aggiunti, la società controinteressata eccepiva:

– l’inammissibilità del secondo motivo aggiunto, in quanto con esso sarebbero state articolate censure tese a sindacare il merito delle valutazioni tecniche della commissione di gara.

Tale mezzo di gravame, inoltre, risulterebbe anche infondato in ragione del fatto che, sulla scorta di una serie di considerazioni tecniche, la soluzione offerta in gara dal RTI Telebit risulterebbe conforme al capitolato;

– l’infondatezza del quarto motivo aggiunto, stante la legittimità dell’attività di verifica dei requisiti dichiarati dal RTI Telebit. Invero, la documentazione a comprova del requisito di cui al sub-criterio migliorativo 2.1 era stata debitamente caricata dal RTI Telebit sul Portale Acquisti di RFI. Oltretutto, reputando che la lex specialis consentisse di avvalersi anche della tecnologia di un fornitore terzo, la produzione dell’impegno di Nokia a prestare al RTI Telebit la tecnologia richiesta dalla legge di gara sarebbe risultato sufficiente a dimostrare il possesso del suddetto requisito;

– l’infondatezza del quinto motivo aggiunto sulla scorta delle medesime deduzioni difensive articolate con riguardo agli altri motivi aggiunti, posto che con tale mezzo di gravame era stata contestata, solo in via derivata, la legittimità degli atti e provvedimenti impugnati;

– l’infondatezza dell’istanza di subentro nell’accordo quadro stipulato da RFI con il RTI aggiudicatario, essendo peraltro già stato stipulato un primo contratto applicativo. In ogni caso, osterebbe al subentro nel contratto anche la circostanza per cui la gara era strutturata in un unico lotto stante la complessità degli interventi da compiere. Si richiedeva, infatti, una omogeneità tecnologica degli apparati sull’intera rete nazionale, che non avrebbe potuto essere garantita se l’esecuzione dell’appalto fosse stata proseguita da un operatore economico diverso dall’originario aggiudicatario, in ragione della diversità delle caratteristiche tecnologiche degli apparati offerti dai diversi operatori partecipanti alla gara.

2.10. Le società ricorrenti, con memoria di replica depositata in data 24 novembre 2023, controdeducevano alle eccezioni sollevate dalle altre parti in causa e instavano per l’accoglimento del gravame.

In particolare, con riferimento alla eccezione di tardività dei due ricorsi per motivi aggiunti, evidenziavano che la stessa fosse priva di pregio in quanto, da un lato, sin dal ricorso introduttivo era stata espressamente contestata la legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI Telebit e, dall’altro, le proposte istanze ostensive conterrebbero una specifica motivazione in ordine alla sussistenza del nesso di strumentalità necessaria tra situazione giuridica finale controversa da tutelare e accesso alla documentazione di gara inerente all’aggiudicazione disposta in favore della società controinteressata – peraltro oggetto di specifica richiesta di disclosure con l’istanza ostensiva del 1° giugno 2023, successiva alla comunicazione dell’aggiudicazione della gara in favore del RTI Telebit –.

2.11. RFI, con memoria di replica depositata in data 24 novembre 2023, specificava le proprie eccezioni già sollevate con i precedenti scritti difensivi, instando per la reiezione dell’intero gravame.

2.12. Anche Telebit S.p.A., con memoria depositata in data 25 novembre 2023, rimarcava la legittimità dell’esclusione del RTI Sirti e della aggiudicazione disposta in favore del RTI Telebit, instando per il rigetto del gravame.

2.13. All’udienza pubblica del 6 dicembre 2023 la causa veniva discussa e poi trattenuta in decisione.

3. Il Collegio, in via preliminare, dichiara estinto il presente giudizio nei confronti di Sirti Digital Solutions S.p.A., posto che tale società ha, lite pendente, rinunciato all’intero gravame nei termini di cui all’articolo 84, commi 1 e 3, c.p.a.

3.1. Sempre in via preliminare, il Collegio, contrariamente a quanto richiesto dalle società ricorrenti, non ritiene necessario disporre, ai fini del decidere, alcuna verificazione ovvero consulenza tecnica d’ufficio, posto che le questioni giuridiche da risolvere prescindono dagli aspetti tecnici relazionati con il funzionamento della piattaforma di e-procurement di RFI.

3.2. Il Collegio ritiene, poi, che per ragioni di coerenza logica debbano essere prioritariamente esaminati nel merito il primo e il secondo motivo del ricorso introduttivo, in quanto con gli stessi è stata contestata la legittimità del provvedimento di esclusione del RTI Sirti dalla gara per cui è causa.

Posto che allo stato le società ricorrenti, in qualità di imprese facenti parti del RTI Sirti, risultano escluse dalla gara e con il presente gravame hanno dedotto in giudizio, in principalità, l’interesse legittimo pretensivo alla aggiudicazione, è innanzitutto necessario vagliare la legittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante resistente, in quanto solo in caso di accoglimento delle censure con le quali è stata lamentata l’illegittimità di detto provvedimento, il RTI Sirti verrebbe riammesso in gara e, di conseguenza, potrebbe aspirare al conseguimento del bene della vita correlato con la predetta situazione giuridica soggettiva controversa, vale a dire l’aggiudicazione della gara.

Stante la priorità, sul piano logico-giuridico, dell’esame dei primi due motivi del ricorso introduttivo, il Collegio ritiene di posporre l’eccezione di inammissibilità di tali mezzi di gravame, posto che la stessa è stata sollevata subordinatamente – o al più correlativamente – all’eccezione di inammissibilità del quinto e sesto motivo del ricorso introduttivo con i quali, per converso, è stata contestata la legittimità del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore del RTI Telebit. Il quinto e sesto motivo di ricorso, tuttavia, nel prisma della tutela dell’interesse legittimo pretensivo dedotto in giudizio dalle società ricorrenti, risultano decidibili nel merito solo nel caso in cui il RTI Sirti venga riammesso in gara; in assenza di tale prioritaria condizione, invero, l’eventuale accoglimento di dette censure non assicurerebbe alle società ricorrenti la possibilità di ottenere l’aggiudicazione disposta all’esito della gara per cui è causa.

Il Collegio evidenzia che il caso di specie, dal punto di vista dell’ordine di trattazione delle eccezioni di rito – ordinariamente preliminare rispetto al vaglio delle eccezioni di merito – si caratterizza per la peculiarità di dover necessariamente vagliare la fondatezza di alcune censure (vale a dire, la prima e la seconda del gravame principale), per poi passare ad esaminare l’eventuale fondatezza di altre censure (la quinta e la sesta), in quanto l’ammissibilità o meno del primo gruppo di censure, ancorché virtualmente fondate sulla scorta del vaglio preliminare cui è chiamato il Collegio, dipende dalla fondatezza del secondo gruppo di censure.

Solo seguendo i predetti passaggi logici il Collegio sarà in grado di pronunciarsi sulla ammissibilità o meno del primo e del secondo motivo del ricorso principale.

Ciò si deve, in parte, al fatto che RFI e Telebit S.p.A. hanno eccepito in via subordinata, o comunque correlata, l’inammissibilità del primo e secondo motivo del ricorso introduttivo rispetto a quella del quinto e sesto motivo del medesimo ricorso e, in parte, al fatto che dette censure mirano a contestare la legittimità di provvedimenti differenti (le prime l’esclusione adottata nei confronti del RTI del quale fanno parte le società ricorrenti e le seconde l’aggiudicazione disposta in favore del RTI di cui fa parte la società controinteressata), incidenti sulla posizione in gara di due distinti operatori economici e cronologicamente successivi, ancorché facenti parte della medesima procedura evidenziale. Tali aspetti assumono rilevanza anche ai fini processuali nei termini dianzi descritti, stante l’impostazione difensiva adottata da RFI e da Telebit S.p.A.

4. Ad avviso del Collegio il primo e il secondo motivo del ricorso introduttivo non risultano essere meritevoli di favorevole considerazione e devono essere rigettati per le seguenti ragioni di diritto.

5. Le società ricorrenti, con il primo motivo del ricorso introduttivo, hanno censurato la legittimità del provvedimento di esclusione adottato da RFI nei confronti del RTI Sirti per “Violazione e falsa applicazione della lex di gara, in particolare delle regole stabilite alla Lett. F nella Sezione “CARICAMENTO OFFERTA” relativa al caricamento e trasmissione dell’offerta telematica – Violazione e falsa applicazione dell’art. 83, co. 8 e 9 del d.lgs. n. 50/2016 per omessa attivazione del soccorso istruttorio, e violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione – Difetto dei presupposti fattuali e giuridici – Illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà dell’azione amministrativa – Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di buon andamento, efficienza ed efficacia dell’agire della P.A. – Errore manifesto – Esercizio arbitrario della discrezionalità amministrativa – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria e di motivazione – Ingiustizia”.

In particolare, con tale mezzo di gravame, le società ricorrenti hanno lamentato l’illegittimità di detto provvedimento prospettando che lo stesso fosse frutto di un’errata applicazione delle regole di gara ovvero di una scelta arbitraria della stazione appaltante, adottata in violazione dei principi di massima partecipazione nelle gare pubbliche, delle regole che disciplinano il soccorso istruttorio, come enucleate dalla giurisprudenza amministrativa anche nei casi di offerta incompleta e/o non sottoscritta digitalmente nell’ambito delle procedure svolte mediante piattaforme telematiche, nonché del principio di tassatività delle clausole di esclusione ed anche dei superiori canoni di matrice costituzionale di buon andamento, efficienza ed efficacia dell’agire dell’amministrazione.

Ancora più in dettaglio – in considerazione del fatto che l’esclusione dalla gara del RTI Sirti era stata disposta in ragione del mancato caricamento, nel termine stabilito dalla lex specialis per la presentazione delle offerte, di un file in formato .pdf autogenerato dal Portale Acquisti di RFI e sottoscritto digitalmente dal concorrente partecipante alla gara contenente il ribasso da questi offerto – le società ricorrenti contestavano la legittimità dell’esclusione ritenendo che si trattasse di una mera irregolarità sanabile mediante l’attivazione del soccorso istruttorio e che, pertanto, l’offerta presentata dal RTI Sirti avrebbe dovuto ritenersi esistente e completa.

Invero, secondo la tesi delle società ricorrenti, posto che il ribasso offerto dal RTI Sirti era stato inserito “a video” nel “campo offerta” del Portale Acquisti di RFI, la stazione appaltante sarebbe stata in condizione di recuperare tale dato – indipendentemente dall’eventuale mancato caricamento del file in formato .pdf autogenerato, come invece valorizzato dal provvedimento di esclusione – attraverso la tracciatura dei log della piattaforma di e-procurement sulla quale è stata svolta la gara in questione.

5.1. Il Collegio, come già anticipato, ritiene che il primo motivo del ricorso introduttivo non sia meritevole di accoglimento.

5.2. Innanzitutto, assume rilievo quanto stabilito dalla lex specialis di gara in merito al valore da attribuire al caricamento del file in formato .pdf autogenerato dal Portale Acquisti di RFI (per brevità, di seguito, anche solo il “file”).

La stazione appaltante, con le prescrizioni dettate al paragrafo F) del disciplinare, aveva ritenuto essenziale ai sensi dell’art. 83, comma 9, c.c.p. anche la documentazione relativa alla “BUSTA OFFERTA ECONOMICA”. In particolare, per ciò che rileva ai fini del presente giudizio, tale busta doveva contenere anche i seguenti documenti “a) l’offerta economica, compilata a video come di seguito precisato, con indicazione dei costi specifici della sicurezza propri dell’azienda; […]”.

In proposito, il paragrafo F) del disciplinare di gara prevedeva che “L’offerta economica dovrà essere inserita mediante digitazione del ribasso unico […] espresso con tre cifre decimali, all’interno del ‘campo offerta’ presente nella busta economica dell’evento online.

Per rendere visibile a RFI S.p.A. l’offerta economica caricata sul Portale Acquisti è necessario procedere alla trasmissione dell’offerta secondo quanto riportato di seguito.

Il soggetto partecipante, per trasmettere la propria offerta telematica, dovrà: […]

3. scaricare i file .pdf auto generati (dichiarazione di Offerta Economica formulata a video);

5.3.1. Le previsioni del paragrafo F) della lex specialis, quanto alla compilazione e alla trasmissione dell’offerta economica, risultano chiare e, dunque, insuscettibili di ingenerare dubbi interpretativi in capo agli operatori economici partecipanti alla gara.

5.3.2. In primo luogo, dalla legge di gara risultava expressis verbis che tutta la documentazione contenuta nella busta economica rivestisse carattere di essenzialità in base a quanto previsto dall’art. 83, comma 9, c.c.p., ossia dalla disposizione normativa dettata dal codice dei contratti pubblici in materia di soccorso istruttorio.

In secondo luogo, la lex specialis, al fine di rendere visibile alla stazione appaltante l’offerta economica caricata sul portale di e-procurement di RFI, prevedeva anche che fosse necessario trasmetterla scaricando il file, sottoscrivendolo digitalmente e inserendolo su detto portale.

In terzo luogo, si specificava in maniera inequivocabile che il mancato invio del file avrebbe comportato l’esclusione dalla gara.

5.4. Nel caso di specie risulta che il RTI Sirti, entro il termine di presentazione delle offerte, non abbia trasmesso il file – cioè, non lo abbia caricato sul portale di e-procurement di RFI, né lo abbia digitalmente firmato – ragione per cui è stato escluso dalla gara. Infatti, proprio a causa di tale omissione, l’offerta economica del RTI Sirti, pur compilata “a video” sul Portale Acquisti di RFI, non è stata resa visibile alla stazione appaltante secondo le regole fissate dalla lex specialis e valevoli per tutti gli operatori economici partecipanti alla gara.

5.4.1. Che il file non sia stato trasmesso a RFI attraverso il portale di e-procurement non solo si evince dal gravato provvedimento di esclusione – con il quale l’esclusione del RTI Sirti dalla gara è espressamente motivata in ragione del mancato caricamento, all’interno della busta dell’offerta economica, del file debitamente sottoscritto digitalmente (cfr. doc. 6 della produzione di RFI) – ma anche dal fatto che le società ricorrenti si sono limitate a produrre in giudizio il file privo di sottoscrizione digitale (cfr. doc. 21 della produzione delle ricorrenti), il che costituisce un ulteriore indice del fatto che l’adempimento richiesto dalla legge di gara non sia stato assolto dal RTI Sirti.

5.4.2. Anche il dato temporale della vicenda contribuisce ad avvalorare il fatto che il file non sia stato caricato sul portale di e-procurement di RFI.

A tale ultimo riguardo va evidenziato che, inizialmente, il bando di gara prevedeva, quale “termine per il ricevimento delle offerte o delle domande di partecipazione” le ore 12:00 del giorno 9 febbraio 2022 (cfr. doc. 1, par. IV.2.2), della produzione di RFI). Tale termine, con uno specifico provvedimento di rettifica, è stato poi prorogato alle ore 12:00 del giorno 25 gennaio 2023 (cfr. doc. 4, par. VII.1.2), della produzione di RFI).

Orbene, risulta che il file contenente il ribasso che le società ricorrenti vorrebbero far valere in gara sia stato creato dal Portale Acquisti di RFI alle ore 11:48:16 del 25 gennaio 2023 (cfr. doc. 21 della produzione delle ricorrenti), ossia meno di dodici minuti prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

5.4.3. Tale file, come evidenziato in precedenza, risulta privo della sottoscrizione digitale (che avrebbe dovuto essere apposta in un momento temporalmente antecedente all’invio della risposta, ricevuta da RFI alle ore 11:49 del 25 gennaio 2023, infra).

Di conseguenza, il mero fatto che lo stesso sia stato depositato in giudizio non costituisce, di per sé, un elemento suscettibile di sopperire o superare il suo mancato caricamento sul Portale Acquisti della stazione appaltante, come peraltro eccepito anche da RFI nella memoria difensiva del 3 luglio 2023.

5.4.5. In definitiva, in punto di fatto, a fronte della dichiarazione di RFI contenuta nel provvedimento di esclusione, risulta indimostrato dalle società ricorrenti che il file sia stato mai caricato sulla piattaforma di e-procurement della stazione appaltante.

Peraltro, non può costituire una prova in tal senso il messaggio di conferma dell’avvenuta trasmissione della risposta relativa alla fase di offerta di cui si tratta, inviato da RFI alle ore 11:49 del giorno 25 gennaio 2023.

Esso, infatti, non vale a dimostrare che il file sia stato trasmesso, trattandosi di un messaggio automaticamente generato dal sistema e che reca la seguente avvertenza “Le ricordiamo che la risposta si intende completa solo con la sottoscrizione digitale dei file PDF generati da sistema e contenenti dichiarazioni ed offerta; la invitiamo pertanto, nel caso non avesse già provveduto, a confermare l’offerta secondo le modalità di cui alla documentazione di gara” (cfr. doc. 7 della produzione di RFI).

5.5. Vale, poi, aggiungere che il file non costituisce un documento meramente riepilogativo dell’offerta presentata dall’operatore economico, in quanto trattasi dell’unico documento contenente i dati della percentuale del ribasso offerto e dei costi della sicurezza aziendali.

Si tratta, dunque, di un documento recante elementi essenziali dell’offerta economica, la cui certa riferibilità all’operatore economico partecipante non avrebbe potuto essere ricavata aliunde dalla stazione appaltante. Ciò in quanto, la mera indicazione “a video” di tali dati sul portale di e-procurement di RFI non risulta presidiata dalle medesime garanzie di certezza e riferibilità soggettiva che risultano ordinariamente correlate alla sottoscrizione di un documento attraverso lo strumento della firma digitale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 9165 del 27 ottobre 2022).

5.5.1. Tale aspetto, nel caso di specie, assume una valenza ancora più pregnante in considerazione del fatto che l’operatore escluso era un costituendo RTI.

Posto che la lex specialis, non richiedeva solamente il mero caricamento del file sul Portale Acquisti di RFI, bensì anche la sua sottoscrizione con firma digitale, il mancato adempimento di tali incombenti non consente, in nessun caso, di riferire al legale rappresentante dell’impresa partecipante – ossia, il costituendo RTI Sirti – la percentuale di ribasso offerto, in quanto la stessa non è mai entrata formalmente e sostanzialmente a far parte dell’offerta presentata, essendo rimasta unicamente indicata “a video” e non inclusa nei documenti di gara (lo stesso dicasi per i costi della sicurezza aziendali).

5.5.2. Tale conclusione risulta avvalorata dalle specifiche previsioni contenute nel paragrafo F) del disciplinare che, oltre a quanto innanzi richiamato in ordine alla necessità di caricare il file sottoscritto digitalmente, nella sezione “Modalità di sottoscrizione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica” prevede anche che “Sia l’offerta tecnica che l’offerta economica, a pena di esclusione, fermo restando quanto previsto al paragrafo G, dovranno essere sottoscritte digitalmente dal legale rappresentante dell’offerente o da persona munita di idonei poteri, con indicazione della carica ricoperta”.

5.5.3. Nel caso di specie, sotto tale divisato profilo, l’esclusione dalla gara del RTI Sirti risulta pienamente legittima in quanto, contrariamente a quanto previsto dal disciplinare di gara, tale operatore economico non solo non ha caricato il file, ma non ha neanche provveduto, per il tramite dei soggetti muniti di legale rappresentanza, a sottoscriverlo digitalmente prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

5.5.4. Vale, sul punto, evidenziare che in un caso analogo la Sezione ha avuto modo di affermare che “Supplire alla mancanza di sottoscrizione dell’offerta mediante il soccorso istruttorio della P.A., determina una lesione della par condicio dei concorrenti per effetto della possibilità concessa ad alcuni di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell’avviso pubblico” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 5172 del 4 maggio 2021, passata in giudicato).

5.5.5. La giurisprudenza amministrativa, proprio in un caso di mancato caricamento del documento contenente l’offerta economica sulla piattaforma di e-procurement della stazione appaltante – quindi un caso del tutto assimilabile a quello oggetto del presente giudizio – ha ritenuto legittima l’esclusione dell’operatore economico e la valutazione della stazione appaltante, avendo essa ritenuto che tale omissione costituisse un vizio sostanziale dell’offerta, come tale non rientrante nell’ambito di applicazione del soccorso istruttorio.

In proposito è stato affermato che “Costituisce jus receptum che, stante l’espresso divieto di legge, l’incompletezza dell’offerta economica non può essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio (cfr. ex multis: T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 16 settembre 2019, n. 1980; T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, 1 agosto 2019, n. 106). Nel caso di specie, non trattandosi di vizio formale bensì di carenza sostanziale afferente all’offerta economica, l’offerta nel suo complesso era incompleta né era attivabile il cd. soccorso istruttorio” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, sent. n. 2076 del 17 febbraio 2020, passata in giudicato).

5.5.6. Sempre con riguardo a tale profilo, la legittimità del provvedimento di esclusione e, quindi, l’infondatezza del primo motivo del ricorso introduttivo, sono altresì avvalorate dal fatto che la lex specialis espressamente prevedeva che il mancato caricamento del file, debitamente sottoscritto con firma digitale del legale rappresentante dell’operatore economico partecipante, costituisse causa di esclusione dalla gara.

Da ciò discende come RFI abbia considerato il file, in ragione del suo contenuto, quale elemento essenziale dell’offerta economica – invero, alla luce del suo contenuto, tale documento costituiva l’offerta economica in senso sostanziale –.

5.5.7. Il mancato caricamento del file, pertanto, ha dato luogo a una carenza strutturale ovvero essenziale dell’offerta economica, tale da determinarne una assoluta carenza del contenuto tipico (ovvero, nella specie, la percentuale di ribasso).

Tale carenza, non rende l’offerta del RTI Sirti suscettibile di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, c.c.p. in quanto non è possibile procedere alla integrazione della documentazione contenuta nella busta dell’offerta economica, venendo in rilievo elementi non altrimenti desumibili dalla documentazione effettivamente prodotta in sede di gara, né dati in alcun modo ascrivibili alla volontà espressa dai soggetti muniti di legale rappresentanza del RTI escluso. Per costante giurisprudenza, l’integrazione di tali dati, stante la non operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, neppure risulta suscettibile di sanatoria mediante un intervento suppletivo del giudice (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5140 del 19 agosto 2020).

5.5.8. Risulta, poi, particolarmente calzante nella fattispecie in esame quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa in materia di soccorso istruttorio. In particolare, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che “per meglio definire il perimetro del ‘soccorso istruttorio’ è necessario distinguere tra i concetti di ‘regolarizzazione documentale’ ed ‘integrazione documentale’: la linea di demarcazione discende naturaliter dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del ‘soccorso istruttorio’ è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del ‘potere di soccorso’; conseguentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 9 del 25 febbraio 2014).

5.5.9. Ad avviso del Collegio, quindi, risultano infondati anche i profili di censura con i quali le società ricorrenti hanno inteso contestare la legittimità del provvedimento di esclusione sotto il versante della violazione della disciplina dell’istituto del soccorso istruttorio.

5.6. Nel caso in esame, poi, anche il fatto che RFI avesse espressamente previsto nella lex specialis, che il mancato caricamento del file avrebbe dato luogo alla esclusione dell’operatore economico partecipante risulta legittimo e ampiamente giustificato, tenuto conto della concreta strutturazione della gara e, in particolare, della disciplina delle modalità, anche operative, di partecipazione.

5.6.1. Più in dettaglio, come rappresentato dalla stazione appaltante in corso di causa, con argomenti che il Collegio condivide: a) il file era l’unico documento della “busta offerta economica” contenente l’offerta economica in senso sostanziale (ossia, la percentuale di ribasso offerta) e i dati relativi ai costi della sicurezza aziendali; b) la possibilità, prevista dalla stessa lex specialis, di modificare i dati economici indicati “a video” fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in uno con il fatto che la mera indicazione “a video” non garantiva di per sé la certa imputabilità dell’offerta all’operatore economico partecipante – soprattutto in presenza di un operatore plurisoggettivo – avrebbe potuto dar luogo a comportamenti distorsivi sul piano concorrenziale, suscettibili di alterare gli esiti della gara. Il caricamento e la sottoscrizione digitale del file, quindi, erano operazioni tese ad evitare che gli operatori economici generassero una pluralità di offerte economiche e individuassero, tra queste, quella contenente il miglior ribasso da offrire solo in sede di soccorso procedimentale, dopo aver avuto contezza dei ribassi offerti dagli altri concorrenti.

5.7. Del pari infondato risulta essere il profilo di censura con il quale le società ricorrenti hanno contestato la legittimità del gravato provvedimento di esclusione sulla scorta del rilievo che RFI avrebbe potuto e dovuto recuperare i dati indicati “a video” attraverso la tracciatura dei log della piattaforma di e-procurement.

5.7.1. In proposito, vale evidenziare che tale operazione non solo non risultava esigibile a RFI, ma neanche legittimamente consentita alla stazione appaltante, in quanto ove l’offerta del RTI Sirti fosse stata integrata mediante la tracciatura dei log di sistema, ciò si sarebbe sostanzialmente risolto in un aggiramento della disciplina in materia di soccorso istruttorio – che, come esposto in precedenza, non può trovare applicazione nella fattispecie in esame – nonché in una violazione della par condicio competitorum.

5.7.2. Oltretutto, nel caso di specie, il recupero dei dati inseriti “a video” mediante la tracciatura dei log di sistema non risulta suscettibile di sopperire al mancato caricamento del file.

La non equivalenza delle due operazioni rispetto all’adempimento degli obblighi posti dalla disciplina di gara in capo agli operatori partecipanti si deve, in particolare, alla circostanza per cui non solo era richiesto il caricamento del file, ma anche la sua sottoscrizione con firma digitale, con funzione di imputazione soggettiva dell’offerta all’operatore economico concorrente.

Orbene, è di piana evidenza che l’eventuale recupero informatico dei dati dell’offerta economica del RTI Sirti (peraltro, neppure necessario in sé, poiché il file autogenerato dal sistema e versato in atti dà conto del fatto che l’inserimento “a video” vi è stato) comunque non potrebbe mai sopperire alla carenza della sottoscrizione digitale dell’offerta economica in senso sostanziale.

6. Le società ricorrenti, con il secondo motivo del ricorso introduttivo, hanno censurato la legittimità del provvedimento di esclusione adottato da RFI nei confronti del RTI Sirti per “Violazione dell’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 e del principio di tassatività delle cause di esclusione – Nullità e/o annullabilità ovvero disapplicazione della clausola del disciplinare pag. 22, lett. F), punto 4 e delle disposizioni della lex di gara in tema di caricamento dell’offerta telematica – Violazione di principi di massima partecipazione, par condicio, proporzionalità e buon andamento dell’azione amministrativa – Eccesso di potere sotto ogni profilo sintomatico – Irragionevolezza, abnormità e ingiustizia manifesta – Eccesso di potere per contraddittorietà della prassi regolatoria della Stazione Appaltante”.

In particolare, con tale mezzo di gravame è stata contestata la legittimità del provvedimento di esclusione in quanto attuativo di una clausola della lex specialis ritenuta illegittima.

Secondo la prospettazione delle società ricorrenti, invero, il disciplinare di gara, nella parte in cui stabilisce che “il mancato invio del file.pdf auto generato, firmato digitalmente, comporta l’esclusione della gara”, si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, c.c.p.

L’onere introdotto con tale clausola, inoltre, risulterebbe illogico, irragionevole, abnorme e sproporzionato, sia perché contrario alla disciplina in materia di soccorso istruttorio, sia perché, nelle procedure gestite su piattaforma telematica, al mancato caricamento di un file meramente riepilogativo dell’offerta non può mai seguire una sanzione tanto radicale come l’esclusione dalla gara.

6.1. Il Collegio ritiene che anche il secondo motivo di ricorso non sia meritevole di favorevole considerazione e debba, pertanto, essere disatteso.

6.2. Ad avviso del Collegio, la contestata clausola contenuta nel paragrafo F) del disciplinare di gara non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dal codice dei contratti pubblici, in quanto la lex specialis correla l’esclusione non ad un mero adempimento formale, bensì al fatto che laddove venga omesso il caricamento del file l’offerta presentata dall’operatore economico partecipante risulta priva di un suo requisito strutturale ed essenziale, quale l’offerta economica in senso sostanziale, come già ampiamente chiarito nel corso della disamina del primo motivo di ricorso.

6.2.1. Di tale avviso è anche la giurisprudenza amministrativa, che in proposito ha affermato che “la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis rende legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò possa comportare alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione, previsto dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2020, n.960; Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1247; 30 aprile 2018, n. 2587; 14 aprile 2016, n. 1494)” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5347 del 28 giugno 2022).

6.3. Nel caso di specie, l’offerta presentata dal RTI Sirti risultava priva di un elemento legittimamente ritenuto essenziale dalla lex specialis, con la conseguenza che la previsione di una sanzione escludente per il mancato caricamento del documento contenente tale elemento risulta scevra dai vizi invocati dalle società ricorrenti.

Ciò discende dal fatto che il file che il RTI Sirti non ha provveduto a caricare sul Portale Acquisti di RFI non aveva un contenuto meramente riepilogativo, bensì costituiva l’unico documento contenente l’offerta economica in senso sostanziale. Pertanto, non può condividersi la prospettazione delle società ricorrenti, posto che la stessa risulta fondata su premesse logiche e presupposti fattuali che non trovano positivo riscontro nella disciplina di gara, nei termini ampiamente esposti in precedenza.

6.3.1. Nella fattispecie in esame, dunque, stante l’essenzialità dell’elemento contenuto nel documento che il RTI Sirti ha omesso di caricare sul portale di e-procurement della stazione appaltante (nonché di sottoscrivere digitalmente), può essere data continuità all’orientamento pretorio secondo il quale l’art. 83, comma 8, c.c.p. “pur mitigando l’ampia discrezionalità di cui gode l’Amministrazione nell’individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (così, Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9), non vale di per sé ad infirmare la legittimità delle clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione, anche di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9, § 6.4; successivamente 16 ottobre 2020, n. 22), dal momento che il relativo potere conformativo della singola competizione non risulta escluso ma solo regolamentato (Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020, n. 22)” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 8432 del 30 settembre 2022).

6.4. Peraltro, a ulteriore conferma che la contestata clausola del disciplinare di gara non comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, c.c.p. e non presenti un carattere irragionevole, abnorme e non proporzionato, depone sia la circostanza per cui nella fattispecie in esame non trova applicazione l’istituto del soccorso istruttorio – stante la valenza non solo formale dell’adempimento richiesto – sia il fatto che l’esclusione prevista dalla lex specialis risulta, in concreto, correlata alle ipotesi di presentazione di un’offerta del tutto priva della documentazione inerente alla offerta economica in senso sostanziale.

6.4.1. La legittimità della clausola contestata trova, poi, ulteriore conferma in quel pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale “il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 9789 dell’8 novembre 2022 che, a sua volta, richiama Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2529 del 5 aprile 2022; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 4292 del 4 giugno 2021).

L’infondatezza del motivo di doglianza in esame risulta vieppiù marcata laddove si consideri che il giudice amministrativo ha anche affermato che “la mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione della gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 9789 dell’8 novembre 2022).

7. Il Collegio, prima di procedere alla disamina del terzo motivo del ricorso introduttivo, ricollegandosi a quanto sopra esposto con carattere preliminare, rileva come dall’infondatezza dei primi due motivi di censura articolati con il ricorso introduttivo discenda, con specifico riferimento alla ammissibilità della presente iniziativa giudiziale rispetto alla tutela dell’interesse legittimo pretensivo alla aggiudicazione della gara in parola, tanto l’inammissibilità del quinto e sesto motivo del ricorso introduttivo, quanto l’infondatezza del quarto motivo del gravame introduttivo.

7.1. Per quel che concerne l’inammissibilità del quinto e sesto motivo di ricorso, la stessa costituisce conseguenza del fatto che l’accertata legittimità del provvedimento di esclusione preclude la riammissione in gara del RTI Sirti, il che impedisce, in radice, che le società ricorrenti possano conseguire l’affidamento della commessa oggetto della contestata procedura di gara per cui è causa.

7.2. Il quarto motivo del ricorso introduttivo, invece, risulta infondato in quanto con tale mezzo di gravame è stata contestata la legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI Telebit in via derivata rispetto alla legittimità del provvedimento di esclusione adottato da RFI contro il RTI Sirti. Pertanto, dall’accertamento operato dal Collegio in ordine alla legittimità del provvedimento di esclusione del RTI Sirti, discende direttamente anche l’infondatezza del quarto motivo del gravame introduttivo.

8. Le società ricorrenti, con il terzo motivo del ricorso introduttivo, hanno censurato in via subordinata la legittimità dell’intera procedura di gara per “Illegittimità della procedura per inadeguatezza della piattaforma telematica – Violazione e falsa applicazione degli artt. 58 e 30 del d.lgs n. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione del Codice dell’amministrazione digitale di cui al d. lgs. 7 maggio 2005, n. 82 e delle specifiche operative di cui all’art. 52 del d. lgs. n. 50/2016, integrate da ‘regole tecniche aggiuntive’ emanate, ai sensi dell’art. 58, comma 10, dalla Agenzia per l’Italia Digitale (AGID), Circolare n. 3 del 6 dicembre 2016 – Violazione e falsa applicazione dei ‘Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale’ approvata da AdID (versione aggiornata 01.06.2023) e delle ‘Linee guida in ambito di regole e standard tecnici per le piattaforme telematiche di e Procurement’ – Violazione di principi di massima partecipazione, par condicio, proporzionalità e buon andamento dell’azione amministrativa”.

In particolare, con tale mezzo di gravame è stata contestata la legittimità dell’intera procedura di gara stante la asserita inadeguatezza della piattaforma telematica approntata da RFI rispetto agli standard tecnici e funzionali stabiliti per legge in materia di amministrazione digitale e di gare gestite con procedure interamente telematiche. Secondo la tesi propugnata delle società ricorrenti, l’inadeguatezza di tale piattaforma discenderebbe dal fatto che la piattaforma di e-procurement della stazione appaltante sembrerebbe non consentire la tracciabilità dei dati inseriti dagli operatori economici partecipanti alla gara e, quindi, il recupero dei medesimi dal sistema.

8.1. Il Collegio ritiene infondata anche tale doglianza.

8.2. RFI, a fronte di una censura formulata in termini meramente ipotetici e probabilistici (a pag. 23 del ricorso introduttivo infatti ci si limita ad affermare che “la piattaforma sembrerebbe non averne garantito la tracciatura [con riferimento ai dati inseriti nel sistema telematico, n.d.r.]”), ha non solo evidenziato che la piattaforma telematica e il relativo software applicativo sono messi a disposizione e gestiti da uno dei fornitori leader del settore che opera nel rispetto dello standard ISO/IEC27001, ma ha anche depositato in atti il registro dei log di sistema (cfr. doc. 16 della produzione di RFI del 15 novembre 2023), con ciò del tutto sconfessando la prospettazione delle società ricorrenti.

8.3. Peraltro, posto che il caricamento dei dati “a video” poteva anche non essere effettuato dal legale rappresentante dell’operatore economico partecipante alla gara – essendo sufficiente, per compiere detta operazione, conoscere e utilizzare le credenziali dell’account della mandataria – la circostanza per cui la piattaforma telematica di RFI consentisse o meno la tracciatura dei log risulta inconferente nel caso di specie.

Infatti, l’esclusione dalla gara del RTI Sirti è dipesa dal mancato caricamento del file autogenerato e digitalmente sottoscritto dal legale rappresentante del concorrente plurisoggettivo, sicché non sarebbe stato possibile emendare tale negligente omissione con il ricorso ai log di sistema. Ciò in quanto, per le ragioni esposte in precedenza e che qui integralmente si richiamano, il recupero dei dati dal registro dei log non avrebbe comunque assicurato la certa riferibilità soggettiva dell’offerta economica al RTI Sirti.

Vale, sul punto, richiamare quanto affermato dal giudice amministrativo, secondo il quale “il caricamento dei documenti sulla piattaforma può essere fatto da chiunque sia in possesso delle credenziali di accesso mentre solo la firma digitale garantisce l’imputabilità soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa concorrente” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 9165 del 27 ottobre 2022).

9. Il Collegio, esaurita la delibazione del ricorso introduttivo, ritiene di dover esaminare, ai sensi del combinato disposto degli artt. 276, comma 2, c.p.c. e 39, comma 1, c.p.a., l’eccezione di irricevibilità dei due ricorsi per motivi aggiunti.

9.1. Con tale eccezione, in particolare, RFI ha prospettato che i suddetti mezzi di gravame siano tardivi in quanto proposti oltre il termine decadenziale di trenta giorni decorrente, nella specie, dalla comunicazione di aggiudicazione del 25 maggio 2023.

Secondo la prospettazione della stazione appaltante, anche se le società ricorrenti avevano proposto istanze di accesso agli atti di gara, tuttavia le stesse sarebbero state unicamente dirette ad accedere alla documentazione inerente al procedimento di esclusione del RTI Sirti e non anche a quella relativa al provvedimento di aggiudicazione adottato in favore del RTI Telebit.

Ancora più in dettaglio, secondo RFI il fatto che le suddette istanze ostensive non recassero alcuna motivazione in ordine alla necessità di accedere alla documentazione di gara diversa da quella relativa alla citata mancata esclusione del RTI Sirti – non essendo stata all’uopo fornita la prova della sussistenza del nesso di strumentalità necessaria richiesto dalla legge – non consentirebbe alle società ricorrenti di giovarsi della dilazione temporale del termine decadenziale per proporre ricorso, che anche la giurisprudenza amministrativa pacificamente riconosce nelle ipotesi in cui l’iniziativa giudiziale sia preceduta dalla presentazione di un’istanza di accesso.

9.2. Ad avviso del Collegio tale eccezione non risulta meritevole di pregio per i seguenti motivi.

9.3. Vale, innanzitutto ricordare, come peraltro già anticipato in precedenza, che la complessiva vicenda ostensiva incidente sui fatti di causa è stata già incidentalmente delibata da questo giudice e decisa con l’ordinanza n. 17915/2023. Tale ordinanza, con specifico riferimento alla posizione delle società ricorrenti, ha in parte dichiarato la cessazione della materia del contendere e in parte ha respinto le istanze ex art. 116, comma 2, c.p.a.

9.4. Il Collegio ritiene che l’eccezione di irricevibilità in esame non possa trovare accoglimento in quanto, da un lato, con l’istanza ostensiva del 1° giugno 2023 (cfr. doc. 10 della produzione di RFI) le società ricorrenti avevano anche chiesto l’accesso alla documentazione di gara rilevante ai fini dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI Telebit e, dall’altro, pur avendo quest’ultimo formulato una motivata opposizione all’accesso, la stazione appaltante non aveva espressamente motivato il diniego parziale, poi incidentalmente impugnato nel presente giudizio ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a.

9.5. Quest’ultimo aspetto assume rilevanza cruciale ai presenti fini, posto che in materia di accesso difensivo laddove l’amministrazione non motivi il rigetto totale o parziale dell’istanza ostensiva in violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, la Sezione ha già ritenuto ammissibile, per esigenze di effettività della tutela giurisdizionale e di rispetto dei principi di eguaglianza sostanziale e parità delle armi (artt. 3, 24 e 111, comma 2, della Costituzione), che la parte ricorrente specifichi in giudizio le ragioni che rendono necessario, per la cura o la tutela dei propri interessi giuridici, l’accesso alla documentazione richiesta e non ostesa (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 14525 del 2 ottobre 2023).

Ciò, invero, è quanto accaduto nel caso di specie, dove le società ricorrenti con la proposizione delle richiamate istanze ex art. 116, comma 2, c.p.a. hanno espressamente specificato, almeno in parte, le ragioni per le quali l’accesso alla documentazione richiesta risultava strumentalmente necessario per la tutela della situazione giuridica finale controversa per cui è causa.

Infatti, al §.5 della citata ordinanza della Sezione n. 17915/2023, viene espressamente riconosciuto che “il thema decidendum del presente giudizio va circoscritto all’accertamento del diritto di accesso ai documenti indicati nella istanza del 1° giugno 2023, limitatamente alla parte in cui la stessa non è stata positivamente evasa da RFI”.

9.5.1. Per completezza, va evidenziato che quanto affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato – secondo la quale “in materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 4 del 18 marzo 2021) – va circoscritto alle ipotesi in cui l’amministrazione abbia adottato un provvedimento motivato di accoglimento ovvero di rigetto dell’istanza di accesso (Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 4 del 18 marzo 2021, punto 20), non essendosi invece pronunciata con riferimento alle ipotesi nelle quali l’amministrazione non abbia motivato, come nella fattispecie in esame, il diniego di accesso a parte della documentazione richiesta, neppure per relationem, ossia riportandosi alle ragioni di opposizione evidenziate dalla parte controinteressata.

9.6. Sulla scorta del suesposto orientamento pretorio, nonché alla luce delle peculiarità che caratterizzano la vicenda in esame, può farsi applicazione dei principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di individuazione del dies a quo del termine decadenziale per proporre ricorso in materia di appalti pubblici, laddove l’iniziativa giudiziale sia stata preceduta da un’istanza ostensiva non integralmente soddisfatta all’atto della proposizione del gravame introduttivo.

9.6.1. In particolare, giova ricordare che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che il principio della piena conoscenza o conoscibilità del contenuto concreto dei provvedimenti che i soggetti titolari di situazioni giuridiche qualificate e differenziate possono avere interesse ad impugnare, trova applicazione anche quando l’esigenza di proporre ricorso emerge dopo averne conosciuto pienamente la possibile portata lesiva (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., sent. n. 12 del 2 luglio 2020). Ciò, in particolare, è stato affermato con riguardo ai contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario e alle giustificazioni presentate in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, affermandosi che in tal caso assume rilievo il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicatario.

9.6.2. Dall’affermazione di tale principio giurisprudenziale discende, dunque, che ogniqualvolta venga tempestivamente formulata istanza di accesso in seguito alla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione – ipotesi questa che ricorre nella fattispecie in esame – il dies a quo del termine decadenziale per impugnare tale provvedimento decorre dalla piena conoscenza o conoscibilità della documentazione richiesta e non ostesa integralmente dalla stazione appaltante. A riguardo, è sufficiente richiamare quanto affermato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, secondo la quale “Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ [‘in abstracto’, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.], cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., sent. n. 12 del 2 luglio 2020).

Del pari, laddove si controverta in giudizio in ordine alla accessibilità o meno della documentazione non ostesa dalla stazione appaltante, ciò non consente di considerare, inutilmente decorso il termine per impugnare l’aggiudicazione previsto dall’art. 120, comma 5, c.p.a., nella formulazione vigente ratione temporis.

Infatti, a fronte di una disclosure parziale della stazione appaltante è ben possibile che il concorrente non aggiudicatario non abbia raggiunto la piena conoscenza in ordine alla portata lesiva dell’aggiudicazione. In tal caso, laddove tale operatore abbia favorevolmente prospettato nel giudizio instaurato ai sensi dell’art. 116 c.p.a, di avere interesse ad accedere alla restante parte della documentazione richiesta, il termine di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a. non inizia a decorrere prima della definizione nel merito del giudizio sull’accesso ovvero, in caso di esito positivo dello stesso, prima che la stazione appaltante abbia ottemperato al dictum giudiziale.

9.6.3. Ciò è quanto accaduto nel caso di specie, con la conseguenza che entrambi i ricorsi per motivi aggiunti proposti dalle società ricorrenti risultano tempestivi.

10. Il Collegio ritiene che il primo motivo aggiunto – con il quale viene contestata la legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI Telebit per le medesime ragioni già articolate con il quinto motivo del ricorso introduttivo – il terzo motivo aggiunto – con il quale, del pari, viene unicamente contestata l’aggiudicazione disposta in favore del RTI Telebit, sotto il profilo dell’erronea attribuzione del punteggio premiale previsto dal più volte citato sub-criterio migliorativo 2.1 – e il quarto motivo aggiunto – con il quale è stata contestata la legittimità, in via autonoma e derivata, dell’operato di RFI con riguardo alla fase di verifica dei requisiti dichiarati dal RTI aggiudicatario, con particolare riferimento alla comprova del possesso del requisito premiale richiesto dall’anzidetto sub-criterio migliorativo 2.1 – siano inammissibili come eccepito da RFI nella memoria depositata in data 20 novembre 2023.

10.1. Infatti, con riferimento alla invocata lesione dell’interesse legittimo pretensivo dedotto in giudizio, l’infondatezza dei primi due motivi del gravame introduttivo determina – al pari di quanto già in precedenza evidenziato in relazione al quinto e sesto motivo del gravame introduttivo – la carenza di interesse anche a coltivare nel merito le censure articolate con il primo, il terzo e il quarto motivo aggiunto. Ciò in quanto, l’accertata legittimità dell’esclusione del RTI Sirti impedisce alle società ricorrenti di poter ritrarre alcun vantaggio dall’eventuale riconoscimento della illegittima attribuzione, in relazione all’offerta tecnica del RTI Telebit, del punteggio premiale previsto dal sub-criterio migliorativo 2.1 (cfr. doc. 3 della produzione di RFI).

10.2. Per le medesime ragioni, risulta inammissibile anche il quarto motivo aggiunto.

In proposito, occorre precisare che con specifico riferimento al sub-criterio migliorativo 2.1 la lex specialis prevedeva espressamente che “Il mancato soddisfacimento del requisito comporterà la perdita del punteggio premiale assegnato” (cfr. doc. 3, pag. 17, della produzione di RFI).

Pertanto, venendo in rilievo un requisito di esecuzione a carattere premiale, non solo il suo eventuale mancato possesso, bensì anche il suo eventuale accertamento negativo in sede di verifica dei requisiti, non sarebbe suscettibile di determinare l’esclusione dalla gara del RTI Telebit, né alcuna conseguenza sul contratto d’appalto oggetto di affidamento. Dunque, anche con riguardo alla tutela dell’interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara, l’eventuale accoglimento del quarto motivo aggiunto non consentirebbe alle società ricorrenti di ritrarre alcuna utilità giuridica, donde l’inammissibilità di tale motivo di ricorso.

10.2.1. In proposito il Collegio, per estrema completezza, ricorda che la giurisprudenza amministrativa dopo aver affermato che “La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione fa capo alla previsione di cui all’art. 100, d.lgs. n. 50 del 2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari” (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523). La giurisprudenza colloca tra i requisiti di esecuzione gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83, d.lgs. n. 50 del 2016). Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; id. 30 settembre 2020, n. 5740; id. 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309; id. 25 marzo 2020, n. 2090)”, ha tratto le seguenti conclusioni “la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio […] (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n.1617)” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 9255 del 26 ottobre 2023).

10.2.2. Tali principi giurisprudenziali ben si attagliano al caso di specie, posto che il requisito contestato, anche in relazione alla fase di verifica, assume una valenza meramente premiale, come espressamente chiarito dalla lex specialis.

Pertanto, alla luce della riscontrata legittimità dell’esclusione dalla gara disposta da RFI nei confronti del RTI Sirti, il mancato possesso o la negativa verifica del requisito in questione non assume alcun rilievo, per le società ricorrenti, ai fini dell’aggiudicazione della gara, anche sub specie di chance di aggiudicazione in sede di eventuale riedizione della procedura evidenziale.

11. Il Collegio ritiene, invece, che permanga interesse alla delibazione nel merito in relazione al secondo e quinto motivo aggiunto, ma solo limitatamente alla tutela dell’interesse strumentale dedotto in giudizio dalle società ricorrenti in via subordinata.

Infatti, posto che la gara per cui è causa si è, in definitiva, svolta con la sola partecipazione dell’aggiudicatario RTI Telebit – in quanto la stazione appaltante ha escluso non solo il RTI Sirti, ma anche l’altro operatore economico partecipante, ossia il RTI Sielte – l’accertamento della eventuale illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore di tale operatore economico, al pari di quello dell’intera procedura evidenziale, determinerebbe il venir meno dell’affidamento contestato, con conseguente necessità, per la stazione appaltante, di indire una nuova procedura di gara per soddisfare il fabbisogno sotteso alla commessa in parola.

Sotto tale angolo visuale, pertanto, le società ricorrenti vantano, in concreto, un interesse strumentale alla riedizione della gara, che ad avviso del Collegio risulta, in astratto, meritevole di essere tutelato nel presente giudizio; infatti, laddove l’operato di RFI in ordine alla mancata esclusione del RTI aggiudicatario risultasse illegittimo, ovvero risultasse tale l’intera procedura di gara, la stessa verrebbe ad essere caducata per effetto dell’accoglimento della domanda di tutela spiegata in via gradata dalle società ricorrenti, le quali, dunque, avrebbero una chance di aggiudicarsi l’affidamento partecipando alla gara che la stazione appaltante sarebbe tenuta a rieditare, non essendovi altri operatori economici ai quali affidare il contratto in forza della gara già espletata.

11.1. Giova, sul punto, ricordare che in giurisprudenza è stato riconosciuto l’interesse a ricorrere del soggetto che originariamente escluso dalla stazione appaltante, con provvedimento ritenuto legittimo dal giudice, abbia fatto valere con motivi aggiunti la mancata esclusione dell’operatore economico aggiudicatario, al fine di ottenere la riedizione della gara (CGUE, 10 maggio 2017, in causa C-131/16, Archus; C. Cass., SS.UU., ord. n. 31226 del 29 dicembre 2017).

Tale ipotesi è quella che ricorre nella fattispecie in esame, in quanto questo giudice, nel rigettare il ricorso principale, ha riconosciuto la legittimità dell’esclusione disposta dal RTI Sirti e le società ricorrenti, mediante la proposizione di due successivi ricorsi per motivi aggiunti, hanno, inter alia, contestato la mancata esclusione del RTI aggiudicatario facendo espressamente valere l’interesse strumentale all’annullamento della intera procedura di gara, funzionale ad ottenere, in via ipotetica e prospettica (ancorché tutelata, cfr. CGUE, 5 settembre 2019, in causa C-333/18, Lombardi; CGUE, 5 aprile 2016, in causa C-689/13, Puligienica; CGUE, 4 luglio 2013, in causa C-100/12, Fastweb; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 6035 del 22 ottobre 2018; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 2258 del 16 aprile 2018; C. Cass., SS. UU., ord. n. 19598 del 18 settembre 2020) la chance futura di aggiudicazione della commessa di cui si tratta.

12. Passando alla delibazione di merito dei due ricorsi per motivi aggiunti relativamente ai motivi di censura proposti e non dichiarati inammissibili, il Collegio ritiene che il secondo motivo aggiunto non sia meritevole di accoglimento.

12.1. Con tale mezzo di gravame, in particolare, le società ricorrenti hanno contestato la mancata esclusione dell’aggiudicatario RTI Telebit per “Violazione e falsa applicazione della lex specialis – Illegittimità della mancata esclusione dell’offerta controinteressata per difformità dai requisiti minimi richiesti dalla S.A. e segnatamente: violazione e falsa applicazione delle prescrizioni contenute nell’Allegato 2.3 Prescrizioni Tecniche Impianti TLC, par. 2.1 pag. 9, concernente “l’Architettura di Add-Drop e routing ottico basata su WSS (wavelength selective switch) con bassa attenuazione di inserzione” – Erroneità delle valutazioni e dei punteggi assegnati all’O.T. controinteressata – Violazione e falsa applicazione dell’art. 68 e 83 del Codice dei Contratti pubblici – Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 cost. e dell’art. 1, l. n. 241/1990 in tema di buon andamento, economicità, efficacia e imparzialità della pubblica amministrazione – Violazione del principio della par condicio. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, illogicità manifesta, irragionevolezza, sviamento di potere – Violazione del principio di corrispondenza tra l’offerta del concorrente e le prescrizioni prestazionali imposte dalla lex specialis di gara (aliud pro alio)”.

In particolare, con tale motivo di ricorso è stato prospettato che il RTI Telebit avrebbe proposto una soluzione tecnica, in relazione alle prescrizioni tecniche degli impianti TLC, difforme rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante in relazione agli apparati per la rete OTN-DWDM che, risolvendosi di fatto in un aliud pro alio, avrebbe imposto l’esclusione della gara.

Ancora più in dettaglio, secondo la tesi delle società ricorrenti, la proposta tecnica presentata dal RTI Telebit risulterebbe difforme rispetto a quanto previsto dall’Allegato 2.3 della lex specialis, relativo alle “Prescrizioni Tecniche Impianti TLC”, che stabilisce le caratteristiche minime inderogabili che le offerte devono rispettare, tra le quali il requisito relativo alla interconnessione ottica di cui al par. 2.1 “Architettura di Add-Drop e routing ottico basata su WSS (wavelenght selective switch) con bassa attenuazione di inserzione”.

Le società ricorrenti, a riguardo, hanno sostenuto che l’offerta del RTI Telebit non rispettasse né la condizione di utilizzare un’architettura basata su WSS (ossia matrici ottiche in grado di instradare qualunque lunghezza d’onda da qualunque ingresso verso qualunque uscita), né la condizione di avere una bassa attenuazione di inserzione.

Secondo la prospettazione delle società ricorrenti, la soluzione offerta in gara dal RTI Telebit si baserebbe, invece, su una combinazione di moduli Optical Switch, moduli Coupler e moduli Amplificatori e, per questo, non sarebbe conforme al capitolato per le seguenti ragioni:

– la sezione di Add/Drop e routing ottico deve essere basata su WSS, mentre nella soluzione del RTI Telebit essa è basata su splitter/coupler e optical switch;

– la sezione di Add/Drop e routing ottico deve avere una bassa attenuazione di inserzione, mentre nella soluzione offerta dal RTI Telebit ha un’alta attenuazione, come sarebbe dimostrato dall’inserimento di una scheda amplificatore, peraltro non richiesta dalla lex specialis.

12.2. Il Collegio ritiene che tali censure non colgano nel segno in quanto, alla luce di quanto chiarito da RFI in corso di causa, la soluzione tecnica offerta dal RTI Telebit risulta sostanzialmente equivalente, dal punto di vista funzionale, a quanto richiesto dalla lex specialis.

12.2.1. In particolare, RFI, con la memora depositata in data 20 novembre 2023, ha specificato quanto segue:

– la DWDM è una tecnologia basata sulla trasmissione di segnali ottici di varie lunghezze d’onda;

– in base alle prescrizioni tecniche poste a base di gara, il routing ottico doveva essere realizzato tramite l’azione combinata della sezione ROADM (reconfigurable Optical Add Drop Multiplexer) e della sezione Add-drop;

– nell’apparato DWDM, allo scopo di consentire il routing ottico, la sezione funzionale di Add-drop opera congiuntamente alla sezione funzionale ROADM, i cui requisiti non sono stati censurati dalle società ricorrenti;

– la modalità CDC-F consente di instradare qualsiasi segnale ottico da qualsiasi porta d’ingresso dell’apparato DWDM verso qualsiasi porta d’uscita dello stesso, senza incorrere in limitazioni legate alle porte selezionate e al valore della lunghezza d’onda. Per questo, la modalità CDC-F rappresenta il requisito essenziale e caratterizzante richiesto, nei documenti di gara, all’insieme delle due sezioni dell’apparato che eseguono il routing ottico;

– il requisito relativo alla funzionalità di Add-drop di tipo CDC-F fa riferimento al nodo nella sua funzionalità complessiva e non alla singola sezione o parte del nodo, come prospettato dalle società ricorrenti. Infatti, un nodo CDC-F è composto da un board ROAD (con twin wss) e da moduli di Add-drop che non possono essere definiti singolarmente CDC-F, in quanto è la loro combinazione che determina l’architettura del nodo;

– la soluzione offerta dal RTI Telebit, con riguardo alla sezione funzionale di Add-drop, consiste nell’insieme di due sotto-componenti (Multicast Switch e Amp Array). Il Multicast Switch esegue azioni di instradamento delle lunghezze d’onda, mentre l’Amp Array (componente amplificatore) amplifica i segnali ottici, garantendo la bassa attenuazione richiesta dal capitolato per la sezione di Add-drop. Tale sezione, nella proposta tecnica offerta dal RTI Telebit, è funzionalmente, prestazionalmente e operativamente adeguata allo scopo e alle esigenze di progetto espresse nei documenti di gara;

– la realizzazione della sezione funzionale di Add-drop mediante due sotto-componenti distinti presenta vantaggi sotto l’aspetto manutentivo, rendendo possibile, in caso di malfunzionamenti, la sostituzione del singolo componente in luogo di quella dell’intera sezione;

– peraltro, che tale soluzione fosse ammissibile risulta anche dalla documentazione di gara non impugnata, atteso che l’allegato 21, relativo allo “Elenco Voci Aggiuntive” (cfr. doc. 17 della produzione di RFI), al punto 21 – inerente alla “Fornitura di sezione di add drop CDC-F per apparato a 4 direzioni” – prevede espressamente anche la possibilità di fornire lo “amp. array” quale componente ottico necessario per realizzare una opportuna matrice di Add-drop di tipo CDC-F.

12.3. Ad avviso del Collegio, RFI ha, mediante tali chiarimenti, esplicitato la valutazione di equivalenza della proposta tecnica offerta dal RTI aggiudicatario – che la giurisprudenza ammette possa effettuarsi anche in forma implicita laddove, come nella specie, dalla documentazione tecnica del prodotto (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2093 del 25 marzo 2020) sia desumibile la rispondenza dello stesso ai requisiti previsti dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 7404 del 25 novembre 2020) – evidenziando come la stessa risultasse, dal punto di vista operativo, funzionalmente conforme a quanto richiesto dalla disciplina di gara e, comunque, caratterizzata da componenti il cui impiego era espressamente consentito.

Peraltro, ammettere soluzioni funzionalmente equivalenti a quelle specificamente previste dalla legge di gara risulta sempre possibile, posto che la giurisprudenza ha chiarito che il principio di equivalenza trova applicazione anche in assenza di una espressa previsione del bando, trattandosi di principio generale della materia degli appalti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 4353 del 7 giugno 2021).

12.4. Vale in proposito ricordare il costante orientamento pretorio secondo il quale “il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. Il principio di equivalenza è, dunque, finalizzato ad evitare una irragionevole limitazione del confronto competitivo fra gli operatori economici, precludendo l’ammissibilità di offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta (Cons. Stato, sez. IV, 7 giugno 2021, n. 4353)” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, sent. n. 7558 del 30 agosto 2022; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 6035 del 25 agosto 2021).

La giurisprudenza amministrativa ha anche evidenziato che “Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica le caratteristiche minime stabilite nella documentazione di gara non debbono intendersi come vincolanti nel quomodo, ma soltanto quoad effectum nel senso che le offerte sono ritenute rispettose della lex specialis laddove siano, comunque, capaci di conseguire il fine ultimo dell’affidamento, dovendo esserci una conformità di tipo meramente funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 4353 del 7 giugno 2021; C.G.A.R.S., sez. giurisdizionale, sentt. nn. 1132 del 31 ottobre 2022 e 643 del 22 luglio 2020) e che il principio di equivalenza “è diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5063 del 17 agosto 2020; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5568 del 28 settembre 2018; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 2013 del 29 marzo 2018; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 1316 del 2 marzo 2018).

12.5. Da tale prospettiva, dunque, la censura in esame risulta infondata e neppure risultano meritevoli di pregio le ulteriori argomentazioni, svolte in sede di replica dalle società ricorrenti con la memora depositata in data 24 novembre 2023, in quanto tese a far emergere la mera non formale corrispondenza della soluzione tecnica offerta dal RTI Telebit con quella richiesta dalla legge di gara.

D’altronde, stante l’equivalenza funzionale della soluzione tecnica del RTI Telebit rispetto a quella richiesta dalla lex specialis, il fatto che la stessa avrebbe garantito un risparmio di costo rilevante in favore l’operatore economico aggiudicatario, secondo quanto riferito dalle società ricorrenti, non assume alcuna valenza illegittima, bensì costituisce frutto di una insindacabile scelta imprenditoriale, le cui eventuali ricadute sul fisiologico confronto concorrenziale per il mercato nell’ambito della specifica gara per cui è causa esulano dal vaglio di legittimità di questo giudice.

13. Il Collegio ritiene che anche il quinto motivo aggiunto non sia meritevole di accoglimento.

13.1. Le società ricorrenti, con tale mezzo di gravame, hanno contestato in via derivata la legittimità di tutti gli atti impugnati, nonché del provvedimento (non cognito) con cui RFI ha provveduto, ai sensi della lettera Q) del disciplinare, a comunicare all’aggiudicatario l’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione.

13.2. Tale mezzo di gravame, in disparte la sua improcedibilità per carenza di interesse, risulta infondato alla luce della inammissibilità e infondatezza delle altre censure proposte con il gravame introduttivo e i due ricorsi per motivi aggiunti. Infatti, il motivo di ricorso in esame è stato espressamente proposto in via subordinata e, quindi, dipendendo dalla ammissibilità e fondatezza degli altri motivi di ricorso ne segue le sorti.

14. Dalla inammissibilità e infondatezza dei mezzi di gravame proposti discende anche l’infondatezza della domanda risarcitoria per equivalente, attesa l’accertata legittimità dell’operato della stazione appaltante.

Di conseguenza, vanno disattese anche le ulteriori domande inerenti alle richieste di subentro nell’accordo quadro e nei successivi contratti attuativi stipulati da RFI con il RTI Telebit e, in subordine, di inefficacia di tali negozi.

15. In definitiva, sulla scorta delle suesposte considerazioni:

– il giudizio nei confronti di Sirti Digital Solutions S.p.A. va dichiarato estinto;

– per quel che riguarda la posizione di Huawei Technologies Italia S.r.l. ed Eds Infrastrutture S.p.A., il ricorso principale e i due ricorsi per motivi aggiunti vanno dichiarati in parte inammissibili e in parte vanno respinti nei termini indicati in precedenza, da intendersi qui integralmente riproposti.

16. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti:

– dichiara estinto il giudizio nei confronti di Sirti Digital Solutions S.p.A.;

– per quel che riguarda la posizione di Huawei Technologies Italia S.r.l. ed Eds Infrastrutture S.p.A., in parte respinge e in parte dichiara inammissibili il ricorso introduttivo e i due ricorsi per motivi aggiunti nei termini di cui in motivazione.

Condanna Huawei Technologies Italia S.r.l. ed Eds Infrastrutture S.p.A. alla rifusione delle spese di lite nei confronti di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e Telebit S.p.A., che liquida in favore di ciascuna di tali società in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori come per legge.

Spese compensate nei confronti di Sirti Digital Solutions S.p.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Sapone, Presidente

Luca Biffaro, Referendario, Estensore

Massimiliano Scalise, Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Luca Biffaro		Giuseppe Sapone

IL SEGRETARIO