… il Tribunale, innanzi tutto, ritiene che, contrariamente a quanto evidenziato nella gravata determina di aggiudicazione, l’appalto in esame, nell’ambito del quale la determina a contrarre è stata emessa il 17/08/23 e il bando è stato pubblicato in data successiva, sia soggetto alla disciplina di cui al d. lgs. n. 36/2023 come è desumibile dai seguenti articoli del predetto decreto legislativo:

– 229 comma 2, secondo cui “le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquistano efficacia il 1° luglio 2023”;

– 226 comma 2 lettera a) il quale prevede che, “a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”;

– 225 comma 8 che stabilisce che “in relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.

Con particolare riferimento a tale ultima disposizione, il Collegio rileva che essa si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e ss. d. l. n. 77/21) ma non anche degli istituti del d. lgs. n. 50/16 in esso sporadicamente richiamati; la contraria opzione ermeneutica, seguita dalla circolare del MIT del 12/07/23 (richiamata dalla “premessa” del disciplinare di gara), collide con il ricordato disposto del comma 2 dell’art. 226 d. lgs. n. 36/23, che sancisce l’abrogazione del d. lgs. n. 50/16 a decorrere dal 01/07/23 senza alcuna eccezione, e con il comma 5 della medesima disposizione, secondo cui “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”.

Quanto fin qui evidenziato comporta che le doglianze e le argomentazioni prospettate dalle parti saranno valutate con riferimento alla disciplina del d. lgs. n. 36/23 e al contenuto concreto delle doglianze stesse a prescindere dal nomen iuris delle disposizioni da esse richiamate.

… il Collegio ritiene che gli atti impugnati siano affetti dai vizi prospettati nel gravame.

Nella fattispecie, infatti, la stazione appaltante ha consapevolmente disapplicato, in violazione dei principi di par condicio e d’imparzialità, la lex specialis e, in particolare, l’art. 3.6 lettera a.6 del disciplinare di gara che qualifica il fatturato globale per servizi d’ingegneria ed architettura, ivi indicato, come requisito di partecipazione, sancendo espressamente, in caso di mancanza di tale requisito anche in capo al progettista “indicato”, l’esclusione del concorrente dalla gara.

Pertanto, la commissione, una volta appurato che la [MMM] s.r.l. ha indicato, quale progettista, un operatore economico privo del requisito in esame, avrebbe dovuto escludere la controinteressata dalla gara, come previsto dall’art. 3.6 del disciplinare.

La mancata esclusione risulta illogica e non agevolmente spiegabile alla luce dello stesso iter volontariamente seguito dall’amministrazione la quale ha, dapprima, attivato la procedura di soccorso istruttorio oggi previsto dall’art. 101 d. lgs. n. 36/23 e, poi, una volta constatato il mancato deposito, da parte dell’operatore, della documentazione richiesta, non ha applicato la conseguenza, in punto di esclusione dalla gara, necessariamente prevista dal comma 2 del citato art. 101 la cui disciplina è, in proposito, pienamente sovrapponibile a quella dell’abrogato art. 83 comma 9 d. lgs. n. 50/16.

In altri termini, la commissione ha attivato la procedura di soccorso istruttorio senza, però, dare seguito alle conseguenze normativamente previste, in punto di esclusione del concorrente dalla gara, nel caso di esito infruttuoso del soccorso stesso.

Come correttamente evidenziato da parte ricorrente, la commissione, demandando al rup, prima della stipula del contratto di appalto, il controllo sui requisiti del progettista “indicato”, non solo ha surrettiziamente trasformato un requisito di partecipazione in un requisito di esecuzione ma ha agito illogicamente dal momento che ha rinviato ogni decisione all’esito dei successivi controlli del rup che già all’epoca risultavano pacificamente inutili in quanto, nel corso del soccorso istruttorio, lo stesso progettista indicato dalla controinteressata, ha autodichiarato l’insussistenza del requisito di partecipazione costituito dal fatturato.

Né la legittimità degli atti impugnati può essere desunta da quanto la stazione appaltante ha evidenziato nella nota del 29/09/23 circa l’indiscriminata possibilità di sostituzione del progettista “indicato” dalla controinteressata.

Infatti, quand’anche volesse ammettersi, in astratto, la sostituzione del progettista “indicato”, tale sostituzione deve avvenire necessariamente nell’ambito del soccorso istruttorio in quanto fase normativamente deputata alla verifica dei requisiti autocertificati dai soggetti chiamati all’espletamento delle prestazioni oggetto di appalto mentre tale meccanismo non potrebbe operare nelle fasi successive ed, in particolare, dopo l’aggiudicazione, come, invece, è accaduto nella fattispecie, perché ciò sarebbe in contrasto con il principio di massima celerità della procedura di gara codificato dall’art. 1 d. lgs. n. 36/23.

In ogni caso, nella fattispecie, la sostituzione del progettista “indicato” non può essere ritenuta ammissibile in quanto comporta una modifica sostanziale dell’offerta.

Secondo l’art. 44 comma 3 d. lgs. n. 36/23, nelle ipotesi di appalto integrato “gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, oppure avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;

La disposizione si pone in linea con i precedenti testi normativi che hanno disciplinato l’appalto integrato.

In particolare:

a) l’art. 59 bis d. lgs. n. 50/16 stabiliva che “le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori. I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1”;

b) l’art. 53 comma 3 d. lgs. n. 163/06 prevedeva che “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”;

c) nello stesso senso l’art. 92 comma 6 d.p.r. n. 207/10 prescriveva che “i requisiti per i progettisti previsti dal bando ai sensi dell’articolo 53, comma 3, del codice devono essere posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola esecuzione, attraverso un progettista associato o indicato in sede di offerta in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis, g) e h), del codice, e sono costituiti in rapporto all’ammontare delle spese di progettazione”.

Ne deriva che la giurisprudenza formatasi in riferimento al testo delle disposizioni abrogate può essere utilmente richiamata anche in relazione al disposto del vigente art. 44 comma 3 d. lgs. n. 50/16 [D.Lgs. 36/2023, n.d.r.].

In proposito, il Collegio rileva che, secondo l’Adunanza Plenaria, “il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea” (A.P. n. 13/2020);

L’Adunanza Plenaria ha enunciato il principio in esame per trarne la conseguenza per cui il progettista “indicato” “non può utilizzare l’istituto dell’avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all’operatore economico in senso tecnico e che l’avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta” (così sempre A.P. n. 13/2020).

La conclusione raggiunta dal Supremo Consesso, in punto di qualificazione del progettista “indicato” come professionista esterno che non assume la veste di concorrente, ha, poi, costituito il presupposto da cui ha mosso la giurisprudenza per ammettere la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo, in tutti i casi (in questo senso, tra le altre, CGA n. 276/21, TAR Calabria – Catanzaro n. 1004/23, TAR Lombardia – Milano n. 252/21) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato n. 9923/22, TAR Lombardia – Milano n. 703/23).

Il Collegio, pur condividendo l’opzione ermeneutica che ammette l’astratta sostituibilità del progettista indicato in ragione della qualificazione di tale figura come professionista esterno, ritiene, tuttavia, in adesione all’orientamento più rigoroso, che tale sostituzione sia possibile nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta, potendosi, in caso contrario, configurare una violazione dei principi generali di par condicio e d’imparzialità i quali precludono la modifica sostanziale dell’offerta anche nel nuovo codice degli appalti (si vedano, tra gli altri, gli artt. 97 comma 2 in tema di sostituzione del componente del raggruppamento, 101 commi 3 e 4, in riferimento ai chiarimenti e correzioni di errori materiali del contenuto dell’offerta, e 104 comma 5 in relazione alla sostituzione dell’ausiliaria).

Nella fattispecie, la sostituzione del progettista “indicato” dall’aggiudicataria comporterebbe un’inammissibile modifica sostanziale dell’offerta dalla stessa presentata.

Infatti, l’articolo 9 del disciplinare di gara, tra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha previsto ben cinque punti per il criterio “Professionalità e adeguatezza e caratteristiche metodologiche del servizio di ingegneria oggetto di affidamento” per la cui attribuzione ha attribuito rilevanza alla “Professionalità e adeguatezza dell’offerta con riferimento all’esperienza specifica acquisita in servizi affini di edilizia scolastica (attraverso n. 3 servizi)” (art. 9 del disciplinare di gara).

Il criterio in esame, pertanto, espressamente correla l’attribuzione del punteggio a tre singoli e specifici servizi espletati proprio dal progettista “indicato” come, del resto, si evince dalla relazione sull’offerta tecnica presentata dalla controinteressata la quale, in riferimento al criterio in questione, richiama con dovizia di particolari i tre servizi, specificamente identificati (realizzazione di un asilo nido comunale in … con fondi PNRR, di un asilo nido nel Comune di … con fondi PNRR e di un edificio destinato alla scuola d’infanzia/ ludoteca … nel Comune di …), espletati dallo studio [ggg], da essa indicato come progettista nella domanda di partecipazione ….

La commissione, invece di trarre le debite conseguenze dalla stessa autodichiarazione del progettista “indicato”, comprovante l’assenza dei requisiti di fatturato richiesti e, quindi, escludere il concorrente dalla gara, ha sottoposto a valutazione l’offerta della [MMM] s.r.l. attribuendo alla stessa, in relazione al criterio sopra indicato, cinque punti così quantificati in relazione ai servizi espletati dal progettista da essa “indicato” studio [ggg].

Proprio la diretta riferibilità del criterio di valutazione in esame alla specifica figura del progettista “indicato” induce a ritenere che la sostituzione di quest’ultimo comporti un’inammissibile modifica sostanziale dell’offerta non essendo i servizi valutati ai fini dell’attribuzione del punteggio riferibili al nuovo progettista.

Nella memoria depositata il 17/11/23 la [MMM] s.r.l. prospetta la non decisività, ai fini della caratterizzazione dell’offerta, del criterio n. 5 di cui al paragrafo 9 del disciplinare in relazione all’assenza di discrezionalità ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio (secondo il metodo on/off) e della non rilevante entità di tale punteggio ed, inoltre, evidenzia che, “anche qualora volesse ritenersi che la sostituzione del progettista non consenta di ritenere applicabile il punteggio premiale di 5 punti all’aggiudicataria, il risultato complessivo della gara non cambierebbe, giacché comunque [MMM] otterrebbe un punteggio più alto, pari a 92,333 punti complessivi a fronte dei 90,978 ottenuti da [FFF]. A ben vedere, ciò vale anche a ritenere difficilmente superata sul punto la prova di resistenza da parte del ricorrente, laddove dovesse ritenersi che la sostituzione del progettista comporti la sottrazione del punteggio premiale all’aggiudicataria [MMM]” ….

La prospettazione della controinteressata non può essere condivisa in quanto non tiene conto del fatto che, nelle ipotesi in cui la sostituzione del progettista “indicato” comporta la modifica sostanziale dell’offerta, tale sostituzione deve ritenersi preclusa in assoluto e a prescindere dal contenuto e dall’entità della stessa e ciò per un duplice ordine di ragioni:

a) la valutazione a posteriori della rilevanza di tali modifiche ai fini dell’aggiudicazione della gara risulta di difficile compatibilità con i principi di imparzialità e par condicio la cui corretta declinazione impone di consentire a tutti gli operatori di partecipare alla gara nelle medesime condizioni iniziali;

b) tale valutazione a posteriori richiederebbe, in proposito, un nuovo intervento della commissione di gara, unico organo competente in proposito (nella fattispecie la commissione dovrebbe valutare se i servizi espletati dal nuovo progettista “indicato” siano “affini”, ai fini dell’attribuzione del punteggio), da ritenersi inammissibile perché non previsto da alcuna norma e, per di più, non coerente con il principio di celerità del procedimento di gara oggi codificato dagli artt. 1 e 17 d. lgs. n. 36/23.

Proprio la concreta articolazione della lex specialis induce, pertanto, il Collegio a ritenere che la figura del progettista abbia influito sul contenuto dell’offerta e sulla valutazione della stessa di talché la modifica del progettista “indicato” comporterebbe un’inammissibile modifica sostanziale dell’offerta stessa.

La fondatezza delle censure esaminate comporta l’accoglimento del ricorso e l’annullamento, nella parte d’interesse della ricorrente, degli atti impugnati tra cui l’aggiudicazione disposta con la determinazione … del 15/09/23, emessa dal [SA] e da ritenersi illegittima in ragione della mancata esclusione della controinteressata.

Va, poi, respinta la domanda con cui la ricorrente ha chiesto la condanna degli enti intimati ad aggiudicare l’appalto in suo favore essendo tale aggiudicazione subordinata alla positiva verifica dei requisiti come espressamente previsto dall’art. 17 comma 5 d. lgs. n. 36/23.