Pubblicato il 29/01/2024

N. 01744/2024 REG.PROV.COLL.

N. 12979/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12979 del 2023, proposto da
Aon S.p.A. Insurance & Reinsurance Brokers, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 97246581A7, rappresentata e difesa dall’avvocato Gianfranco D’Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ilaria Cocco in Roma, via dei Gandolfi n. 6;

contro

Opera nazionale di assistenza per il personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, non costituita in giudizio;
Ministero dell’Interno, Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento:

a) del “verbale di verifica requisiti di partecipazione”, redatto in data 7 agosto 2023 e conosciuto il 14 settembre 2023, nella parte in cui il Responsabile Unico del Procedimento nominato dall’Opera nazionale di assistenza per il personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco ha escluso l’AON S.p.A. dalla “Procedura di gara per l’affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo a favore dell’Opera nazionale di assistenza per il personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco. CIG 97246581A7”; b) della pedissequa comunicazione di esclusione, redatta dal medesimo Responsabile Unico del Procedimento il 7 agosto 2023 e recapitata in pari data; c) ove non coincidente con gli atti sub a) e b), del provvedimento, di data ed estremi sconosciuti, con il quale è stata disposta l’esclusione della AON S.p.A. dalla procedura di gara suindicata; d) qualora adottato, del provvedimento, di data ed estremi sconosciuti, recante l’aggiudicazione dell’appalto; e) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, ivi inclusi, ove ritenuti giustificativi dell’esclusione disposta nei confronti dell’AON S.p.A.: e.1) il disciplinare di gara approvato con delibera del Consiglio di amministrazione dell’Opera nazionale di assistenza per il personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco n. 356/2 del 3 marzo 2023 – pure impugnata in parte qua – laddove, all’art. 5, è stata prevista la non ammissione alla selezione dei concorrenti per i quali sussistano le cause di esclusione di cui all’art. 80 del D.Lgs. 50/2016; e.2) la comunicazione del 22 giugno 2023, con la quale il Responsabile Unico del Procedimento ha invitato l’AON S.p.A. a produrre idonea relazione/documentazione atta a meglio chiarire le situazioni rappresentate nella nota integrativa allegata alla documentazione amministrativa presentata in sede di partecipazione alla procedura;

nonché per la condanna dell’Opera nazionale di assistenza per il personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, previa declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, qualora già stipulato o in corso di stipulazione, a disporre la riammissione dell’AON S.p.A. alla gara, da valersi quale reintegrazione in forma specifica del danno subìto dalla società ricorrente; ovvero, in subordine e nel caso di accertata impossibilità di reintegrazione in forma specifica come innanzi indicata, al risarcimento per equivalente dei danni, da quantificarsi in corso di causa, subiti e subendi dall’AON S.p.A. per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati, compresi il danno professionale ed il danno di immagine conseguenti all’impossibilità della società ricorrente di partecipare a future gare indette per l’affidamento di servizi analoghi a quello per cui è causa.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2024 il dott. Dario Aragno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente premette di aver partecipato alla procedura aperta bandita dall’Opera nazionale di assistenza per il personale del Corpo nazionale dei vigili del fuoco per l’affidamento del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale 5° Serie Speciale – Contratti Pubblici n. 41 del 7 aprile 2023, allegando alla dichiarazione sostitutiva contenente i propri dati identificativi una nota esplicativa delle posizioni di irregolarità fiscale contestate dall’amministrazione finanziaria alla stessa e ad alcune società incorporate.

Al soccorso istruttorio attivato dal Responsabile Unico del Procedimento della stazione appaltante per acquisire un’“idonea relazione/documentazione, atta a meglio chiarire le situazioni rappresentate”, la AON S.p.A. ha dato risposta in data 30 giugno 2023, argomentando circa l’irrilevanza di ogni singola voce debitoria, dovuta, in alcuni casi, al mancato raggiungimento della soglia minima di 35.000 euro prevista dal Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze 28 settembre 2022; in altri, alla natura endoprocedimentale dell’atto sul quale è, allo stato, fondata la pretesa tributaria; in relazione all’unico avviso di accertamento astrattamente sintomatico di un grave inadempimento nei confronti dell’erario, al suo parziale pagamento e alla contestuale proposizione di ricorso dinanzi al giudice tributario. Tuttavia, con comunicazione del 7 agosto 2023, la stazione appaltante, tramite il R.U.P., ha disposto l’esclusione dell’AON S.p.A. dalla gara, ritenendo che la riscontrata pluralità di violazioni tributarie, ancorché non definitivamente accertate, minasse il giudizio di “piena affidabilità e solidità dell’operatore economico” necessario per concorrere all’aggiudicazione del servizio.

2. Con ricorso notificato in data 29 settembre 2023 e depositato il successivo 4 ottobre, la AON S.p.A. insorge avverso l’esclusione, chiedendone, previa sospensione in via cautelare, l’annullamento e formulando, in via subordinata, richiesta di risarcimento dei danni, patrimoniali e non, subiti per i seguenti motivi:

I. violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – violazione degli artt. 2, 3 e 4 del decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 28 settembre 2022 – violazione dell’art. 29 del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, conv. dalla l. 30 luglio 2010, n. 122 – violazione dell’art. 15 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 – violazione degli artt. 24 e 41 della Costituzione – eccesso di potere per falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria ed illogicità manifesta, in quanto la decisione assunta si porrebbe in contrasto con i parametri e i presupposti, sia di tipo quantitativo che qualitativo, ai quali l’art. 80, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 e il regolamento ministeriale del 28 settembre 2022 – recante “limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate”– subordinano la valutabilità dei debiti fiscali: due cartelle di pagamento ammonterebbero complessivamente a un importo di 453,13 euro, ampiamente inferiore sia alla soglia di 35.000 euro sia all’ulteriore limite, posto dall’art. 3 del citato decreto, del 10% del valore dell’appalto, pari a 822.667,01 oltre IVA; ben nove posizioni debitorie sarebbero ancora in fase istruttoria, in quanto riportate solo in processi verbali di constatazione (p.v.c.), privi di qualsiasi effetto lesivo e, pertanto, non qualificabili né come “atti impositivi” né come “cartelle di pagamento”, che sono gli unici atti ai quali l’art. 2 del decreto riconoscerebbe l’attitudine a consacrare una violazione tributaria; l’avviso di accertamento n. TMB074F00645/2022 per l’anno di imposta 2016, di importo pari a 898.810 euro non sarebbe stato seguito, invece, dall’inutile decorso dei termini “per adempiere all’obbligo di pagamento”, che l’art. 4, co.1, del decreto richiede perché una violazione possa dirsi “non definitivamente accertata”, tenuto conto che la ricorrente avrebbe versato all’erario un terzo degli importi contestati, in conformità al combinato disposto degli artt. 29 del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, e 15 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602;

II. violazione e falsa applicazione dell’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – violazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241 – eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione e manifesta illogicità, in quanto, in ogni caso, la misura esplusiva sarebbe priva del corredo motivazionale a proposito dell’incidenza negativa delle presunte violazioni tributarie sulla concreta affidabilità dell’AON S.p.A. richiesto dalla natura facoltativa della causa di esclusione e dall’ineludibile applicazione del principio di proporzionalità, che avrebbe imposto la valorizzazione della complessiva solidità finanziaria dell’impresa;

III. incompetenza – violazione della lex specialis di gara – eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria, in quanto quest’ultima sarebbe stata svolta dal R.U.P. anziché dalla commissione di gara, diversamente da quanto previsto dal disciplinare di gara.

3. Si è costituito in data 5 ottobre 2023 il Ministero dell’Interno, che, con successiva memoria, ha respinto le contestazioni della ricorrente, rivendicando la titolarità dell’ampia discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti nella valutazione degli illeciti professionali degli operatori economici, la piena osservanza dell’obbligo di motivazione, la competenza del R.U.P. alla verifica della documentazione amministrativa, sulla quale la commissione effettuerebbe un controllo solo formale, e opponendosi, da ultimo, alla domanda di risarcimento del danno, in quanto carente di qualsiasi supporto probatorio.

4. Alla camera di consiglio del 17 ottobre 2023, la causa è stata trattenuta in decisione ai fini dell’esame della domanda cautelare. All’esito della discussione, con ordinanza del 19 ottobre 2023, n. 6990, questo Tribunale, ritenendo “il giudizio di non piena affidabilità e solidità dell’operatore economico ricorrente sotteso all’esclusione gravata … formulato senza tener conto né del comportamento tenuto dall’operatore economico né della concreta significatività delle violazioni tributarie rilevate”, ha sospeso il provvedimento di esclusione, rinviando per la trattazione del merito all’udienza pubblica del 12 gennaio 2024.

5. Con memoria depositata il 27 dicembre 2023, la AON S.p.A. si è ulteriormente soffermata sull’inesistenza di pendenze con l’erario, per effetto dell’avvenuto pagamento di un terzo dell’importo indicato nell’avviso di accertamento n. TMB074F00645/2022, sul difetto di motivazione del provvedimento impugnato e sull’incompetenza del R.U.P. rispetto al subprocedimento in questione.

6. All’udienza pubblica del 12 gennaio 2024, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. Deve essere preliminarmente scrutinato il terzo motivo di ricorso, in quanto, sollevando un possibile difetto di competenza del R.U.P. a favore della commissione di gara ai fini della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione degli operatori economici, il suo accoglimento determinerebbe una “situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus” (Cons. Stato, Ad. Pl., 27 aprile 2015, n. 5).

Il motivo è infondato.

L’intervento della commissione di gara nella fase di ammissione dei concorrenti, disegnato dall’art. 11.1. del disciplinare di gara, si esaurisce in un controllo meramente formale della documentazione, come chiarisce il successivo art. 11.2., ed è, perciò, destinato a intercettare solo l’eventuale assenza di alcuno dei documenti richiesti dalla lex specialis ovvero errori macroscopici compiuti dall’impresa nel loro inserimento all’interno dei plichi consegnati alla stazione appaltante, senza implicare la disamina del loro contenuto, che confluisce, invece, in uno specifico subprocedimento. L’istruttoria della documentazione amministrativa è pienamente compatibile con le funzioni del R.U.P., al quale l’art. 31, co.3, del d.lgs. n. 50/2016 attribuisce “tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti” e il par. 5.2. delle Linee guida n. 3 dell’A.n.a.c., approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d.lgs. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017, riserva, anche nel caso in cui fossero designati dal dirigente della stazione appaltante altri soggetti per l’espletamento della specifica competenza, “in ogni caso…una funzione di coordinamento e controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e [quella di] adotta[re] le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate”. La complessità delle valutazioni e degli accertamenti imposti dalla verifica delle dichiarazioni sostitutive presentate dalle imprese per attestare il possesso dei requisiti di partecipazione giustifica, quindi, anche l’avocazione dell’intera incombenza da parte del soggetto al quale è ordinariamente demandata la responsabilità dell’istruttoria di tutta la procedura evidenziale.

8. Il primo motivo di ricorso è parzialmente fondato.

L’art. 80, co.4, del d.lgs. n. 50/2016, in materia di “gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale”, rimette la loro definizione alla fonte regolamentare, precisando che le stesse dovranno, in ogni caso, “essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”. Il D.M.E.F. 28 settembre 2022, emanato in attuazione della citata disposizione, all’art. 2, circoscrive l’ambito di applicazione della causa di esclusione facoltativa in questione alle violazioni accertate in “atti impositivi” o “cartelle di pagamento”. Tale scelta, pertanto, lascia intenzionalmente fuori dalla fattispecie normativa gli accertamenti contenuti in un processo verbale di constatazione (p.v.c.), che la giurisprudenza ha chiarito essere un “atto privo di contenuto ed effetti provvedimentali, dal quale può eventualmente scaturire l’emanazione di un accertamento tributario, privo pero ex se di effetti tributari e di efficacia lesiva, e in quanto tale, appunto, non impugnabile in via diretta e autonoma dinanzi alle commissioni tributarie” (Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2014, n. 1821). L’esistenza di diversi p.v.c. nella certificazione dei carichi pendenti dell’Agenzia delle Entrate non può, pertanto, in alcun modo supportare l’addebito alla società ricorrente di violazioni tributarie non definitivamente accertate. Discorso analogo, ancorché per questioni di importo, può essere replicato per la cartella di pagamento n.04820170026372511, relativa all’anno di imposta 2014 e riferita alla società incorporata AON BROKER CREDIT S.p.A., per un debito residuo di 262,57 euro, la partita di ruolo n. T191031084258284680000001/D, relativa all’anno di imposta 2018, per un debito residuo di 120,48 euro, e la cartella di pagamento n.06820180009528860, relativa all’anno di imposta 2014 e riferita alla società incorporata G.P.G. ASSICURAZIONI S.R.L. – UNIPERSONALE, per un debito residuo di 147,65 euro, in quanto tutte ampiamente inferiori alla soglia sia di 35.000 euro che del 10% del valore dell’appalto, pari ad 822.667,01 euro IVA esclusa, fissata dall’art. 3 del decreto.

Rientra, invece, all’interno delle coordinate tracciate dalle citate disposizioni, nonché dall’art. 4 del decreto, l’avviso di accertamento n. MOD.770 TMB074F00645/2022, relativo all’anno d’imposta 2016, con importo contestato di 898.810,00 euro, ancorché impugnato dinanzi al giudice tributario e nonostante il parziale pagamento effettuato (179.801,18 euro tramite modello F24 in data 11 maggio 2023).

La previsione di cui all’art. 29 del d.l. n. 78/2020, che fa salvo, in caso di proposizione di ricorso giurisdizionale avverso l’avviso di accertamento, l’obbligo del contribuente di pagare provvisoriamente l’importo stabilito dall’art. 15 del d.P.R. n. 602/1973 in “un terzo degli ammontari corrispondenti agli imponibili o ai maggiori imponibili accertati”, non ha l’effetto di cancellare l’obbligazione tributaria, ma di sospenderne, temporaneamente e in parte, l’esigibilità, in un’ottica di contemperamento di opposti interessi: quello dell’erario, che abbia comunque accertato un debito nei suoi confronti, a incassare (almeno una parte del)l’ importo, in attesa della pronuncia del giudice; quello del contribuente, che intenda contestarlo dinanzi all’autorità giudiziaria, a non privarsi immediatamente dell’intera somma. Poiché non si verifica alcuna estinzione dell’obbligazione tributaria, come conferma anche la rubrica del citato art. 15, l’imposta accertata e, quindi, l’“obbligo di pagamento”, al quale fa riferimento l’art. 4 del D.M.E.F. 28 settembre 2022, non vengono meno, ma transitano in uno stato di “non definitività”, fino alla conclusione del giudizio, permanendo, tuttavia, in presenza degli indici di rilevanza delineati dal decreto, nell’area di possibile interesse per le stazioni appaltanti, ai sensi dell’art. 80, co.4, del d.lgs. n. 50/2016. Nel caso di specie, poiché l’importo contestato all’AON S.p.A. con l’avviso di accertamento in questione è pari a 898.810 euro ed è, quindi, anche superiore al valore dell’appalto, ben poteva la stazione appaltante utilizzare tale elemento ai fini della valutazione di affidabilità dell’operatore economico.

9. Il secondo motivo di ricorso è fondato, in quanto la decisione di escludere l’AON S.p.A. dalla procedura non è sorretta da adeguata motivazione.

Dalla piana lettura dell’art. 80, co.4, del d.lgs. n. 50/2016 e del D.M.E.F. del 28 settembre 2022 – le cui previsioni sono state trasfuse, rispettivamente, negli artt. 94, co.6, e 95, co.2, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, e nell’allegato II.10 del codice – emerge, infatti, che le violazioni tributarie si distinguono in tre categorie:

a) quelle con effetto automaticamente escludente, ove riguardino un omesso pagamento di imposte e tasse superiore a cinquemila euro, ai sensi dell’art. 48-bis, co. 1 e 2-bis del d.P.R. n. 602/1973, e traggano la loro fonte “in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”, dinanzi alle quali la stazione appaltante è vincolata ad escludere l’impresa, in base ad una valutazione compiuta già ex ante dal legislatore, a presidio dell’interesse pubblico generale all’integrità morale degli operatori economici che contraggono con la pubblica amministrazione;

b) quelle che possono essere valutate ai fini dell’esclusione, laddove siano “gravi”, cioè alle condizioni declinate dal D.M.E.F. del 28 settembre 2022, all’interno di un processo decisionale connotato dalla discrezionalità della stazione appaltante, a tutela del più limitato interesse alla corretta esecuzione dello specifico contratto oggetto di affidamento;

c) quelle senz’altro irrilevanti, in quanto fuori del perimetro segnato dalle norme, e, quindi, inidonee a supportare qualsiasi provvedimento di esclusione, che, ove assunto, si porrebbe in frontale contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, previsto dall’art. 83, co.8, del d.lgs. n. 50/2016 e oggi ripreso nell’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.

In presenza, pertanto, dei presupposti per l’operatività di una causa di esclusione facoltativa, come quella derivante da violazioni tributarie non definitivamente accertate, la stazione appaltante è chiamata a un accorto bilanciamento tra l’esigenza di selezionare un partner contrattuale serio ed affidabile, il principio di ordine pubblico del favor partecipationis e le legittime aspettative dell’impresa a concorrere alla competizione. Di conseguenza, non può prescindersi da un’attenta valutazione delle diverse variabili che caratterizzano il caso concreto, senza che sia possibile trasformare acriticamente un possibile indizio di inaffidabilità in una prova certa dell’inaffidabilità, alla quale potrà pervenirsi solo all’esito di un giudizio che, tenendo conto, oltre che del numero degli inadempimenti ritualmente contestati dal fisco, anche della complessiva solidità economica e finanziaria dell’impresa, delle iniziative assunte per superare la criticità rilevata, del valore e della complessità dell’appalto, ispiri una soluzione ragionevole e proporzionata.

Nel provvedimento impugnato, invece, non è dato rinvenire alcun approfondimento dei motivi che deporrebbero per l’inaffidabilità dell’AON S.p.A., ma solo l’elenco delle posizioni debitorie aperte, l’errato riferimento alla ripetitività delle violazioni – essendo solo una, per le ragioni sopra evidenziate, potenzialmente rilevante – e il richiamo a una presunta specificità del servizio di brokeraggio assicurativo, insuscettibile di essere affidato a operatori non pienamente affidabili.

La motivazione appare, pertanto, appiattita sulla mera constatazione degli elementi informativi raccolti, senza alcuno sviluppo argomentativo idoneo a disvelare la necessaria ponderazione di ciascuno di essi all’interno del percorso decisionale, così tradendone la funzione, che è quella di essere “il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della legge n. 241 del 1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile” (Corte Cost., ord. 26 maggio 2015, n. 92).

10. In conclusione, il provvedimento di esclusione è illegittimo per difetto di motivazione e va, pertanto, annullato.

11. L’accoglimento della domanda principale consente di assorbire le subordinate richieste risarcitorie.

12. Tenuto conto della condotta tenuta dalla pubblica amministrazione e della peculiarità della vicenda, le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, riammettendo l’AON S.p.A. al prosieguo della procedura di gara.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Concetta Anastasi, Presidente

Agatino Giuseppe Lanzafame, Referendario

Dario Aragno, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Dario Aragno		Concetta Anastasi

IL SEGRETARIO