Pubblicato il 01/02/2024

N. 01990/2024 REG.PROV.COLL.

N. 06718/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6718 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Germana Cassar, Mattia Malinverni, Michele Rondoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Arturo Cancrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– della comunicazione ANAC del 27 aprile 2022, ricevuta con pec del 28 aprile 2022, Fasc. -OMISSIS- recante la “Conclusione del procedimento di annotazione nel Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell’art. 213, comma 10 del D.Lgs. 50/2016” a carico di -OMISSIS- -OMISSIS- in relazione alla “fornitura di energia elettrica e servizi associati ad -OMISSIS- per l’anno 2022 – CIG -OMISSIS-” (doc. 1), nonché di ogni atto presupposto preordinato o comunque connesso, incluse:

– la comunicazione ANAC del 31 gennaio 2022, Fasc. -OMISSIS- recante “Segnalazione Stazione Appaltante -OMISSIS- – CF -OMISSIS- – Determina n. 24/2021 di decadenza dell’aggiudicazione disposta in capo all’Operatore Economico -OMISSIS- -OMISSIS- – Avvio del procedimento di annotazione nel Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell’art. 213, comma 10 del D.Lgs. 50/2016” (doc. 2);

– delle memorie depositate da -OMISSIS- nel procedimento, mai trasmesse alla scrivente, segnatamente (i) della nota n. 24692 del 04.04.2022, con cui “la -OMISSIS- ha riferito che il rifiuto di addivenire alla stipula del contratto, così come opposto dall’operatore economico, abbia integrato una condotta contraria ai principi di correttezza e buona fede nelle trattative”; (ii) della nota n. 26553 del 08.04.2022, con cui “-OMISSIS- ha ribadito che la condotta di -OMISSIS- sia da considerarsi contraria ai principi di correttezza e buona fede e che la memoria dell’impresa contiene elementi su cui la -OMISSIS-, pur non replicando puntualmente, dissente, ritenendoli non del tutto coerenti e rispondenti alla realtà dei fatti”.

eventualmente previo accertamento, in via incidentale ed ai sensi dell’art. 8 c.p.a, in merito al legittimo esercizio del diritto di -OMISSIS- di svincolarsi dalla propria offerta, in concreto esercitato con comunicazione del 5 novembre 2021 (doc. 3).

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e dell’ Anac – Autorita’ Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2024 la dott.ssa Caterina Lauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. L’Anac, con il provvedimento reso nel Fasc. -OMISSIS-, ha disposto nei confronti dell’odierna ricorrente – -OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS-(già -OMISSIS- -OMISSIS-). – l’annotazione non interdittiva nel Casellario informatico dei contratti relativi a lavori, servizi e forniture, avente il seguente contenuto: “la Stazione Appaltante (-OMISSIS-) -OMISSIS- – C.F. -OMISSIS-, con note acquisite al protocollo dell’Autorità il 20.01.2022 e il 21.01.2022 rispettivamente nn. 4074 e 4236, ha segnalato di avere disposto con determina n. -OMISSIS- la decadenza de/l’aggiudicazione afferente la “Fornitura di energia elettrica e servizi associati ad -OMISSIS- per l’anno 2022 – CIG -OMISSIS-” nei confronti dell’Operatore Economico (-OMISSIS-.) -OMISSIS- -OMISSIS- La decadenza è stata disposta dopo che -OMISSIS- -OMISSIS-, a riscontro dell’istanza del 28.10.2021 da parte della -OMISSIS- di comprovare il possesso dei requisiti specifici di partecipazione alla procedura, ha dichiarato il 05.11.2021 che l’offerta economica presentata il 03.05.2021 risulta scaduta, essendo trascorsi più di 180 giorni dalla sua sottoscrizione, e che pertanto l’impresa è svincolata dalla medesima. L’aggiudicazione era stata disposta nei confronti di -OMISSIS- -OMISSIS- il 27.10.2021 a seguito della sopravvenuta decadenza del 26.10.2021 dell’aggiudicazione precedentemente disposta a favore di altra impresa. L’-OMISSIS-. ha eccepito che in data 30. 10.2021 è scaduto il termine di 180 giorni di validità dell’offerta ai sensi dell’art. 32 del D.Lgs 50/2016, il quale prevede che l’aggiudicatario, una volta scaduta l’offerta e prima della stipula del contratto, può con atto espresso liberarsi da ogni impegno con la -OMISSIS- Pertanto, dopo la data del 05.11.2021, ad aggiudicazione ancora inefficace, non può essere pretesa la sottoscrizione del contratto e di conseguenza la dimostrazione dei requisiti dichiarati in sede di gara è divenuta superflua. Ha altresì precisato che nel periodo intercorrente tra la presentazione dell’offerta e l’aggiudicazione si è assistito ad un imprevedibile e straordinario aumento dei prezzi delle materie prime e l’offerta stessa è divenuta economicamente insostenibile”.

2. La ricorrente ha premesso, in fatto, di aver partecipato alla gara indetta da -OMISSIS- – di seguito anche -OMISSIS- – indetta con bando pubblicato in data 12 aprile 2021 per Fornitura di energia elettrica e Servizi associati per l’anno 2022. Ha precisato che il prezzo originariamente indicato nel bando risultava da subito non coerente con il contesto di mercato, tanto che -OMISSIS- – con avviso del 27 aprile 2021 – ha disposto che “nella prima fase della procedura saranno ammesse a partecipare anche offerte aventi un prezzo superiore alla base asta componente Energia.”. All’esito della verifica delle offerte pervenute la -OMISSIS- ha reputato ammissibili quelle di -OMISSIS- s.r.l. e della odierna ricorrente, pertanto l’offerta di -OMISSIS- veniva posta a base della successiva fase di asta elettronica con facoltà della ricorrente di intervenire al rialzo. La procedura ha subito un arresto nei successivi cinque mesi, durante i quali il mercato dell’energia è stato caratterizzato da un improvviso ed imprevedibile aumento del costo dell’approvvigionamento, sino a quando, in data 22 settembre 2021 la -OMISSIS- ha avviato l’asta elettronica che è andata deserta. Pertanto, la -OMISSIS- ha aggiudicato il servizio a -OMISSIS- in data 4 ottobre 2021. -OMISSIS-, tuttavia, ha rappresentato che la crisi energetica costituiva evento di forza maggiore, che aveva reso eccessivamente oneroso il contratto da stipulare, e ha invitato l’Amministrazione a intervenire in autotutela per la revoca della procedura di gara (comunicazione del n. 7530 del 13.10.2021). Pertanto, la -OMISSIS- con determina n. -OMISSIS- del 26 ottobre 2021 ha revocato l’aggiudicazione a suo favore. Successivamente, su conforme proposta del RUP, ha aggiudicato il servizio all’odierna ricorrente con determina n. -OMISSIS- del 27 ottobre 2021 in cui, contestualmente, la ricorrente è stata invitata a documentare il possesso dei requisiti di capacità tecnica – professionale previsti al punto 5.3 del Disciplinare di Gara, entro il successivo termine del 5 novembre 2021. La ricorrente con nota trasmessa il 5 novembre 2021 ha comunicato quanto segue “(i) l’offerta economica è scaduta, essendo trascorsi più di 180 giorni dalla sua sottoscrizione; (ii) non si intende sottoscrivere il contratto di appalto “essendo la prestazione divenuta eccessivamente onerosa per mutate condizioni del mercato”. La -OMISSIS- con determina n. -OMISSIS- del 22 novembre 2021 ha quindi disposto la revoca dell’aggiudicazione, segnalando la decisione all’Anac la quale, in data 31 gennaio 2022, ha avviato il procedimento per l’annotazione della decadenza quale notizia utile, ai sensi dell’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/2016. La ricorrente ha presentato delle note difensive all’esito delle quali l’Anac ha reiteratamente domandato alla -OMISSIS- (con note del 30 marzo 2022 e del 4 aprile 2022) se l’operato dell’operatore economico fosse da ritenersi “grave. persistente e tale da rendere dubbia la sua affidabilità ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs 50/2016”. Con comunicazione del 27 aprile 2022 la ricorrente ha ricevuto il provvedimento conclusivo del procedimento in cui si è disposta a suo carico l’annotazione della decadenza dell’aggiudicazione, quale notizia utile ai sensi dell’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/16.

3. Avverso il suddetto provvedimento la ricorrente ha proposto ricorso affidandolo ai seguenti motivi di illegittimità:

I. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 37 E SS., 80 E SS. E 213 DEL D.LGS. 18 APRILE 2016, N. 50 – VIOLAZIONE DEL “REGOLAMENTO PER LA GESTIONE DEL CASELLARIO INFORMATICO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE, AI SENSI DELL’ART. 213, COMMA 10, D.LGS. 18 APRILE 2016, N. 50” APPROVATO CON DELIBERA N. 861 DEL 02.10.2019 E MODIFICATO CON DECISIONE DEL CONSIGLIO DEL 29.07.2020 – VIOLAZIONI DEGLI ARTT. 3, 41 E 97 DELLA COSTITUZIONE – ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO – DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA – DIFETTO ASSOLUTO DEI PRESUPPOSTI; i fatti oggetto di segnalazione sono manifestamente infondati in quanto i) l’offerta della ricorrente era valida sino al 30 ottobre 2021, mentre la -OMISSIS- le ha assegnato termine per la comprova dei requisiti sino al 5 novembre 2021; ii) in seguito alle note vicende che hanno interessato il mercato dell’energia e conseguentemente all’imprevedibile aumento del prezzo della materia prima, l’offerta era divenuta eccessivamente onerosa. La fondatezza delle doglianze si ricava anche dalla contraddittorietà del testo dell’annotazione a dal reiterato invito formulato alla -OMISSIS- di rivedere la sua posizione.

II. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 37 E SS., 80 E SS. E 213 DEL D.LGS. 18 APRILE 2016, N. 50 – VIOLAZIONE DEL “REGOLAMENTO PER LA GESTIONE DEL CASELLARIO INFORMATICO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE, AI SENSI DELL’ART. 213, COMMA 10, D.LGS. 18 APRILE 2016, N. 50” APPROVATO CON DELIBERA N. 861 DEL 02.10.2019 E MODIFICATO CON DECISIONE DEL CONSIGLIO DEL 29.07.2020 – VIOLAZIONI DEGLI ARTT. 3, 41 E 97 DELLA COSTITUZIONE – ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO – DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA; nel provvedimento l’Anac non ha motivato in ordine alle ragioni che avrebbero giustificato l’annotazione, con riferimento alle deduzioni difensive spiegate nel corso del procedimento, utili a dimostrare come la sua condotta– oltre che legittima – è stata motivata da eventi di forza maggiore, tenuto conto dell’improvvisa ed inaspettata impennata dei costi dell’energia elettrica.

III. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE DELL’ART. 213 DEL D.LGS. 18 APRILE 2016, N. 50 – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. NN. 1, 3, 6, 10 SS. DELLA L. 7 AGOSTO 1990, N. 241 – VIOLAZIONE DEGLI ARTT. NN. 11 E SS DEL “REGOLAMENTO PER LA GESTIONE DEL CASELLARIO INFORMATICO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE, AI SENSI DELL’ART. 213, COMMA 10, D.LGS. 18 APRILE 2016, N. 50” APPROVATO CON DELIBERA N. 861 DEL 02.10.2019 E MODIFICATO CON DECISIONE DEL CONSIGLIO DEL 29.07.2020 – VIOLAZIONI DELL’ART. 97 DELLA COSTITUZIONE – ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO – DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA; l’istruttoria condotta da Anac è stata solo parziale ed all’odierna ricorrente è stata preclusa una effettiva partecipazione al procedimento, posto che non risultano mai comunicate alla ricorrente le interlocuzioni del 30 marzo 2022 e del 4 aprile 2022 con la -OMISSIS-. A riprova di ciò ha rilevato che -OMISSIS- – nel fornire i chiarimenti richiesti – non ha comunicato ad Anac che gli atti di gara (nessuno escluso) sono stati impugnati al TAR da -OMISSIS-, informazione rilevante ai fini della valutazione dell’utilità della notizia.

4. L’Autorità si è costituita e ha depositato memorie in data 5 gennaio 2024, sostenendo la correttezza del suo operato e chiedendo il rigetto del ricorso. In particolare, ha osservato che, considerata la natura di pubblicità notizia dell’annotazione disposta ai sensi dell’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/16, nel caso di specie il provvedimento era il frutto di un’istruttoria completa ed adeguata, come si ricava dalla completezza espositiva dei fatti che hanno caratterizzato la vicenda, dando conto delle rispettive posizioni delle parti coinvolte. Altrimenti opinando, l’Autorità rischierebbe senz’altro di travalicare l’ambito delle competenze ad essa demandate ai fini dell’esercizio del potere di annotazione. Ha insistito per l’infondatezza delle doglianze relative al preteso difetto di istruttoria, rappresentando che la mancata comunicazione delle memorie della -OMISSIS- non avrebbe leso in suo diritto di difesa posto che dalle note non comunicate non è emerso alcun elemento ulteriore rispetto al quale la ricorrente avrebbe dovuto prendere posizione.

5. Si è costituita la -OMISSIS- –OMISSIS- – la quale ha domandato il rigetto del ricorso eccependo preliminarmente l’inammissibilità della richiesta di accertamento incidentale dell’illegittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 8, c.p.a., rappresentando che il contenzioso pendente con la prima aggiudicataria – -OMISSIS- – che aveva contestato l’aggiudicazione a suo favore per motivi sovrapponibili con quelli addotti dall’odierna ricorrente – si era concluso con una decisione di rigetto del ricorso, confermata dal Consiglio di Stato in sede di appello con le sentenze del-OMISSIS-. Ha aggiunto che la segnalazione all’Anac corrispondeva ad un obbligo su di lei ricadente in forza dell’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/16 e dell’art. 11 del Regolamento Anac sulla tenuta del Casellario. Nel merito ha contestato la ricostruzione della ricorrente evidenziando che, al momento dell’aggiudicazione disposta a suo favore, non era ancora decorso il termine di 180 giorni per la permanenza della validità dell’offerta, considerato che la mancata dichiarazione di efficacia è un requisito estraneo al paradigma di cui all’art. 32, co. 4, d.lgs. n. 50/16 e che il ritardo era derivato esclusivamente dall’ingiustificato rifiuto opposto dalla ricorrente alla produzione della comprova del possesso dei requisiti. La correttezza del suo operato sarebbe indirettamente testimoniata dalla decisione della ricorrente di non impugnare né la decadenza dall’aggiudicazione né la legge di gara per inadeguatezza della base d’asta, decidendo invece di mantenere ferma la propria offerta durante l’intero corso della procedura, senza mai rappresentare a -OMISSIS- nessuna delle criticità poi opposte all’aggiudicazione. In tal modo la aveva indotta del tutto legittimamente a confidare nel suo perdurante interesse all’aggiudicazione del servizio. Per quanto attiene alla dedotta lesione del contraddittorio ha osservato che la ricorrente non poteva dolersi della mancata menzione nel provvedimento di un contenzioso con la prima classificata – -OMISSIS- – conclusosi negativamente per quest’ultima.

6. La ricorrente, in data 12 gennaio 2024, ha depositato le memorie di replica in cui ha insistito nella fondatezza delle proprie ragioni, evidenziando come la sua posizione e quella di -OMISSIS- nella vicenda in esame non sono sovrapponibili posto che, come evidenziato già dal ricorso introduttivo, diversamente per quanto accaduto ad -OMISSIS-, alla data di scadenza del termine per la documentazione della sussistenza dei requisiti e – quindi – il 5 novembre 2021, era scaduto il termine di 180 giorni di validità della sua offerta.

7. All’esito dell’udienza pubblica tenutasi il 23 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito esposte.

9. Va premesso che, ai sensi dell’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/2016, l’ANAC «gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80» e stabilisce «le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c) dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84».

A sua volta, l’art. 8, co. 2, del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico” adottato dall’Autorità ha poi specificato che la sezione B del casellario contiene, tra l’altro, a) “le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore economico”.

9.1. In tale contesto normativo è stato precisato che l’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia può ritenersi alleggerito nelle ipotesi in cui vengono in considerazione “fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di “utilità” della annotazione” (cfr. Tar Lazio, sez. I, n.4107/2021 e più di recente Tar Lazio, sez. I-quater, 13 maggio 2022, n. 6032/22) e che l’Autorità è tenuta “a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti … sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione” (Consiglio di Stato, sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1318/2020). Nell’esercizio del potere di annotazione “l’Autorità è tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione (cfr. Tar Lazio, I, 23 marzo 2021, n. 3535), oltreché la loro utilità in considerazione delle finalità per cui è istituito il Casellario, mentre è escluso che la stessa possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell’inadempimento, attività che … esula dal corretto esercizio del potere di annotazione (cfr. Tar Lazio, I, 31 dicembre 2020, n. 14186)” (cfr. ancora Tar Lazio, sez. I-quater, n. 6032/2022). Pertanto quest’ultima “nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, [è] tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell’annotazione” (cfr. ex multis Tar Lazio, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098), specificando però che il dovere di ANAC è solo quello di dare “sinteticamente conto … della diversa ricostruzione dei fatti” (Tar Lazio, sez. I-quater, 24 ottobre 2022, n.13626), o di dare conto in sede di annotazione della pendenza di un contenzioso sui fatti oggetto dell’annotazione (cfr. Tar Lazio, sez. I-quater, 6 marzo 2023, n. 3742 nonché Tar Lazio, sez. I, 2 novembre 2021, n. 11137 e 31 dicembre 2020, n. 14186).

9.2. Con particolare riferimento alla fattispecie della revoca dell’aggiudicazione è stato ritenuto che “il rifiuto opposto dall’operatore economico aggiudicatario alla stipula del contratto, in assenza di valide e oggettive scriminanti, ricada senz’altro nell’alveo applicativo dell’art. 1337 c.c., integrando una tipica ipotesi di responsabilità precontrattuale per recesso ingiustificato dalle trattative, che ben può essere annoverata tra le “altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico” delle quali l’art. 8, co. 2, lett. a), del citato regolamento ammette l’iscrizione nel casellario. La condotta di un operatore economico nella fase che precede la stipula del contratto soggiace, infatti, all’obbligo di buona fede, la cui osservanza è chiaramente indicativa della sua affidabilità professionale. Tra l’altro, nel settore dei contratti pubblici, oltre al generico obbligo di buona fede, previsto in via generale dall’art. 1337 c.c., grava sull’aggiudicatario una specifica obbligazione, quella di contrarre con la stazione appaltante, dal cui inadempimento discende, quale conseguenza immediata, l’incameramento della garanzia provvisoria, ai sensi dell’art. 93, co.6, del d.lgs. n. 50/2016, analogamente a quanto accade con l’inadempimento di un’obbligazione assunta con la sottoscrizione del contratto, a fronte del quale l’art. 103, co.2, del medesimo decreto attribuisce alle stazioni appaltanti il diritto di escutere la garanzia definitiva.”(cfr. Tar Lazio, sez. I quater, 28 dicembre 2023 n. 19991).

10. Ciò posto, va rimarcato che oggetto del presente giudizio è la legittimità del provvedimento di iscrizione nel casellario dei contratti pubblici adottato dall’Anac e, soltanto indirettamente, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dalla -OMISSIS- Va da sé che il perimetro del presente giudizio si debba limitare ad una valutazione di “utilità” e non già di “fondatezza” della notizia, non essendo consentito all’Anac entrare nel merito del provvedimento segnalato dalla -OMISSIS-

Da tale considerazione deriva, come ulteriore corollario, che se non è consentito all’Anac entrare nel merito della legittimità del provvedimento annotato, tale valutazione non potrà essere svolta, neppure incidentalmente ai sensi dell’art. 8, c.p.a, da questo Tribunale, dovendosi circoscrivere il confine del sindacato nei termini sopra descritti.

11. Fatte tali dovute premesse, passando all’esame dei singoli motivi di ricorso, il primo e il secondo, da esaminarsi congiuntamente per ragioni di coerenza sistematica e di economia processuale, sono infondati.

12. Sostiene parte ricorrente che la notizia sarebbe manifestamente infondata in quanto, al momento della scadenza del termine per la documentazione della sussistenza dei requisiti e, quindi, il 5 novembre 2021, l’offerta non sarebbe più stata valida, essendo decorso il termine di 180 giorni previsto dall’art. 32, co. 4, d.lgs. n. 50/2016.

L’argomentazione è priva di pregio.

12.1. Al riguardo si osserva l’aggiudicazione è il provvedimento conclusivo della procedura di gara la cui efficacia è subordinata alla verifica – da parte della Stazione Appaltante – del possesso dei requisiti previsti dall’art. 33, co. 1, d.lgs. n. 50/2016.

Ciò posto, la verifica dei requisiti di partecipazione è stata definita dalla giurisprudenza amministrativa come una mera condizione di efficacia dell’aggiudicazione e non di validità della stessa, riconducibile alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo. A riprova di ciò, secondo tale consolidato orientamento, il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dal momento in cui i concorrenti non aggiudicatari hanno ricevuto la comunicazione di cui all’art. 76, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016, e non dal momento, anche eventualmente successivo, in cui la stazione appaltante abbia concluso con esito positivo la verifica del possesso dei requisiti di gara in capo all’aggiudicatario.

Dal che deriva che dal momento dell’aggiudicazione – come sopra definita – “sorge in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto, subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti, mentre nei confronti degli altri partecipanti alla gara deriva l’effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2019 n. 1710).

In tale contesto l’art. 32, co. 4, d.lgs. n. 50/16 stabilisce il termine di 180 giorni per la validità dell’offerta dell’aggiudicatario.

Ebbene, in applicazione delle sopra indicate coordinate interpretative, si deve ritenere che il termine di 180 giorni per la validità dell’offerta, che decorre dal termine ultimo di presentazione delle offerte, abbia come dies ad quem il momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione (nello stesso senso si veda TAR Catania, 16 marzo 2022 n. 764/22). Infatti, tale lettura appare l’unica logica e coerente con l’impianto normativo sopra riportato, in cui, per l’appunto, la verifica della sussistenza dei requisiti costituisce solo una fase integrativa dell’efficacia.

12.2. Deve pertanto ritenersi che, alla luce di quanto sopra, nel caso di specie il termine in questione non fosse decorso al momento dell’aggiudicazione, risalente al 27 ottobre 2021, non potendo aversi riguardo, come invece sostenuto da parte ricorrente, a quello del 5 novembre 2021 assegnato per la comprova del possesso dei requisiti, costituente fase integrativa dell’efficacia di un provvedimento già perfezionatosi.

12.3. Le restanti contestazioni volte a sostenere la manifesta infondatezza della notizia del pari non colgono nel segno.

Non si ritiene, infatti, che le osservazioni pervenute dalla ricorrente all’Anac e riproposte con il presente gravame consentano di scalfire il giudizio non manifesta infondatezza della notizia, trattandosi, come in precedenza già rimarcato, di un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione che rientra tra quelle fattispecie tipiche di annotazione rispetto alle quali l’obbligo dell’Autorità di determinarsi in ordine all’utilità della notizia può ritenersi attenuato.

12.4. Per altro verso, quanto dedotto dalla ricorrente non consente di affermare la manifesta infondatezza della notizia, considerato che i fatti che hanno portato alla revoca dell’aggiudicazione non sono caratterizzati da chiari elementi di straordinarietà che consentano di escludere l’utilità dell’annotazione per le finalità di tenuta del Casellario.

12.5. Entrando nel merito va evidenziato che lo stesso esito del contenzioso con la prima aggiudicataria, -OMISSIS-, definito con sentenza -OMISSIS- confermata da Cons. Stato, n. -OMISSIS-, ha evidenziato che, considerate le complessive iniziative intraprese dalla -OMISSIS-, non fosse legittima la pretesa della società alla rinnovazione della gara, in ragione della sopravvenuta eccessiva onerosità della prestazione da eseguirsi.

12.5.1. Va infatti tenuto conto del fatto che la -OMISSIS- i) con chiarimento reso prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte ha informato i concorrenti che “in deroga a quanto previsto dai documenti di gara … nella prima fase della procedura saranno ammesse a partecipare anche offerte aventi un prezzo superiore alla base asta componente Energia. Qualora a seguito dall’esito dell’asta elettronica dovesse riscontrarsi un prezzo superiore a quello previsto come massimale di gara componente Energia, la -OMISSIS- si riserverà di procedere all’aggiudicazione della fornitura” ii) ha concesso ai concorrenti un apposito e ulteriore lasso temporale – nel periodo intercorrente tra la scadenza per il caricamento a sistema della sola marcatura temporale dell’offerta economica (3.5.2021) e il termine successivamente indicato dal RUP – per stabilire se effettuare o meno anche il vero e proprio upload della propria offerta e, quindi, per scegliere se confermare la volontà di proseguire nella partecipazione alla procedura oppure di rinunciarvi; e iii) ha rinviato la convocazione dell’asta elettronica a dopo l’estate, consentendo alle partecipanti di non intervenire nell’asta elettronica (circostanze tutte riconosciute dal TAR Parma (sentenza n. -OMISSIS-), che ha esplicitamente rilevato – con statuizioni confermate dal Consiglio di Stato al § 7.5 della sentenza n. -OMISSIS- – come -OMISSIS- abbia adottato misure “tese a rendere meno pesante l’aumento del prezzo dell’energia in essere).

12.5.2. A fronte di tali iniziative, come condivisibilmente osservato dalla -OMISSIS-, la ricorrente ha eseguito l’upload dell’offerta appena possibile, senza approfittare dell’intero spatium deliberandi offerto dalla -OMISSIS- anche per monitorare gli eventuali ulteriori rialzi del prezzo dell’energia, mentre il terzo concorrente – -OMISSIS- – ha ritenuto di non procedere all’upload entro il termine assegnato, venendo escluso con provvedimento prot. n. 4079 del 24.5.2021. Inoltre, nonostante nel corso dell’estate 2021 i prezzi dell’energia avessero subito una decisa impennata, la ricorrente non ha mai rappresentato nulla alla -OMISSIS-, legittimamente ingenerando l’affidamento rispetto ad un perdurante interesse nella procedura di gara. A tali considerazioni deve aggiungersi che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione non è mai stato impugnato dall’odierna ricorrente e, pertanto, è divenuto inoppugnabile.

12.6. Per altro verso l’annotazione appare completa, posto che viene dato adeguato conto delle argomentazioni difensive spese dalla ricorrente, puntualmente riportate nel corpo della stessa.

12.7. Deriva, conseguentemente che, a fronte di tali contestazioni da parte della -OMISSIS-, le valutazioni sulla fondatezza delle difese della ricorrente non possa essere rimessa all’ANAC; il potere attribuito all’autorità ai sensi del richiamato art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/16, infatti, non le consente di sostituire il proprio giudizio a quello della -OMISSIS-

13. L’ulteriore motivo di doglianza dedotto, relativo alla lesione del diritto al contraddittorio della ricorrente nel corso del procedimento sfociato nell’annotazione, è infondato.

Sostiene parte ricorrente di non aver avuto cognizione dell’interlocuzione tra l’Anac e la stazione appaltante e che quest’ultima avrebbe colposamente omesso la pendenza di un contenzioso con la prima aggiudicataria -OMISSIS- pendente dinanzi al Tar Parma ed avente ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione.

In disparte la considerazione che non si vede per quale ragione dovesse darsi conto della pendenza di un contenzioso con un altro operatore economico, avente ad oggetto un diverso provvedimento di revoca, va sottolineato che alcun giovamento la ricorrente avrebbe tratto da tale menzione, posto l’esito dello stesso che si è concluso con il rigetto del ricorso, confermato in appello dal Consiglio di Stato.

A ciò occorre aggiungere che nessuna considerazione ulteriore, diversa da quelle poste a fondamento del provvedimento segnalato, è pervenuta dalla -OMISSIS- su cui la ricorrente aveva già adeguatamente risposto e preso posizione con argomentazioni puntualmente riportate sia nel testo del provvedimento che in quello dell’annotazione.

14. Dalle considerazioni che precedono deriva il rigetto del ricorso.

15. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali nei confronti delle amministrazioni resistenti nella misura di € 2.000,00 ciascuna, oltre spese generali, i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Concetta Anastasi, Presidente

Agatino Giuseppe Lanzafame, Referendario

Caterina Lauro, Referendario, Estensore

 

 

 

 

     
     
L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Caterina Lauro   Concetta Anastasi
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO