Pubblicato il 05/02/2024
N. 02223/2024 REG.PROV.COLL.
N. 14299/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 14299 del 2023, proposto da
Siemens s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti e Lorella Fumarola, con domicilio digitale in atti;
nei confronti
Sistemi Integrati s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alberto Saggiomo, con domicilio digitale in atti;
Sogei s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non efficace, a Sistemi Integrati s.r.l. della “gara a procedura aperta per la fornitura di un sistema di efficientamento energetico adattivo per il raffrescamento della sala CED di Sogei – ID 2603” (CIG 9737573372), di estremi non noti alla ricorrente, comunicato alla ricorrente con nota di Consip s.p.a. firmata il 27 settembre 2023 (prot. 45119_2023_41), nonché della comunicazione medesima;
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva “efficace”, ove nel frattempo adottato;
– di tutti gli atti connessi al procedimento, ivi inclusi i verbali di gara, l’intera lex specialis di gara e, in particolare, il bando, il disciplinare e tutti i relativi allegati e il capitolato tecnico;
– della proposta di aggiudicazione di cui al verbale n. 12 del 20 settembre 2023;
– di ogni atto presupposto, conseguente e connesso
e per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato, con espressa dichiarazione di disponibilità al subentro nello stesso e per la conseguente condanna al risarcimento del danno subito in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a. e di Sistemi Integrati s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2023 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con il presente gravame, Siemens s.p.a. (nel prosieguo, “Siemens”) – seconda nella graduatoria stilata all’esito della gara indetta da Consip s.p.a. (d’ora innanzi semplicemente “Consip”) “per la fornitura di un sistema di efficientamento energetico adattivo per il raffrescamento della sala CED (Centro Elaborazione Dati) di Sogei” e relativi servizi connessi, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo – impugna l’aggiudicazione in favore di Sistemi Integrati s.r.l. (nel prosieguo, “SI”) e, per quanto di interesse, tutti gli atti della relativa procedura, assumendone l’illegittimità per non aver la stazione appaltante estromesso dalla gara tale società bensì sostanzialmente consentito alla controinteressata di “formulare in più tappe la sua offerta”, rimediando alle carenze documentali riscontrate in corso di valutazione.
La ricorrente chiede, dunque, l’annullamento in parte qua degli atti di gara e, per l’effetto, l’affidamento della commessa in proprio favore, affidando il ricorso ai seguenti motivi di gravame:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016; Violazione della lex specialis (Disciplinare di gara); Eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà, errore di fatto, difetto di presupposti, difetto di motivazione, difetto di istruttoria ed illogicità manifesta, in relazione all’aver la Commissione (in tesi illegittimamente) ammesso il rimedio del c.d. “soccorso istruttorio” per sanare una radicale omissione dichiarativa di SI, che mancava di dichiarare nel proprio D.G.U.E. il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale, consistente nella “fornitura e installazione di un sistema di controllo per l’ottimizzazione del raffrescamento per centri elaborazione dati di valore complessivo pari ad almeno 50.000 €”.
La controinteressata non avrebbe, inoltre, comprovato nemmeno successivamente il possesso del requisito in questione, facendo valere dei contratti che, stando alla dichiarazione da costei presentata, apparirebbero non rispondenti al § 7.2 del Disciplinare di gara, in quanto riferiti a generici interventi di “efficientamento”;
2. Violazione di legge (principi di imparzialità, efficacia, economicità, proporzionalità, tutela della concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione fra gli operatori economici ex art. 97 e 41 della Costituzione, art. 1 della l. n. 241/1990, artt. 4, 30, 51 59, 60, 68 e 83 del d.lgs. n. 50/2016) – Violazione della lex specialis di gara – Eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà, errore di fatto, difetto di presupposti, difetto di motivazione, difetto di istruttoria ed illogicità manifesta, per aver la Commissione, in sede di successiva verifica della documentazione amministrativa prodotta dalla prima graduata, richiesto a SI di “produrre apposita dichiarazione del Produttore o del Distributore per l’Italia, resa ai sensi del D.P.R. 445/2000, sottoscritta digitalmente dal soggetto in possesso dei poteri necessari, con riferimento al soddisfacimento delle seguenti caratteristiche tecniche minime di Capitolato: …”, per l’effetto consentendo un soccorso istruttorio sulla “stessa consistenza della sostanza dell’offerta”;
3. Violazione di legge (principi di imparzialità, efficacia, economicità, proporzionalità, tutela della concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione fra gli operatori economici ex artt. 97 e 41 della Costituzione, art. 1 della l. n. 241/1990, artt. 4, 30, 51 59, 60 e 68 del d.lgs. n. 50/2016) – Violazione della lex specialis di gara (Disciplinare, Capitolato d’Oneri e Allegati tecnici) – Eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà, errore di fatto, difetto di presupposti, difetto di motivazione, difetto di istruttoria ed illogicità manifesta, sostenendo Siemens come la stazione appaltante, nel richiedere una siffatta dichiarazione del produttore, abbia di fatto “mascherato” quella che appare, a tutti gli effetti, una modifica postuma dell’offerta sotto le spoglie di una integrazione della documentazione a comprova;
4. Violazione di legge (principi di imparzialità, efficacia, economicità, proporzionalità, tutela della concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione fra gli operatori economici ex art. 97 e 41 della Costituzione, art. 1 della l. n. 241/1990, artt. 4, 30, 51 59, 60 e 68 del d.lgs. 50/2016) – Violazione della lex specialis di gara (Disciplinare, Capitolato d’Oneri e Allegati tecnici) – Eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà, errore di fatto, difetto di presupposti, difetto di motivazione, difetto di istruttoria ed illogicità manifesta, ritenendo la ricorrente che la dichiarazione resa da Honeywell s.r.l., recante le dichiarazioni di conformità dell’offerta di SI riferite alle caratteristiche tecniche minime indicate dalla Commissione, non sia comunque in grado di sanare le carenze riscontrare, atteso che: i) promana dal produttore degli apparati e licenze software e non già dal concorrente, al quale spettano le relative attività di installazione, programmazione informatica e messa in servizio; ii) risulta essere stata redatta e sottoscritta il 15 settembre 2023, ossia dopo il termine per la presentazione delle offerte, scaduto il 24 maggio 2023;
5. Violazione di legge (principi di imparzialità, efficacia, economicità, proporzionalità, tutela della concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione fra gli operatori economici ex art. 97 e 41 della Costituzione, art. 1 della l. n. 241/1990, artt. 4, 30, 51 59, 60 e 68 del d.lgs. n. 50/2016) – Violazione della lex specialis di gara (Disciplinare, Capitolato d’Oneri e Allegati tecnici); Eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà, errore di fatto, difetto di presupposti, difetto di motivazione, difetto di istruttoria ed illogicità manifesta, contestando Siemens l’effettiva corrispondenza della soluzione offerta dalla controinteressata rispetto a due requisiti tecnici obbligatori prescritti dal Capitolato di gara.
Si costituivano in giudizio sia Consip che SI, entrambe diffusamente argomentando sulla legittimità della contestata aggiudicazione.
La Sezione con ordinanza n. 7460/2023 del 9 novembre 2023 respingeva l’istanza cautelare “ritenuto … che – alla luce delle ampie e circostanziate controdeduzioni svolte sia da Consip s.p.a. che dalla controinteressata – le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in merito al possesso dei requisiti tecnici obbligatori previsti dal Capitolato e alla corrispondenza agli stessi della soluzione offerta da Sistemi Integrati s.r.l. appaiano prima face coerenti con il quadro normativo vigente e con le risultanze documentali legittimamente assunte nel corso dell’iter selettivo”.
Siemens, con memoria depositata il 5 dicembre 2023, nell’insistere per l’accoglimento del gravame proposto, rinunciava alla sola doglianza afferente all’illegittimità dell’operato di Consip per aver ritenuto comprovato il possesso da parte di SI del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al citato § 7.2 del Disciplinare (secondo profilo del primo motivo di ricorso).
Seguiva il deposito di ulteriori memorie in cui ciascuna delle parti ribadiva le proprie argomentazioni difensive.
All’udienza pubblica del 20 dicembre 2023 la causa veniva trattata e, dunque, trattenuta in decisione.
Il ricorso proposto da Siemens deve essere respinto, ritenendo il Collegio che tutte le censure ivi formulate siano infondate nel merito.
Non può essere condiviso il primo motivo, con cui la ricorrente contesta a Consip di aver consentito all’aggiudicataria di produrre, in sede di soccorso istruttorio, la dichiarazione circa il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, sull’assunto che la relativa omissione nel D.G.U.E. sarebbe sanzionabile con l’esclusione della controinteressata.
Assume, infatti, rilievo che l’art. 7 del Disciplinare di gara – non reso oggetto di specifica contestazione – nel prevedere che “i concorrenti devono essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti previsti nei paragrafi seguenti “ e che “i documenti richiesti agli operatori economici ai fini della dimostrazione dei requisiti sono caricati sul Sistema o in fase di presentazione della domanda o in fase di comprova degli stessi”, prescriva, dunque, l’espulsione dalla gara del solo concorrente privo del possesso dei requisiti e non anche di quello che, come la controinteressata, pur disponendone alla data di partecipazione alla gara, non l’abbia dichiarato nel proprio D.G.U.E..
Ne discende la legittimità dell’operato della stazione appaltante, avendo peraltro SI provveduto a dimostrare che il possesso dei requisiti di partecipazione era, per l’appunto, preesistente, come anche confermato dalla stessa Siemens, che, infatti – nel rinunciare a quel profilo del primo motivo di ricorso con cui si lamentava “l’illegittimità dell’operato di Consip per aver ritenuto comprovato il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale” – ha dichiarato di “pre(ndere) atto della documentazione prodotta in atti da Sistemi Integrati, dalla quale si evince che la stessa ha eseguito prestazioni analoghe a quelle oggetto della presente gara per un importo complessivo pari a € 153.550,00” (in tal senso, quanto si legge a pag. 7 della memoria del 5 dicembre 2023).
Ne discende, come, pertanto, la richiesta di integrazione da parte della stazione appaltante, diversamente da quanto vorrebbe Siemens, non abbia recato alcun pregiudizio alla par condicio, non avendo consentito alla controinteressata di maturare ex post il suddetto requisito.
Il D.G.U.E., inoltre, contrariamente a quanto affermato da Siemens, è un documento dichiarativo che, in caso di incompletezza o irregolarità, è – di regola – sanabile a mezzo del soccorso istruttorio, come reso manifesto dalla stessa previsione di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 (che parte ricorrente infondatamente presume esser stata violata), che chiaramente dispone che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”, in particolare espressamente prescrivendo l’attivazione di tale rimedio “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale … del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” nonché di quelle inerenti alla “documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
In tal senso, depone, peraltro, anche la giurisprudenza costante del Consiglio di Stato, infatti, consolidata nell’affermare la legittimità della scelta della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio “per integrare il D.G.U.E. risultato incompleto in alcune parti”, nella considerazione che “risponde, infatti, al principio costituzionale di buon andamento dell’azione amministrativa, la regola secondo cui l’amministrazione, in sede di procedura evidenziale, è tenuta ad attivarsi, a mezzo soccorso istruttorio ovvero richiedendo appositi chiarimenti, per evitare l’esclusione dalla gara di un operatore economico dovuta al solo fatto di aver prodotto una documentazione incompleta od irregolare sotto il profilo formale, in conformità al principio del favor partecipationis” (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5992/2022, nonché i precedenti ivi richiamati).
Ne discende, dunque, la legittimità anche delle previsioni contenute al § 14 del Disciplinare di gara, che – dopo aver replicato il contenuto del citato (ed ivi richiamato) comma 9 dell’art. 83 – ulteriormente chiariva che “L’irregolarità essenziale è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata. La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, vale a dire requisiti previsti per la partecipazione e documenti/elementi a corredo dell’offerta. Nello specifico valgono le seguenti regole:
– il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio e determina l’esclusione dalla procedura di gara;
– l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni”.
Tale prima censura (ove non rinunciata da parte ricorrente) deve, dunque, essere respinta.
Lo stesso è a dirsi per i successivi secondo, terzo e quarto motivo di ricorso, suscettibili di essere trattati congiuntamente in quanto tutti formulati nell’intento di contestare a Consip di aver fatto (ancora una volta) illegittimamente ricorso allo strumento del soccorso istruttorio, consentendo all’aggiudicataria di dimostrare, in sede di “verifica documentale” di cui al § 23 del Disciplinare di gara, la corrispondenza della soluzione tecnologica proposta con le caratteristiche tecniche minime previste nel Capitolato e, per l’effetto, di integrare a posteriori la propria offerta tecnica, in spregio alla normativa e alla giurisprudenza rilevante in materia.
Ebbene, occorre premettere come il Disciplinare di gara, al § 13.1 “Regole per la presentazione dell’offerta”, precisava che ““L’“OFFERTA” è composta da:
A. Documentazione amministrativa;
B. Offerta economica;
C. Documentazione di Verifica (Relazione Tecnico – illustrativa)”, poi specificando, al successivo § 15.7, che tale Relazione avrebbe dovuto riportare “in forma dettagliata ed esauriente, le caratteristiche hardware e software dei prodotti forniti nonché la descrizione dei servizi offerti, in conformità al facsimile Allegato 7 al presente Disciplinare”, potendo altresì contenere anche “eventuale documentazione tecnico-commerciale del produttore (brochure, datasheet, etc.), ad integrazione di quanto richiesto nel Capitolato tecnico”.
Lo stesso Disciplinare prevedeva, poi, al § 23 che “Dopo la verifica della documentazione amministrativa, la Commissione verificherà, esclusivamente sul primo graduato, la corrispondenza tra, da un lato, la soluzione tecnologica proposta nella Relazione tecnico-illustrativa (cd. “Busta Documentazione di Verifica”) e, dall’altro, il Capitolato tecnico” e, in particolare, “se la documentazione prodotta sia completa, nonché formalmente e sostanzialmente regolare e se sussista il possesso delle caratteristiche tecniche minime e, ove offerte, migliorative come sopra rappresentato” evidenziando che “Con riferimento a tutte le caratteristiche tecniche minime dei prodotti e dei servizi …:
– la mancata produzione della “Busta Documentazione di Verifica”
ovvero,
– la presentazione di documentazione diversa/incompleta da quella indicata al paragrafo 15.7 consentono alla Commissione di procedere al Soccorso Istruttorio, purché il Concorrente dimostri comunque la sussistenza delle caratteristiche tecniche minime dei servizi e dei prodotti al momento della presentazione dell’offerta”.
Ebbene, come dettagliatamente evidenziato in giudizio dalla controinteressata, risulta agli atti di causa che:
i) SI, in ossequio a tali prescrizioni, formulava la propria offerta tecnica, mediante la compilazione del relativo “Modello di Relazione Tecnico-illustrativa”, recante le informazioni sulle caratteristiche delle apparecchiature offerte in relazione ai singoli requisiti richiesti dal Capitolato tecnico, allegandovi, vieppiù, le “schede tecniche” dei prodotti offerti (in tal senso, la documentazione versata in giudizio della controinteressata il 3 novembre 2023);
ii) la Commissione di gara alla seduta del 7 settembre 2023, all’esito delle operazioni di verifica documentale, “delibera(va) di richiedere al Concorrente, per il tramite del Presidente, di produrre apposita dichiarazione del Produttore o del Distributore per l’Italia, resa ai sensi del D.P.R. 445/2000, sottoscritta digitalmente dal soggetto in possesso dei poteri necessari, con riferimento al soddisfacimento delle seguenti caratteristiche tecniche minime di Capitolato …” sul presupposto che “non (erano) state compilate, come prescritto, le tabelle della sezione B del suddetto allegato (7 “Relazione tecnico informativa”)”, per non aver il concorrente indicato “per ciascun requisito minimo oggetto di comprova “la pagina, il paragrafo, il capoverso, o altro riferimento puntuale per reperire rapidamente l’informazione”” (in tal senso, il relativo verbale, in atti);
iii) la controinteressata, solo in riscontro ad apposita richiesta della Commissione dell’8 settembre 2023, abbia successivamente prodotto una dichiarazione del fornitore Honeywell s.r.l. in data 15 settembre 2023, indirizzata direttamente a Consip, attestante la conformità del proprio prodotto, offerto in gara da SI, rispetto alle specifiche tecnico-prestazionali indicate dalla Commissione medesima.
Ebbene, ben si comprende come – fondandosi la richiesta della Commissione sul riscontro di una carenza documentale riguardante la sola indicazione di raccordo (volta ad agevolare l’individuazione dei punti dove era possibile verificare che ogni caratteristica dichiarata fosse comprovata) contenente “il riferimento puntuale a brochure, documenti, dichiarazioni o certificazioni (che dovranno essere allegate alla Relazione stessa o comunque farne parte integrante) in forza delle quali la Commissione potrà reperire gli elementi atti a confermare il rispetto del requisito” e non già l’omessa comprova – la dichiarazione di Honeywell non abbia potuto determinare alcuna modifica/integrazione dell’offerta formulata, in quanto volta solo ad esplicitare alcune caratteristiche del prodotto fornito, già individuate nella relazione tecnico illustrativa compilata dall’aggiudicataria in sede di partecipazione, peraltro nell’intento di soddisfare un’espressa e legittima richiesta della stazione appaltante, volta ad acquisire un documento – la dichiarazione del produttore – che il § 15.7 del Disciplinare consentiva (e non già obbligava) di produrre già in sede di partecipazione ed il § 23 ammetteva di allegare ex post in sede di soccorso istruttorio, in quanto ricognitivo di specifiche tecniche già esistenti al momento della presentazione dell’offerta, senza con ciò concretare alcuna violazione del canone della imparzialità o materializzare alcun aliquid novi tale da integrare e/o modificare il prodotto (già) offerto.
In altri termini, Consip non ha fatto altro che richiedere ad ulteriore comprova dei requisiti richiesti una dichiarazione in cui il produttore desse atto della circostanza che il sistema oggetto della fornitura fosse in grado di rispettare e garantire le esigenze sottese all’indizione della gara.
Né colgono nel segno le censure volte a valorizzare che la dichiarazione del produttore sia successiva al termine di presentazione delle offerte, assumendo rilievo dirimente che essa comprovi che la soluzione tecnologica offerta fosse in grado, sin dall’origine, di garantire la conformità con le prescrizioni tecniche minime del Capitolato.
Lo stesso è a dirsi per la notazione con cui Siemens contesta il contenuto della dichiarazione medesima sotto il profilo della sua inidoneità (provenendo dal produttore) a garantire la correttezza dell’installazione, programmazione informatica e messa in servizio dei prodotti, invece rimessa all’aggiudicatario, riferendosi i criteri in questione alla capacità in astratto delle apparecchiature oggetto di fornitura a garantire e soddisfare – se correttamente installate e configurate – i risultati tecnici prescritti dal Capitolato.
Anche tali motivi devono, dunque, essere respinti, ritenendo il Collegio che legittimamente la Commissione abbia ritenuto comprovate dall’aggiudicatario le caratteristiche tecniche minime prescritte dal Capitolato, anche a fronte di una dichiarazione del produttore Honeywell s.r.l., che piuttosto che modificare la soluzione offerta, ne ha confermato e chiarito la portata.
Ugualmente deve essere disatteso anche il quinto ed ultimo motivo di ricorso, con cui Siemens contesta a SI di non aver espressamente indicato e previsto in offerta un sistema che fosse fornito di un ciclo “di guardia” (Guard Mode) di tipo fail-safe e di non aver previsto un sistema di intelligenza artificiale autoadattiva, ritenendo il Collegio che i rilievi di tipo tecnico genericamente opposti dalla ricorrente siano, nel caso di specie, recessivi al cospetto della valutazione finale eseguita dalla Commissione di gara – organo, per definizione, munito delle necessarie competenze tecnico-scientifiche a valutare le offerte in gara – non dimostrandone in alcun modo la palese illogicità, erroneità e/o irragionevolezza, anche perché nemmeno supportati da una perizia tecnica idonea a prospettarne la serietà e, quindi, a sovvertire l’iter seguito dalla Commissione medesima nel ritenere la soluzione tecnologica dell’aggiudicatario (sulla base di quanto dichiarato dal produttore) conforme ai requisiti minimi per i quali era richiesta specifica comprova documentale.
In conclusione, per quanto sin qui detto, il ricorso deve essere respinto.
Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo sia in favore di Consip che della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al rimborso, sia in favore di Consip che di SI, delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00) ciascuna, oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Riccio, Presidente
Eleonora Monica, Consigliere, Estensore
Giovanna Vigliotti, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Eleonora Monica | Francesco Riccio | |
IL SEGRETARIO