Pubblicato il 06/02/2024

N. 02256/2024 REG.PROV.COLL.

N. 14192/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14192 del 2023, proposto da
Selet S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9428990881, rappresentata e difesa dall’avvocato Susanna Corsini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio n. 30;

contro

Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Stefania Masini, Angelo Di Lascio, Vincenzo Arena, Antonio Marino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Cec Consorzio Stabile Europeo Costruttori Soc. Cons. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Clarizia, Maria Ida Leonardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;
Rm Appalti S.p.A., Sonet S.r.l., Tomasetta Alberto, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione

– della determina di ANAS S.p.A. a firma del Responsabile Unità Appalti di Lavori prot. U.0746237 del 26-09-2023 (doc. all. n. “1”) – e della pure impugnata nota di ANAS prot. U. 0750159 del 27-09-2023 di comunicazione dell’aggiudicazione (doc. all. n. “2”) – con la quale è stata disposta l’approvazione, ai sensi degli artt. 32, comma 5 e 33, comma 1 del Codice nonché ai sensi del Disciplinare di gara, della proposta di aggiudicazione in favore di CEC – Consorzio Stabile Europeo Costruttori a r.l. – Sonet S.r.l. Impresa ausiliaria – Rm Appalti S.p.A. consorziata esecutrice della procedura aperta per l’“Accordo Quadro biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria degli impianti tecnologici sulla Rete Nazionale Anas, suddiviso in 8 lotti – Lotto 7 – Lazio/Basilicata/Campania – Codice CIG: 94289908B1”;

– di tutti i verbali del seggio di gara e della commissione valutatrice laddove è stata ammessa e valutata l’offerta del Consorzio Stabile CEC ed in particolare i verbali delle sedute riservate n. 1 dell’11.01.2023 (di apertura della documentazione amministrativa – doc. all. n. “3”), n. 1 del 27.02.2023 (di apertura offerte tecniche – doc. all. n. “4”), n. 3 del 15.05.2023 (di valutazione offerte tecniche – doc. all. n. “5”), n. 5 del 22.06.2023 con il quale è stata tra l’altro formulata la graduatoria finale in cui il Consorzio Stabile Europeo Costruttori risulta collocato al primo posto (di apertura offerte economiche – doc. all. n. “6”), del 27.07.2023 (di verifica del costo del personale dichiarato dall’aggiudicatario, non conosciuto) e n. 3 del 12.09.2023 (di verifica della documentazione amministrativa – doc. all. n. “7”); e comunque, per quanto occorra, della “graduatoria e la tabella punteggi tecnici” in cui è stato assegnato il punteggio alla ricorrente per la proposta migliorativa in merito alla efficienza luminosa di cui criterio valutativo sub “B.1.2.”, di cui ai punti 16 e 18 del disciplinare di gara, quale trasmessa da Anas con p.e.c. in data 28.6.2023 (doc. all. n. “8”);

– nonché di ogni altro atto – anche se di contenuto ed estremi non conosciuti – presupposto, connesso e/o conseguenziale lesivo dei diritti della ricorrente, ivi incluso, per quanto occorra, il bando di gara e disciplinare di gara in parte qua, unitamente al capitolato speciale d’appalto completo di allegati, in riferimento alle previsioni di assegnazione del punteggio con riguardo ad ogni singolo criterio della componente qualitativa dell’offerta tecnica laddove ancorato esclusivamente alla produzione documentale e non alla reale qualità della prestazione offerta ovvero all’attribuzione del punteggio tecnico uguale a 0 con riguardo “Allegato B.1.2. – Proposte migliorative in merito alla efficienza (Im/W) luminosa dei corpi illuminanti a led per illuminazione in esterno e in galleria” in carenza dei documenti obbligatori identificando solo con essi l’offerta tecnica migliore.

e per la declaratoria

di inefficacia e/o invalidità e/o nullità del contratto/accordo quadro ai sensi dell’art. 122 c.p.a., ove medio tempore stipulato con il Consorzio CEC, nonché, per quanto possa occorrere, dei contratti di avvalimento prodotti in gara

nonché per l’accertamento e la declaratoria

del diritto della ricorrente all’aggiudicazione del Lotto di gara n. 7 per essere in possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed al subentro nel contratto, anche per risarcimento del danno in forma specifica, la quale – nel dichiararsi sin da subito disponibile a conseguire l’aggiudicazione e stipulare il contratto, in luogo del Consorzio dichiarato aggiudicatario anche in via di subentro – formula espressa domanda ai sensi dell’art. 122 cod.proc.amm.

e, in subordine, per la condanna

dell’Ente resistente al risarcimento del danno per equivalente economico ai sensi dell’art. 124 cod.proc.amm. per la mancata aggiudicazione della gara e conseguente mancato espletamento dell’appalto da quantificarsi, in corso di causa o in separato giudizio, nell’importo pari all’utile di impresa nella misura del 10% dell’offerta della ricorrente o del diverso importo determinato ex articolo 1226 cod.civ., oltre al danno curriculare e a tutte le spese sostenute per la partecipazione alla procedura di gara.

nonché per l’accertamento del diritto all’accesso

della Società ricorrente agli atti relativamente all’offerta tecnica presentata in sede di gara dal Consorzio Stabile dichiarato aggiudicatario.

e per ottenere un ordine di esibizione e produzione

degli atti richiesti in sede di accesso, con particolare riguardo all’offerta tecnica dichiarata aggiudicataria, ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm., con contestuale declaratoria di ogni conseguente obbligo all’Ente intimato.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Anas S.p.A. e di Cec Consorzio Stabile Europeo Costruttori Soc. Cons. A R.L.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2024 il dott. Giuseppe Grauso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Selet S.r.l ha impugnato la determina con la quale è stata disposta l’approvazione dell’aggiudicazione in favore di CEC – Consorzio Stabile Europeo Costruttori a r.l., con Sonet S.r.l. Impresa ausiliaria – Rm Appalti S.p.A. consorziata esecutrice, in relazione alla procedura aperta per l’“Accordo Quadro biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria degli impianti tecnologici sulla Rete Nazionale Anas, suddiviso in 8 lotti – Lotto 7 – Lazio/Basilicata/Campania – Codice CIG: 94289908B1”, congiuntamente agli ulteriori provvedimenti sopra specificati in epigrafe, chiedendone l’annullamento sulla base dei seguenti motivi:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 nonché dell’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e degli artt. 1325, 1346, e 1418 cod.civ. Violazione dell’art. 63 dir. n.2014/24/UE. Violazione e falsa applicazione della lex specialis in riferimento al possesso dei requisiti di partecipazione prescritti e comunque della capacità tecnica organizzativa di cui al punto II.2.6 del bando di gara in combinato con la disposizione di cui al punto 3 del disciplinare integrativo e con particolare riguardo al punto 8 del medesimo disciplinare. Errore di diritto e di fatto sui requisiti di validità dei contratti di avvalimento prodotti dal Consorzio aggiudicatario. Violazione dei principi generali di trasparenza, correttezza, buon andamento, concorrenza e parità di trattamento. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria, erroneità e/o carenza assoluta del presupposto, illogicità manifesta. Nullità e/o invalidità del contratto di avvalimento concluso dal Consorzio aggiudicatario con Sonet S.r.l. in quanto non idoneo ad integrare i requisiti richiesti a pena di nullità dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016. E comunque per insufficienza/inadeguatezza delle risorse materiali messe a disposizione dalla impresa ausiliaria Sonet a soddisfare il possesso della qualificazione richiesta dal disciplinare di gara come requisito di partecipazione, a pena di nullità.

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 94 e ss., 83 e 89 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione della lex specialis in riferimento all’applicazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica di cui ai punti 16 e 18. Illegittima attribuzione del punteggio al Consorzio Stabile aggiudicatario con riferimento al criterio di valutazione “B.3. Esecuzione Contemporanea di più cantieri” di cui ai punti 16 e 18.1. del disciplinare di gara. Errore di diritto e di fatto sul contratto di avvalimento concluso dal Consorzio aggiudicatario con Sonet S.r.l.

Violazione dei principi generali di trasparenza, correttezza, buon andamento, concorrenza e parità di trattamento. Eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, erroneità e/o carenza assoluta dei presupposti, illogicità manifesta, difetto di motivazione.

III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 94 e ss. del d.lgs. n. 50/2016 e dei principi di cui alla direttiva 2024/24/UE. Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016. Illegittimità della legge di gara, anche con particolare riguardo agli articoli 16.1, 16.2 e 18 del disciplinare di gara, nella parte in cui ha previsto l’attribuzione del punteggio al criterio “B.1 Proposte di carattere tecnico” – al sottocriterio “B.1.2. Proposte migliorative in merito alla efficienza (Im/W) luminosa dei corpi illuminanti a led per illuminazione in esterno e in galleria” ancorandolo unicamente sulla base dei documenti forniti senza la possibilità di identificare l’offerta tecnica migliore in riferimento al prodotto effettivamente fornito ovvero di potere disporre una verifica ad opera della commissione di gara circa l’effettiva qualità del prodotto offerto. In via subordinata, annullamento della legge di gara. Violazione dei principi generali di buon andamento ed efficacia dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e illogicità.

2. Si sono costituite in giudizio Anas S.p.A. e l’aggiudicataria, CEC Consorzio Stabile Europeo Costruttori Società Consortile a r.l., chiedendo l’integrale reiezione del ricorso.

3. All’udienza del 31 gennaio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Selet S.p.a. ha premesso di aver partecipato alla procedura aperta “per l’accordo quadro biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria degli impianti tecnologici sulla rete nazionale Anas suddiviso in n. 8 Lotti” –Lotto n. 7 afferente “Lazio/Basilicata/Campania – Codice CIG: 9428990881”.

A tale procedura partecipavano soltanto la ricorrente e CEC – Consorzio Stabile Europeo Costruttori.

Dopo l’ammissione alla gara in data 11 dicembre 2022, la Commissione ha proceduto alla valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche e ha stilato la graduatoria finale in cui il Consorzio Stabile Europeo Costruttori è risultato collocato al primo posto, mentre la SELET al secondo.

Accertata la non inferiorità del costo del personale ai minimi salariali retributivi e verificata la documentazione amministrativa, con determina del Responsabile Unità Appalti Lavori n. Prot. CDG 0746237-U del 26-09-2023, l’Anas disponeva l’aggiudicazione della gara in favore del Consorzio Stabile CEC dandone poi comunicazione alla concorrente Selet con nota di data 27 settembre 2023, che viene impugnata nella presente sede.

5. Ha sostenuto la parte ricorrente che il contratto di avvalimento per la qualificazione nella categoria SOA OS 9 (“Impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico”) – classifica IV per l’importo di euro 3.000.000,00, stipulato con la Sonet S.r.l., non consentirebbe al Consorzio di poter di poter disporre della qualificazione richiesta per la categoria OS 9, classifica IV, sostenendo che le risorse materiali messe a disposizione dall’ausiliaria al concorrente ausiliato sarebbero “ictu oculi insufficienti in quanto inadeguate a fare fronte alle lavorazioni rientranti nella classifica IV della categoria OS 9, per l’ingente importo di euro 3.000.000,00 della quale esso Consorzio è carente”, in quanto l’impresa ausiliaria pur avendo messo “a disposizione del concorrente “la struttura presupposta ed idonea a soddisfare i requisiti del bando” si sarebbe limitata “alla sola indicazione di 1 capo cantiere e di 2 operai semplicemente “comuni” (non specializzati) e senza indicare a quali lavorazioni sarebbero destinati”.

Ne deriverebbe che “le tre unità in tutto (di cui, un capo cantiere e due operai) e un solo “furgone” (quale veicolo c.d. “leggero” di trasporto), che sarebbero messi a disposizione dall’ausiliaria, rivelano la inattitudine dell’avvalimento in questione a dotare il Consorzio Stabile dello specifico requisito di capacità tecnico-organizzativa-professionale necessaria ai fini della partecipazione alla specifica gara”.

Ne deriverebbe anche l’invalidità del contratto ai sensi degli artt. 1346 e 1418 c.c., nonché l’illogicità e l’irrazionalità della scelta dell’amministrazione la quale sarebbe sostanzialmente cartolare e comunque inidonea a dimostrare seriamente l’impegno della ausiliaria a mettere a disposizione la propria organizzazione.

6. Necessaria, alla stregua della illustrata doglianza, si rivela pertanto l’indagine in ordine al contenuto del contratto stipulato fra CEC – Consorzio Stabile Europeo Costruttori (ausiliata) e Sonet s.r.l. (ausiliaria).

Tale documento, versato in atti del giudizio a cura della ricorrente unitamente al ricorso introduttivo, prevede (art. 2) che:

– “l’impresa Ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’impresa Ausiliata le seguenti risorse:

1) Attestazione di Qualificazione all’Esecuzione di Lavori Pubblici – SOA n. 28014/35/00 rilasciata il 27/05/2020 (data rilascio attestazione in corso) dall’Organismo di Attestazione Bentley SOA, ai sensi del D.P.R. n. 207/2010 e ss.mm.ii., regolarmente autorizzata, valida per la Categoria Scorporabile OS9 classifica VI;

2) i mezzi, le attrezzature e il seguente personale tecnico ed operaio indicati nell’Allegato A) che ne costituisce parte integrante; nonché tutta la “struttura aziendale” sottesa e presupposta ed idonea a soddisfare i predetti requisiti richiesti.

L’impresa Ausiliaria si obbliga, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante, quindi, con il presente atto a mettere ed a tenere a disposizione dell’Ausiliata tali requisiti e le necessarie Certificazioni, nonché tutta la struttura presupposta ed idonea a soddisfare i requisiti del bando, in modo pieno ed incondizionato senza limitazioni di sorta, ai fini della partecipazione alla procedura di gara di cui alle premesse ed inoltre, per il caso di aggiudicazione, si obbliga sin d’ora a tenere a disposizione i detti requisiti e relativa “struttura aziendale” per tutta la durata dell’appalto, anche eccedente il tempo previsto negli atti di gara.

L’impresa Ausiliaria, inoltre, dichiara di non avere assunto impegno analogo a quello di cui al presente atto a favore di altri concorrenti partecipanti alla medesima procedura di gara né di partecipare alla procedura di gara in proprio né tramite società controllate o collegate, né in veste di associata o consorziata con altri soggetti”.

L’allegato A al contratto in esame, come sopra richiamato, a sua volta indicava in:

– 1 furgone

– 1 capo cantiere

– 2 operai

le risorse da Sonet messe a disposizione dell’ausiliata CEC.

7. In argomento, va – innanzi tutto – premesso che, secondo un orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. di garanzia, ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo (ipotesi, questa, che contraddistingue la vicenda contenziosa all’esame), sussistendo sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Sez. V, 21 luglio 2021, n. 5485 e 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in C.G.A.R.S., sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722).

Un – parimenti – costante insegnamento giurisprudenziale (Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2022, n.2784), nel caso di avvalimento tecnico o operativo, che qui viene in rilievo, ha ritenuto necessaria l’indicazione concreta dei “mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722)”.

Più recentemente, nel solco del richiamato orientamento ermeneutico, lo stesso Giudice d’appello (Sez. V, 10 gennaio 2024, n. 322) ha ribadito che “la specificazione dell’oggetto dell’avvalimento, quindi delle risorse umane e materiali che l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente, è indispensabile requisito di serietà dell’impegno che, in primo luogo, l’ausiliaria deve assumere, appunto per via contrattuale, nei confronti dell’ausiliata in riferimento al singolo appalto di che trattasi e, quindi, nei confronti della stazione appaltante, per il tramite degli ulteriori adempimenti richiesti verso quest’ultima dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016”; e ciò, sul presupposto che “il contratto di avvalimento non serve … a dimostrare alla stazione appaltante la capacità tecnico-professionale dell’ausiliaria, la quale è anzi il presupposto del “prestito” del requisito in favore dell’ausiliata, bensì a dare efficacia giuridica agli impegni assunti dall’ausiliaria nei confronti di quest’ultima e, per quanto sopra, anche nei confronti della stazione appaltante”.

Il Collegio non ignora certo che, secondo gli insegnamenti di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 4 novembre 2016, n. 23, non è necessario che l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato, essendo sufficiente che sia determinabile sulla base del tenore complessivo del documento contrattuale (cfr., ex multis, Cons. Stato, 3 settembre 2021, n. 6212).

Ma non può non sottolineare come:

– se il contratto di avvalimento non deve, necessariamente, spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale;

– tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, Sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); dovendo, cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935; Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 169; e, da ultimo, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 119).

Va, inoltre, rammentato che lo stesso Consiglio di Stato (Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1514) ha affermato il principio, per cui “l’elemento caratterizzante [l’avvalimento] non è limitato a un mero “prestito” formale di personale e/o di macchinari e/o di beni strumentali necessariamente, sganciato dalla relativa organizzazione aziendale […] anche se il suo effetto – relativamente al rapporto di appalto – consiste nell’imputazione giuridica ed economica delle prestazioni che ne sono oggetto direttamente all’impresa concorrente, che, a tal fine, si avvale dell’ausiliaria” (Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698); e che pertanto, nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, è ben possibile “che, nel singolo contratto, sia previsto, quando si tratti di c.d. avvalimento tecnico-operativo, l’impiego non di un singolo elemento della produzione, bensì dell’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato (o di un ramo di essa). Di questa l’ausiliaria non perde la detenzione, pur mettendola a disposizione, in tutto o in parte, per l’utilizzazione dell’ausiliata, secondo le previsioni del contratto di avvalimento, approvate dalla stazione appaltante”.

8. Se ben può convenirsi sull’affermazione, per cui “il contratto di avvalimento non deve necessariamente indicare la quantità dei mezzi d’opera, le qualifiche del personale messo a disposizione ovvero la dotazione numerica dello stesso personale, essendo sufficiente la messa a disposizione di personale qualificato, purché siano evincibile i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 119/2024 cit.), va ulteriormente osservato che:

– “l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole dell’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole convenzionali (artt. 1363 e 1367 Cod. civ.)”; il contratto di avvalimento non dovendo, quindi, “necessariamente spingersi … sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale”, anche se l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, Sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682), dovendo cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e dei mezzi forniti (Cons. Stato, Sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935);

– la “questione della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento c.d. operativo, avviene attraverso lo strumento contrattuale di diritto civile, la cui determinatezza o determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 Cod. civ., va valutata tenendo conto che per oggetto del contratto deve intendersi l’insieme delle prestazioni ivi dedotte, e non (solo) l’oggetto (materiale) di queste prestazioni. In questa ottica, la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento” (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2023, n. 2798 e 21 febbraio 2020, n. 1330);

– potendosi configurare “la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346,1363 e 1367 Cod. Civ. (Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6690; 16 luglio 2018 n. 4329). La nullità strutturale del contratto in base alla comminatoria dell’art. 1418 comma 2 Cod. civ. consegue quindi alla impossibilità di individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della loro responsabilità solidale (Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551), ora prevista dall’art. 89 comma 5 d.lgs. 50/2016”.

9. Le considerazioni in precedenza illustrate inducono il Collegio ad escludere la fondatezza dell’esaminata censura, relativa alla nullità/indeterminatezza del contratto di avvalimento intercorso fra CEC e Sonet.

Non può infatti predicarsi il carattere meramente “generico” dell’impegno assunto dall’ausiliaria: le premesse al contratto da quest’ultima stipulato con l’ausiliata CEC, espressamente prevedendo che la prima, “presa visione ed esatta conoscenza della documentazione posta a base di gara, dichiara di essere in possesso delle risorse e struttura aziendale, mezzi ed attrezzature e personale tecnico ed operaio, idonei a soddisfare i requisiti della Categoria Scorporabile OS9 per la classifica VI, nonché di essere in possesso della certificazione e/o attestazione SOA attestanti il possesso dei suddetti requisiti, e dichiara di volersi obbligare a mettere a disposizione dell’Ausiliata i predetti mezzi, strumenti, struttura e personale, nonché la predetta certificazione/attestazione SOA, in fase di gara e per tutta la durata dell’appalto, nel caso di aggiudicazione”.

Né, parimenti, merita condivisione l’ulteriore rilievo, dalla ricorrente formulato, circa la inidoneità/inadeguatezza delle risorse umane e strumentali indicate nell’Allegato A al suindicato contratto.

Nell’osservare come la parte abbia omesso, con concludente rilevanza dimostrativa, di dare conto della fondatezza del giudizio di cui sopra, con riguardo ad oggettivi –e verificabili – parametri di riferimento (tali da comprovare l’insufficienza delle risorse specificamente indicate da Sonet; e, più in generale, dell’intero apparato aziendale, da quest’ultima parimenti asservito alle esigenze esecutive dell’appalto, in favore dell’ausiliata), va rammentato come eventuali contestazioni riguardanti il numero delle risorse o dei mezzi indicati nel contratto non rileva ai fini della correttezza dello svolgimento della pubblica procedura di selezione: piuttosto, potendo eventualmente impingere – laddove l’inadeguatezza del compendio aziendale messo a disposizione da parte dell’ausiliaria dovesse, effettivamente, refluire sulla regolarità dell’esecuzione della prestazione – soltanto in valutazioni (di spettanza, evidentemente, della Stazione appaltante) direttamente pertinenti alla fase esecutiva del contratto.

10. Il ricorso appare inoltre infondato nella parte in cui viene lamentato il riconoscimento alla controinteressata aggiudicataria del punteggio massimo attribuibile (6 punti) in relazione al criterio B3 (Esecuzione Contemporanea di più cantieri).

Tale censura è, invero, correlata a quella in precedenza formulata, atteso che parte ricorrente ricongiunge la sostenuta inattitudine dell’aggiudicataria alla contemporanea gestione di cinque cantieri all’affermata inidoneità del contratto di avvalimento a realizzare le opere rientranti nella categoria specialistica OS9.

Tale argomento, il cui vizio logico appare risiedere nell’operata commissione fra:

– i requisiti di qualificazione richiesti riferiti alla categoria OS 9

– ed il criterio di valutazione “Esecuzione Contemporanea di più cantieri”, di cui ai punti 16 e 18.1 del Disciplinare di gara, appieno rileva, ove si consideri che l’attribuzione del previsto punteggio (dalla lex specialis graduato, a seconda del numero di cantieri contestualmente “gestibili” dal partecipante) è avvenuta sulla base (ed in conseguenza) della compilazione e della sottoscrizione dell’allegato GT_B.3; per espressa prescrizione del disciplinare, rivestendo il suddetto criterio natura tabellare, con previsione di un punteggio gradualmente crescente in ragione degli impegni assunti dai diversi operatori economici nelle proprie offerte tecniche con riguardo alla gestione contemporanea di più cantieri (cfr. disciplinare di gara, sub B.3: Esecuzione contemporanea in più cantieri: “La Commissione giudicatrice attribuirà il punteggio previsto sulla base della dichiarazione resa dal concorrente … nella disponibilità ad eseguire contemporaneamente le lavorazioni previste su più comunque dislocati sul territorio di competenza del presente appalto)”.

Alla Commissione, pertanto, spettava il riconoscimento di un punteggio correlato all’impegno assunto dai concorrenti, sulla base di quanto espressamente indicato nel citato punto del disciplinare (“In caso di aggiudicazione, la proposta del concorrente costituirà un obbligo contrattuale degli obblighi già contenuti nello schema di Accordo Quadro. Il Concorrente si impegnerà ad eseguire contemporaneamente le attività previste nei singoli cantieri contenuti nei diversi contratti applicativi non considerando altri aspetti quali la tipologia delle lavorazioni, la loro distribuzione territoriale o temporale e/o la lunghezza del tratto interessato. Quanto dichiarato dal Concorrente avrà valore contrattuale ai fini dell’appalto e sarà facoltà della Stazione Appaltante affidare contemporaneamente un pari numero di cantieri contenente tutte le lavorazioni necessarie”).

Conseguentemente, non si rivela condivisibile la censura riguardante l’affermata violazione della lex specialis, atteso che l’attività sul punto svolta dalla Commissione, in conformità a quanto indicato nella legge di gara, doveva limitarsi al recepimento della dichiarazione del concorrente ed all’assegnazione del punteggio corrispondente al numero di cantieri dichiarati: e tanto ha fatto sia con riferimento all’offerta di CEC, sia con riferimento all’offerta di Selet (le quali, a fronte di una medesima dichiarazione di disponibilità ad eseguire contemporaneamente le lavorazioni previste su cinque cantieri, hanno parimenti ottenuto il punteggio massimo previsto).

Né, altrimenti, può convenirsi su quanto dalla ricorrete affermato, circa il mancato svolgimento, da parte della Commissione di gara, di “una effettiva attività istruttoria”, tale da consentirle di “operare una autonoma valutazione di fattibilità e sostenibilità di quanto dichiarato dal concorrente”: il cui esito, secondo la prospettazione di parte, avrebbe dato conto della “non realizzabilità in simultanea dei lavori oggetto di appalto in svariati cantieri, stante la non congruità delle maestranze messe a disposizione per lo svolgimento di lavorazioni che richiedono una qualificazione di cui il Consorzio Stabile carente, e in conseguenza non avrebbe potuto/dovuto procedere ad una premiante attribuzione del punteggio”.

Se il riferimento, come appare chiaro nella tesi di parte ricorrente, è all’asseritamente esiguo compendio strumentale e di personale riferibile alle attività di cui alla OS9 (oggetto di avvalimento), non può che osservarsi come il “peso” di queste ultime, rispetto al complesso degli interventi dedotti in appalto, si commisura a circa il 10% (3 milioni di euro, su 30 milioni complessivamente integranti il valore dell’intero lotto) delle lavorazioni previste dall’Accordo quadro (manutenzione straordinaria degli impianti tecnologici sulla rete nazionale).

Il deficit dimostrativo che affligge la censura in esame – rendendola inaccoglibile – appieno rileva, ove si consideri che risulta affatto omessa l’ostensione di documentabili, ovvero (almeno) logicamente plausibili argomentazioni a sostegno della (meramente sostenuta) inidoneità del Consorzio CEC ad eseguire i lavori richiesti su cinque cantieri in contemporanea.

11. Da ultimo, è ulteriormente inaccoglibile la doglianza, con la quale parte ricorrente lamenta il punteggio alla medesima riconosciuto con riferimento alle proposte migliorative in merito all’efficienza luminosa (Om/W) dei corpi illuminanti di cui al criterio valutativo sub B.1.2.; in proposito, osservando che la compilazione e sottoscrizione dell’“Allegato GT_B.1.2 – Integrazione/migliorie offerte per le voci di Elenco Prezzi”, completo delle “Schede Tecniche – Test Corpi illuminanti”, “a pagina 3 riportava un quadro riepilogativo dei prodotti offerti individuati con la denominazione del produttore (Arianna S.p.A.) con a fianco la precisa indicazione della relativa efficienza luminosa e corrispondente numero del Test Report rilasciato dall’ente certificatore QUALILAB S.r.l.”.

A fronte di tale indicazione (mediante i relativi codici), la stessa Selet sostiene, “per mera svista” di aver “omesso di allegare i Test Report di 6 prodotti sui 15. E ciò le è valso il mero punteggio di 5,238 su 12,00 punti assegnabili.”

Va, in proposito, osservato come il disciplinare ricomprendesse la certificazione emessa dai laboratori accreditati tra i “documenti obbligatori”, in assenza dei quali era previsto che “verrà attribuito un punteggio pari a zero rispetto al criterio interessato” (punto 16.1).

E Selet (pag. 24 dell’atto introduttivo) ammette di aver omesso di allegare le certificazioni che il disciplinare qualifica come obbligatorie per l’attribuzione del relativo punteggio, sostenendo che sia sufficiente la sola dichiarazione del possesso dei certificati.

Il disciplinare al punto 16.2 (Valutazione delle migliorie offerte), nel descrivere dettagliatamente il contenuto obbligatorio delle migliorie, rinvia alla seguente tabella, quanto alla indicazione dei “documenti obbligatori per l’attribuzione del punteggio, in assenza [dei quali] verrà attribuito un punteggio pari a zero rispetto al criterio interessato”

Fra essi, quanto alla censura all’esame, è espressamente ricompresa la “Certificazione emessa dai laboratori accreditati”.

La mancata allegazione di tale certificazione (comprovata da dichiarazione confessoria di Selet), esclude che l’organo di gara potesse attribuire punteggio alcuno.

Né la stessa Commissione avrebbe potuto (o dovuto) ricorrere al soccorso istruttorio, in quanto preclusa (art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016) con riferimento a carenze afferenti l’offerta economica e l’offerta tecnica, come da questa Sezione già spiegato (cfr. sentenza 26 settembre 2023, n. 14255), laddove è stato precisato che il soccorso istruttorio non può trovare applicazione, laddove venga in considerazione una valutazione concernente (come nel caso in esame) l’assegnazione di un determinante punteggio tecnico e non, più semplicemente, una previsione relativa alla partecipazione alla procedura di gara.

E ciò anche con riferimento all’omogeneo orientamento del Giudice d’appello (Sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870), il quale ha ribadito che “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)”.

12. Il ricorso – alla stregua della rilevata infondatezza delle doglianze con esso articolate – deve essere respinto.

13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidandole forfettariamente in € 4.000,00, oltre accessori di legge in favore di Anas S.p.A. e in € 2.000, oltre accessori di legge, in favore di Cec Consorzio Stabile Europeo Costruttori Soc. Cons. A R.L.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Roberto Politi, Presidente

Marianna Scali, Referendario

Giuseppe Grauso, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Giuseppe Grauso		Roberto Politi

IL SEGRETARIO