Pubblicato il 06/02/2024

N. 02290/2024 REG.PROV.COLL.

N. 09990/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9990 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
PARSIFAL CONSORZIO DI COOPERATIVE SOCIALI – SOCIETÀ COOPERATIVA SOCIALE IMPRESA SOCIALE, in persona del legale rappresentante p.t., con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’avv. Francesco Scala che la rappresenta e difende nel presente giudizio

contro

COMUNE DI GROTTAFERRATA, in persona del Sindaco p.t., con domicilio digitale presso l’indirizzo di posta elettronica certificata, come risultante dai registri di giustizia, dell’avv. Francesco Armenante che lo rappresenta e difende nel presente giudizio

nei confronti

LEONARDO SOCIETA’ COOPERATIVA SOCIALE, in persona del legale rappresentante p.t., con domicilio digitale presso gli indirizzi di posta elettronica certificata, come risultanti dai registri di giustizia, degli avvocati Herbert Simone e Chiara Tozzoli che la rappresentano e difendono nel presente giudizio

per l’annullamento

dei seguenti atti:

 

 

per quanto riguarda il ricorso principale

– determinazione n. 1052 del 13/06/23, avente ad oggetto «Procedura aperta di affidamento della gestione del servizio di asilo nido comunale “L’isola che c’è” (3-6 anni) – CIG 9806704C24 – Nomina della Commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 77, D.Lgs. n. 50/16», con cui il Comune di Grottaferrata ha nominato la commissione giudicatrice;

– determinazione n. 1127 del 20/06/23, con cui il Comune ha disposto la modifica della composizione della commissione di gara;

– determinazione del Comune n. 753 del 05/05/23, recante «Determina a contrarre, ex art. 32, comma 2, D.Lgs. 50/16, per nuova procedura aperta di affidamento della gestione del servizio di asilo nido comunale (0-3 anni) “L’Isola che c’è” – nomina del RUP e del supporto al medesimo e alla Commissione giudicatrice – Approvazione atti di gara e adempimenti conseguenti», e atti di gara con la stessa approvati, ivi inclusi il disciplinare di gara e capitolato speciale d’appalto;

– chiarimenti resi dalla stazione appaltante e verbali di gara redatti dalla commissione giudicatrice in sede di valutazione delle offerte,

e per la riedizione della procedura di gara;

 

 

per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti

determinazione n. 1289 del 13/07/23, con cui il Comune ha approvato gli atti di gara ed ha aggiudicato l’appalto in favore della Leonardo Società Cooperativa Sociale.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio degli enti in epigrafe indicati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2024 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con ricorso notificato il 13/07/23 e depositato in pari data la Parsifal Consorzio di Cooperative Sociali – Società Cooperativa Sociale Impresa Sociale ha impugnato la determinazione n. 1052 del 13/06/23, avente ad oggetto «Procedura aperta di affidamento della gestione del servizio di asilo nido comunale “L’isola che c’è” (3-6 anni) – CIG 9806704C24 – Nomina della Commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 77, D.Lgs. n. 50/16», con cui il Comune di Grottaferrata ha nominato la commissione di gara, la determinazione n. 1127 del 20/06/23, con cui l’ente locale ha sostituito uno dei componenti della commissione, la determinazione del Comune n. 753 del 05/05/23, recante «Determina a contrarre, ex art. 32, comma 2, D.Lgs. 50/16, per nuova procedura aperta di affidamento della gestione del servizio di asilo nido comunale (0-3 anni) “L’Isola che c’è” – nomina del RUP e del supporto al medesimo e alla Commissione giudicatrice – Approvazione atti di gara e adempimenti conseguenti», e gli atti di gara con la stessa approvati, ivi inclusi il disciplinare di gara, il capitolato speciale d’appalto, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante e i verbali di gara ed ha chiesto la riedizione della procedura di gara.

La Leonardo Società Cooperativa Sociale e il Comune di Grottaferrata, costituitisi in giudizio con comparse depositate rispettivamente in date 13/07/23 e 29/08/23, hanno concluso per la reiezione del gravame.

Con atto notificato il 12/08/23 e depositato il 24/08/23 la ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti la determinazione n. 1289 del 13/07/23, con cui il Comune ha approvato gli atti di gara ed ha aggiudicato l’appalto in favore della Leonardo Società Cooperativa Sociale.

Con ordinanza n. 5759/23 del 12/09/23 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare ed ha fissato, per la definizione del giudizio, la pubblica udienza del 24/01/24.

Alla pubblica udienza del 24/01/24 il Tribunale, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., ha dato avviso della possibile esistenza di profili d’inammissibilità del ricorso principale; all’esito, ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è, in parte, inammissibile, per carenza d’interesse, e, per il resto, infondato.

Con il ricorso principale la Parsifal Consorzio di Cooperative Sociali – Società Cooperativa Sociale Impresa Sociale impugna la determinazione n. 1052 del 13/06/23, avente ad oggetto «Procedura aperta di affidamento della gestione del servizio di asilo nido comunale “L’isola che c’è” (3-6 anni) – CIG 9806704C24 – Nomina della Commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 77, D.Lgs. n. 50/16», con cui il Comune di Grottaferrata ha nominato la commissione di gara, la determinazione n. 1127 del 20/06/23, con cui l’ente locale ha disposto la sostituzione di uno dei componenti della commissione, la determinazione del Comune n. 753 del 05/05/23, recante «Determina a contrarre, ex art. 32, comma 2, D.Lgs. 50/16, per nuova procedura aperta di affidamento della gestione del servizio di asilo nido comunale (0-3 anni) “L’Isola che c’è” – nomina del RUP e del supporto al medesimo e alla Commissione giudicatrice – Approvazione atti di gara e adempimenti conseguenti», e gli atti relativi alla lex specialis ivi approvati, ivi inclusi il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto, ed, inoltre, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante e i verbali di gara e chiede, altresì, la riedizione della procedura di gara.

Il ricorso principale è inammissibile per carenza d’interesse in quanto gli atti impugnati (provvedimento di nomina della commissione, determina a contrarre, verbali di gara e chiarimenti) hanno natura endoprocedimentale e, come tali, non sono immediatamente lesivi per la ricorrente.

Con particolare riferimento all’impugnabilità immediata del provvedimento di nomina della commissione, secondo il giudice amministrativo “nelle gare pubbliche detto provvedimento, al pari degli atti compiuti dalla Commissione nel corso del procedimento di gara, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere della immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale; di conseguenza la nomina dei componenti può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni di gara, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato” (così Cons. Stato n. 2253/22; nello stesso senso Cons. Stato n. 7595/19, n. 193/19, n. 2835/18, n. 92/15).

Ne consegue l’inammissibilità del ricorso principale per carenza d’interesse.

Con atto notificato il 12/08/23 e depositato il 24/08/23 la ricorrente impugna con motivi aggiunti gli atti gravati in via principale ed, altresì, la determinazione n. 1289 del 13/07/23, con cui il Comune ha approvato gli atti di gara ed ha aggiudicato l’appalto in favore della Leonardo Società Cooperativa Sociale, e chiede, altresì, al Tribunale di dichiarare l’inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato.

Il ricorso per motivi aggiunti è infondato e deve essere respinto.

Con il primo motivo la ricorrente prospetta l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione derivata dall’illegittimità del provvedimento di nomina della commissione che sarebbe affetto dai vizi di violazione e falsa applicazione dell’art. 77 d. lgs. n. 50/16; in particolare, sussisterebbe nella fattispecie l’incompatibilità prevista dal comma 4 dalla disposizione in esame in quanto il dott. Storani, presidente della commissione di gara, avrebbe in precedenza indetto la procedura, predisponendo, approvando e sottoscrivendo gli atti di gara, ed avrebbe contestualmente nominato la commissione giudicatrice, “autonominandosi” Presidente e disponendo, altresì, in ragione di una sopravvenuta causa di incompatibilità e/o conflitto di interesse, la sostituzione di uno dei componenti precedentemente nominati.

La censura è infondata.

Secondo l’art. 77 comma 4 d. lgs. n. 50/16 “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

La ratio della disposizione in esame deve essere individuata nell’esigenza di preservare l’autonomia di giudizio dei commissari che potrebbe essere inficiata dall’avere gli stessi svolto, in precedenza, una funzione amministrativa (programmazione, progettazione, predisposizione degli atti di gara ecc.) nell’ambito della medesima procedura di gara.

Dagli atti risulta che il dott. Storani, dirigente Responsabile del servizio “Settore 2 amministrativo – finanziario” del Comune di Grottaferrata ha sottoscritto, unitamente al rup, la determina n. 753 del 05/05/23 con cui sono stati deliberati l’avvio della procedura, la nomina del rup e l’approvazione degli atti di gara ivi allegati, la determina n. 1052 del 13/06/23 di nomina della commissione giudicatrice (nell’ambito della quale ha assunto il ruolo di presidente) e la determina n. 1127 del 20/06/23 di sostituzione di uno dei componenti della commissione stessa.

Ciò posto, il Tribunale ritiene che la causa d’incompatibilità prevista dall’art. 77 comma 4 d. lgs. n. 50/16 non sia nella fattispecie applicabile.

Nell’ipotesi in esame, infatti, viene in rilievo il disposto dell’art. 107 comma 3 lettera a) d. lgs. n. 267/00 il quale attribuisce al dirigente, in via esclusiva, “la presidenza delle commissioni di gara e di concorso”.

Tale disposizione deve ritenersi applicabile alla fattispecie in deroga al disposto dell’art. 77 comma 4 d. lgs. n. 50/16.

In proposito, deve essere evidenziato che la causa d’incompatibilità prevista dall’art. 77 comma 4 d. lgs. n. 50/16 non è espressione di un principio generale ed indefettibile delle procedure ad evidenza pubblica ma semplicemente il frutto di un’espressa opzione legislativa riferibile ad una valutazione di opportunità finalizzata a preservare l’autonomia di giudizio dei commissari che abbiano svolto altre funzioni amministrative nell’ambito della medesima procedura; tale autonomia, però, facendo riferimento a funzioni amministrative già svolte, non si identifica con l’imparzialità che, ai sensi dell’art. 97 Cost., deve necessariamente caratterizzare l’attività della pubblica amministrazione (e, con riferimento all’ipotesi in esame, dei componenti dell’organo collegiale) e che attiene al diverso piano della ponderazione degli interessi pubblici e privati rilevanti nella fattispecie.

Del resto, che tale causa d’incompatibilità sia l’espressione di una scelta legislativa e non già di un principio generale necessario è confermato dalla successiva evoluzione normativa: infatti, l’art. 93 d. lgs. n. 36/23 (non applicabile ratione temporis alla fattispecie), ha eliminato l’ipotesi di incompatibilità endoprocedimentale perché, come emerge dalla relazione illustrativa del nuovo codice, tale incompatibilità “aveva comportato disagi alle stazioni appaltanti (specie di dimensioni ridotte) impendendo loro di nominare commissari dipendenti che nelle fasi precedenti della procedura si erano occupati dell’appalto” per cui “si è reputato opportuno superare la presunzione di condizionamento sulla scelta dell’aggiudicataria, preferendo l’idea che essi, conoscendo in maniera più approfondita l’oggetto dell’appalto, possano più agevolmente individuare l’offerta migliore”.

La prevalenza dell’applicazione, nella fattispecie, dell’art. 107 comma 3 lettera a) d. lgs. n. 267/00 e la conseguente inapplicabilità della causa d’incompatibilità prevista dall’art. 77 comma 4 d. lgs. n. 50/16 è supportata da una serie di considerazioni.

A livello sistematico, tale opzione ermeneutica è coerente con il ruolo attribuito, negli enti locali, alla figura del dirigente al quale l’art. 107 d. lgs. n. 267/00 espressamente riconosce la competenza esclusiva in riferimento sia all’adozione degli atti a rilevanza esterna che alla presidenza delle commissioni di gara (oltre che di concorso).

Tale commistione di funzioni, per effetto della quale negli enti locali il dirigente contestualmente approva gli atti di gara e presiede la relativa commissione, risponde all’esigenza di garantire l’espletamento ottimale delle funzioni dirigenziali attraverso il controllo totale della procedura in tutte le sue fasi.

Questa impostazione, è coerente con una pluralità di principi costituzionali.

Viene, in rilievo, innanzi tutto, la garanzia costituzionale delle funzioni amministrative degli enti locali riconosciuta dall’art. 128 Cost.; a livello di legge ordinaria, tale rilevanza è espressamente sancita dal disposto dell’art. 1 comma 4 d. lgs. n. 267/00 secondo cui, “ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione, le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”.

La tesi che, in ossequio al disposto dell’art. 107 d. lgs. n. 267/00, riconosce al medesimo dirigente che abbia adottato gli atti di gara anche il compito di presiedere la commissione, è, poi, in sintonia con il principio di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., come, del resto, desumibile anche dalla relazione di accompagnamento al nuovo codice laddove ritiene che, in tal modo, i commissari “conoscendo in maniera più approfondita l’oggetto dell’appalto, possano più agevolmente individuare l’offerta migliore”.

Entrambi questi principi costituzionali inducono il Collegio a non condividere il richiamo della ricorrente alla sentenza del Consiglio di Stato la quale, in merito al rapporto tra gli artt. 77 comma 4 d. lgs. n. 50/16 e 107 comma 3 lettera a) d. lgs. n. 267/00, ha evidenziato che, “in ragione della sua portata generale, eventuali deroghe al divieto di cui all’art. 77 comma 4 cit. devono essere necessariamente oggetto di espressa previsione normativa, che non è però dato individuare nel disposto dell’art. 107, comma 3 d.lgs. n. 267 del 2000, come invece ritenuto nella sentenza appellata. Tale norma si limita infatti a prevedere, in termini generali, l’attribuzione ai dirigenti comunali – tra l’altro – della “presidenza delle commissioni di gara e di concorso”, ma nulla dice in merito alla possibilità che lo stesso dirigente venga in concreto a svolgere, nell’ambito della singola procedura di gara o di concorso, più incarichi relativi a fasi diverse della stessa, aspetto cui si riferisce invece il divieto posto dall’art. 77 comma 4 del Codice dei contratti pubblici. In questi termini va quindi ribadito il principio secondo cui l’art. 107 cit. “non afferma il principio del cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della Commissione e di responsabile dell’istruttoria, ma semplicemente enuclea le «funzioni e responsabilità della dirigenza»” (ex multis, Cons. Stato, V, 17 aprile 2020, n. 2471; V, 9 gennaio 2019, n. 193) (così Cons. Stato n. 1785/23).

La tesi del Consiglio di Stato, infatti:

– da una parte non tiene conto del peculiare modello organizzativo degli enti locali quale delineato dal d. lgs. n. 267/00 il cui art. 1 comma 3, non a caso, stabilisce che ogni deroga ad esso deve necessariamente comportare la modifica espressa delle disposizioni del TUEL;

– dall’altra, postulando la contemporanea vigenza delle due norme, comporta che chi approva gli atti di gara e chi presiede la commissione debbano essere persone fisiche diverse anche se entrambe in possesso della qualifica dirigenziale; ne deriva che, salvo i casi in cui al servizio che si occupa di appalti siano addetti e/o preposti più dirigenti:

a) il presidente della commissione sarà un dirigente di altro servizio il che potrebbe risultare di problematica praticabilità in relazione alla necessaria competenza specifica richiesta ai commissari dall’art. 77 comma 1 d. lgs. n. 50/16;

b) in alternativa, gli atti di gara saranno sostanzialmente e formalmente adottati da un dirigente di un servizio diverso il che, oltre ad essere dissonante con il principio di buon andamento, frustra, in concreto, la funzione di supervisione e controllo che l’art. 107 d. lgs. n. 267/00 riconosce alla figura del dirigente.

Per questi motivi, il Collegio ritiene di dovere aderire all’orientamento del giudice di appello, più risalente e formatosi in riferimento all’art. 84 d. lgs. n. 163/06 la cui disciplina è, in parte qua, analoga a quella dell’art. 77 comma 4 d. lgs. n. 50/16, secondo cui “ai sensi dell’art. 107 D. Lgs. n. 267-00, tra le attribuzioni dirigenziali, figura espressamente anche quella di assumere la presidenza delle commissioni di gara. L’ampliamento della sfera di responsabilità, facenti capo al dirigente, delineatosi a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, infatti, ha rafforzato l’esigenza che il medesimo dirigente sia posto in grado di seguire, in prima persona, le procedure dei cui esiti è responsabile. Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso di un dirigente dell’ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara” (Cons. Stato n. 2445/12; nello stesso senso Cons. Stato n. 3890/10, Cons. Stato n. 3716/09, Cons. Stato n. 1361/08, Cons. Stato n. 5322/03; TAR Lazio – Roma n. 17526/22 non appellata).

Con la seconda censura parte ricorrente prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 77 comma 1 d. lgs. n. 50/16 in quanto, in relazione all’oggetto dell’affidamento, i componenti della commissione non sarebbero in possesso di “alcuna specifica competenza in campo psicologico, pedagogico e pediatrico o, in generale, nell’ambito della prima infanzia” (pag. 11 dell’atto introduttivo).

Il motivo è infondato.

L’art. 77 comma 1 d. lgs. n. 50/16 stabilisce che la commissione di gara deve essere “composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.

Secondo la giurisprudenza “la legittima composizione della Commissione di gara presuppone la prevalente, seppur non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell’appalto, mentre il riferimento al “settore” cui afferisce l’oggetto del contratto significa che rileva la competenza per aree tematiche omogenee, anche se non per tutte e ciascuna delle materie rientranti nell’area tematica oggetto dell’appalto o addirittura per i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla legge di gara ai fini valutativi” (Cons. Stato n. 3442/22).

In quest’ottica “la giurisprudenza prevalente è orientata nel senso di non richiedere una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della Commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto, dovendosi avere riguardo ad una dimensione di complementarietà… È, in altri termini, richiesta una esperienza e competenza che consentano ai commissari di esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, e non già limitata alle singole e specifiche attività oggetto del contratto” (così Cons. Stato n. 7235/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 7832/2020, n. 4458/19, n. 5603/18).

Ciò posto, il Tribunale ritiene che l’esame dei curricula dei commissari deponga per la sussistenza, in capo agli stessi, della competenza in relazione al settore oggetto di appalto, costituito dal servizio di gestione dell’asilo nido comunale.

Infatti:

a) il dott. Andrea Storani è dal 2022 Dirigente del Settore Amministrativo-finanziario del Comune di Grottaferrata, nelle cui competenze rientrano anche le politiche educative e scolastiche, ed è già stato membro della commissione per l’aggiudicazione del medesimo appalto nel 2021 affidato proprio all’odierna ricorrente;

b) il dott. Alessandro Stocco è stato Responsabile dei Servizi sociali e culturali e del Settore Scuola del Comune di Colonna dal 2015 al 2021, e dal 02/02/23 è Funzionario dell’Ufficio politiche educative e scolastiche del Comune di Grottaferrata;

c) la dott.ssa Ilaria Cembalo ha conseguito il diploma di liceo classico con indirizzo socio – psico pedagogico e due lauree “in servizi sociali” e “in coordinatore dei servizi sociali” e svolge l’attività di assistente sociale dall’ottobre 2016 anche con esperienza in campo pedagogico e psicologico.

Ne deriva che la commissione, nel suo complesso, è in possesso delle competenze specifiche richieste dall’art. 77 d. lgs. n. 50/16 per la compiuta valutazione delle offerte tecniche ed economiche.

La censura, per altro, è infondata anche sotto altro profilo.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, a cui il Collegio ritiene di aderire, “quando il vizio di composizione o di funzionamento della commissione di gara è fatto valere ex post, quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame eziologico tra la dedotta non conformità al paradigma normativo e gli esiti valutativi in relazione alla propria (o all’altrui) offerta” (così Cons. Stato n. 2914/23; nello stesso senso Cons. Stato n. 3297/21); addirittura, secondo un’impostazione più rigorosa “le censure relative alla composizione e/o alle modalità di designazione della commissione giudicatrice devono essere corredate, a pena di inammissibilità, dall’allegazione di evidenti travisamenti o incongruenze nell’esercizio dell’attività valutativa, posto che, in caso contrario, si risolverebbero in un’astratta pretesa di controllo di legittimità dell’azione amministrativa” (Cons. Stato n. 2886/23).

Nella fattispecie la prospettazione di parte ricorrente relativa al vizio d’incompetenza dei commissari non è stata corredata da alcuna allegazione circa la refluenza di tale vizio sui giudizi valutativi espressi dalla commissione e circa le ragioni per cui la nomina di una nuova commissione potrebbe giovare all’esponente che si è classifica al quarto posto nell’ambito della gara.

Per questi motivi il ricorso per motivi aggiunti è infondato e deve essere respinto.

La non univocità degli orientamenti giurisprudenziali in ordine ad alcune delle questioni giuridiche oggetto di causa giustifica la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definendo il giudizio, così provvede:

1) dichiara l’inammissibilità, per carenza d’interesse, del ricorso principale;

2) respinge il ricorso per motivi aggiunti;

3) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Pietro Morabito, Presidente

Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Michelangelo Francavilla		Pietro Morabito

IL SEGRETARIO