Rif. gara del 2022, e provvedimento di annotazione al Casellario del 22.2.2023.
Il 23.6.2022, la s.a. comunicava ad [EEE] l’aggiudicazione di una gara, invitandola alla stipula. Il 30.6.2023 [EEE] comunicava di “rinunciare” all’appalto, stante che, il 14.6.2022, altra amministrazione le aveva richiesto la disponibilità al “subentro” nell’esecuzione di un importante appalto aggiudicato ad altro o.e. nel 2019. La s.a. disponeva la decadenza dall’aggiudicazione per fatto di [EEE], escuteva la garanzia e segnalava ad ANAC. ANAC, previa contraddittorio, disponeva l’annotazione.
[EEE] impugna l’annotazione al Casellario.
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Preliminarmente il TAR effettua una sistematica ricostruzione di norme e princìpi sull’annotazione nel Casellario. ⇒ Ai sensi dell’art. 213, co. 10, D.Lgs. 50/2016 e del Regolamento ANAC sul del Casellario, l’annotazione in quest’ultimo è prevista in in casi “tipici” (quale atto dovuto), od “atipici” (previa valutazione discrezionale); in tale seconda ipotesi, l’annotazione presuppone l’utilità della notizia e la “non manifesta infondatezza”. L’“utilità” attiene alla possibile incidenza sull’affidabilità dell’o.e.; la “non manifesta infondatezza” presuppone una valutazione del caso e delle controdeduzioni dell’o.e. (delle quali dare conto), senza peraltro che ANAC debba “sentenziare” sul merito della vicenda a monte.
18. Deve essere innanzitutto ricordato:
– che ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, l’ANAC «gestisce il Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80» e stabilisce «le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84»;
– che l’art. 8, comma 2, del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico” adottato dall’Autorità ha poi specificato che la sezione B del casellario contiene, tra l’altro, a) «le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore economico», nonché b) «le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi a: i) provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio; ii) provvedimenti di applicazione delle penali o altri provvedimenti di condanna al risarcimento del danno o sanzioni di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’1 % del suo importo; iii) altri comportamenti sintomatici di persistenti carenze professionali»;
– che «in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098)» e che «la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (Tar Lazio, I, 11 giugno 2019 n. 7595)» (Tar Lazio, I, 7 aprile 2021, n. 4107);
– che l’Autorità è tenuta «a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti … sulla gravità dell’errore professionale commesso e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione» (Consiglio di Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318);
– che l’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia può ritenersi alleggerito nelle ipotesi in cui vengono in considerazione «fatti rilevanti quali illeciti professionali gravi, poiché rispetto ad essi il legislatore ha già effettuato a monte una valutazione in termini di “utilità” della annotazione» (cfr. ancora Tar Lazio, I, n. 4107/2021 e più di recente Tar Lazio, I-quater, 13 maggio 2022, n. 6032);
– che «nell’esercizio del potere di annotazione l’Autorità è tenuta ad apprezzare la non manifesta infondatezza dei fatti oggetto di segnalazione (cfr. Tar Lazio, I, 23 marzo 2021, n. 3535), oltreché la loro utilità in considerazione delle finalità per cui è istituito il Casellario, mentre è escluso che la stessa possa sostituirsi al giudice competente a valutare nel merito la sussistenza dell’inadempimento, attività che … esula dal corretto esercizio del potere di annotazione (cfr. Tar Lazio, I, 31 dicembre 2020, n. 14186)» (cfr. ancora Tar Lazio, I-quater, n. 6032/2022);
– che la giurisprudenza ha precisato che, nell’esercizio del potere di annotazione ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, sussiste in capo all’Autorità «un onere di completezza espositiva» e che quest’ultima «nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, [è] tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell’annotazione» (cfr. ex multis Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098), specificando però che il dovere di ANAC è solo quello di dare «sinteticamente conto … della diversa ricostruzione dei fatti» (Tar Lazio, I-quater, 24 ottobre 2022, n. 13626), ovvero quello di dare conto in sede di annotazione del contenzioso in essere in ordine ai fatti posti alla base della stessa (cfr. Tar Lazio, I-quater, 6 marzo 2023, n. 3742 nonché Tar Lazio, I, 2 novembre 2021, n. 11137 e 31 dicembre 2020, n. 14186).
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Tanto premesso, il ricorrente deduce che ANAC non aveva considerato le ragioni difensive, e che comunque la notizia era priva di utilità, quindi da non annotare.
Il TAR respinge. ⇒ Il rifiuto dell’aggiudicatario di stipulare il contratto integra un fatto illecito (art. 32, co. 7-8, e 93 D.Lgs. 50/2016), quindi, la conseguente revoca dell’aggiudicazione è certamente una “notizia utile”, potendo rilevare come causa di esclusione discrezionale (art. 890, co. 5, d.lgs. 50/2016). La “non manifesta infondatezza” sussiste a fronte di una “rinunzia all’aggiudicazione” non dovuta a forza maggiore bensì a fatto dell’o.e. (più che mai se motivata con la preferenza per un’altra concomitante commessa); la “non manifesta infondatezza” è poi corroborata dalla mancata impugnativa dell’atto che ha provocato la segnalazione (nel caso, la revoca dell’aggiudicazione), mentre è irrilevante che la “rinunzia” sia stata comunicata tempestivamente.
19. Ciò premesso in termini generali, le doglianze spiegate da parte ricorrente nel primo motivo di gravame non possono essere accolte.
19.1. Nel caso di specie, infatti, il Collegio ritiene che l’Autorità resistente abbia adottato il provvedimento di annotazione in presenza dei presupposti stabiliti dalla normativa di riferimento e previa adeguata valutazione delle osservazioni difensive formulate dalla ricorrente (che non contenevano deduzioni sufficienti a fondare una decisione di senso diverso da parte dell’Autorità).
19.2. A tal proposito, va innanzitutto precisato che l’oggetto dell’annotazione è una determina di «revoca dell’aggiudicazione per mancato adempimento dell’obbligo di stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario» con contestuale escussione della «polizza fideiussoria provvisoria ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016» (avverso la quale non risulta essere stato proposto ricorso al giudice competente) e che l’Autorità ha dato sufficientemente conto nel corpo della motivazione del provvedimento delle ragioni per cui la notizia annotata è stata ritenuta utile e non manifestamente infondata, sottolineando che «il disposto dell’art. 32, comma 8 e dell’art. 93 del Codice, nonché l’irrevocabilità dell’offerta comportavano ex lege l’obbligo di stipulare il contratto» ed evidenziando che dal tenore della nota del 30 giugno 2022 era evidente che «la rinuncia del ricorrente è stata motivata effettivamente sulla base di mere circostanze di opportunità economica dell’impresa».
19.3. Tale conclusione è del tutto condivisibile.
19.3.1. Va infatti notato in via generale che la revoca dell’aggiudicazione per «mancato adempimento dell’obbligo di stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario» con contestuale escussione della «polizza fideiussoria provvisoria ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016», è una notizia utile da annotare nel Casellario ex art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 e art. 8, comma 2, del Regolamento ANAC sul Casellario informatico (nella versione applicabile ratione temporis), tenuto conto che la condotta alla stessa presupposta integra una violazione di legge (art. 32, commi 7 e 8, d.lgs. n. 50/2016), è idonea ad arrecare danno alle stazioni appaltanti (a tutela delle quali è appunto fissato il dovere degli operatori di corredare la propria offerta con una adeguata “garanzia provvisoria” di importo di regola pari al 2% del contratto, art. 93, d.lgs. n. 50/2016), e costituisce pertanto un potenziale indice di inaffidabilità dell’operatore economico.
19.3.2. Ciò chiarito, nel caso di specie parte ricorrente non ha offerto – né in sede procedimentale né in sede processuale – elementi idonei a fondare una valutazione di “carenza di utilità in concreto” della notizia annotata, né tantomeno un giudizio di “manifesta infondatezza” della notizia medesima (ovvero di “manifesta illegittimità” della “revoca dell’aggiudicazione per fatto imputabile all’operatore economico” disposta nei suoi confronti dal Comune di [ppp]).
19.3.2.1. Non appare infatti in alcun modo utile ad elidere l’utilità della notizia (o a dimostrare la manifesta illegittimità della determina adottata dal Comune) quanto dedotto dal ricorrente in ordine al fatto che la sua rinuncia è stata determinata dalla sopravvenuta offerta del Consorzio di Bonifica [xxx].
Se, infatti, è vero che la proposta del Consorzio ha rappresentato per la ricorrente «una sopravvenienza assolutamente imprevedibile al momento della presentazione dell’offerta»è altrettanto vero che la società ricorrente non aveva alcun obbligo né di valutare né di accettare la predetta offerta, tenuto conto che – così come notato dalla medesima ricorrente – la stessa aveva ad oggetto il subentro nello svolgimento di lavori per i quali la procedura di affidamento si era conclusa nel 2019 (con ciò che ne consegue in termini di evidente decadenza dell’offerta prestata).
L’insussistenza di un obbligo per la ricorrente di accettare la proposta del Consorzio è tanto più evidente se si considera che la stessa società ha provato in atti di aver poi rinunciato allo svolgimento dei lavori per il Consorzio (a causa dell’indisponibilità dello stesso a subordinare l’accettazione dell’offerta all’aggiornamento del prezziario regionale) senza patire alcuna conseguenza pregiudizievole.
Né può accogliersi quanto apoditticamente affermato dalla ricorrente nelle proprie difese (procedimentali e processuali) in ordine al fatto che l’obbligo di valutare l’offerta del Consorzio sarebbe dipeso dal fatto che «nella gara indetta dal Consorzio [la società] figurava quale mandataria del R.T.I. con l’[AAA] s.r.l.», ovvero dalla necessità di non violare il «mandato scaturito dal raggruppamento imprenditoriale».
In disparte il fatto che tale circostanza non è stata tempestivamente addotta dall’o.e. nella propria rinuncia del 30 giugno 2022, deve notarsi che la ricorrente non ha offerto neppure un principio di prova in ordine al fatto che gli accordi contrattuali intercorsi con la mandante dell’ATI le imponessero (dopo oltre tre anni di distanza) di valutare l’offerta di subentro del Consorzio.
Non sussistendo alcun obbligo per la ricorrente di valutare e/o accettare la proposta del Consorzio, l’Autorità resistente ha ragionevolmente concluso che la decisione dell’operatore ricorrente di sottrarsi ai propri obblighi con il Comune di [ppp] per valutare l’offerta del Consorzio (attesa la dichiarata difficoltà di eseguire contemporaneamente i due lavori) era dipesa da ragioni di carattere meramente economico, valorizzando quanto affermato dallo stesso operatore economico nella nota del 30 giugno 2022 (nella quale la ricorrente ha specificato che l’affidamento del Consorzio aveva «un corrispettivo superiore a quello previsto per la sistemazione idraulica e la mitigazione del rischio idrogeologico in località Belvedere»), ovvero ha concordato con le conclusioni cui era giunto il Comune di [ppp] nel provvedimento di revoca.
Valutazione – quella compiuta dall’ANAC – che appare tanto più ragionevole se si considera che – come già notato supra sub 19.3.1. – non risulta agli atti del presente giudizio che la società ricorrente abbia contestato innanzi al giudice competente la decisione del Comune di [ppp] (non solo di revocare l’assegnazione ma anche) di «procedere ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, all’escussione della polizza fideiussoria provvisoria (polizza n. … del 6 giugno 2022 rilasciata dalla compagnia assicuratrice … s.p.a.)». Già in altre occasioni, infatti, questo Tar ha notato che «la mancata impugnazione del provvedimento [annotato] pur non assumendo – isolatamente considerata – carattere dirimente ai fini della valutazione circa la manifesta infondatezza dei fatti e/o la manifesta illegittimità [dello stesso] costituisce senz’altro un ulteriore indice della non manifesta infondatezza dei fatti sottesi»(cfr. Tar Lazio, I-quater, 11 aprile 2023, n. 6148), salvo che sia evidente la carenza di interesse dell’operatore economico alla contestazione giudiziale del provvedimento adottato dalla stazione appaltante (cfr. Tar Lazio, I-quater, 29 maggio 2023, n. 9055).
19.3.2. Né appare sufficiente ad escludere del tutto l’utilità della notizia il fatto che la società ricorrente abbia inviato con una certa tempestività la propria rinuncia al Comune di [ppp], senza attendere l’esito della propria interlocuzione con il Consorzio (conclusasi poi negativamente).
A tal proposito, il Collegio ritiene che il fatto che la società ricorrente non abbia posto in essere comportamenti dilatori idonei ad arrecare maggior pregiudizio alla stazione appaltante non faccia venir meno (non solo l’antigiuridicità della condotta tenuta dalla società, ma neppure) l’idoneità della vicenda annotata a fornire indicazioni sul livello di affidabilità della ricorrente, che comunque è venuta meno a un proprio obbligo di legge, determinando comunque aggravi procedimentali e ritardi nell’affidamento dei lavori.
19.4. In ragione di quanto sopra, la notizia oggetto di annotazione appare utile per le stazioni appaltanti (ovvero utilizzabile dalle stesse nella complessiva valutazione in ordine all’affidabilità dell’operatore economico) oltreché non manifestamente infondata, e il provvedimento gravato non appare affetto dai vizi lamentati nel primo motivo di ricorso.
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Il ricorrente deduce anche l’insufficienza del testo dell’annotazione.
Il TAR respinge. ⇒ E’ del tutto infondata la pretesa dell’o.e. di integrare l’annotazione al Casellario con la menzione della sostanziale correttezza della propria “storia professionale”.
21. Infondato è – infine – il terzo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente ha contestato il testo dell’annotazione, ritenendolo inidoneo ad assolvere «in maniera compiuta e corretta la funzione informativa del casellario».
21.1. A tal proposito, deve infatti notarsi che l’Autorità, nel corpo dell’annotazione, non si è limitata a indicare gli estremi della determina di revoca dell’aggiudicazione e le ragioni della stessa, ma ha anche riportato – per estratto – il testo della nota del 30 giugno 2022, con cui l’operatore economico ricorrente aveva evidenziato le ragioni della propria rinuncia.
21.2. Ciò premesso, non è meritevole di accoglimento la specifica doglianza con cui la ricorrente ha sostenuto la necessità che sia eliminato dal testo dell’annotazione «il riferimento di cui al rigo 11 “alle ragioni di opportunità economiche”», tenuto conto che – come si è già notato – è stata la stessa società ricorrente ad aver valorizzato, nella nota del 30 giugno 2022, la circostanza che dalla sopravvenuta proposta del Consorzio di Bonifica sarebbe derivato «un corrispettivo superiore rispetto a quello previsto per la sistemazione idraulica e la mitigazione del rischio idrogeologico in località …» (con ciò implicitamente ammettendo che la decisione di non rinunciare immediatamente alla proposta del Consorzio, al fine di mantenere fede al proprio obbligo di legge nei confronti del Comune di [ppp], era fondata essenzialmente su ragioni di carattere economico).
21.3. Parimenti non può trovare accoglimento la pretesa della ricorrente che il testo dell’annotazione indichi «il numero degli appalti pubblici eseguiti correttamente e a regola d’arte dalla ricorrente nel corso della propria attività», in quanto:
– per un verso, per ovvie ragioni di sinteticità, nel Casellario di cui all’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 non possono all’evidenza essere inseriti tutti i dati relativi alla storia professionale degli operatori economici oggetto di annotazioni sfavorevoli (sicché l’onere di completezza espositiva che grava sull’Autorità nell’esercizio del potere di annotazione resta circoscritto alla singola vicenda oggetto di annotazione);
– per altro verso, tenuto conto della natura non automaticamente espulsiva delle annotazioni ai sensi dell’art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, resta impregiudicata la possibilità per l’operatore economico di fornire alle stazioni appaltanti complete informazioni in ordine alla propria storia professionale ai fini delle valutazioni di loro competenza sull’affidabilità dell’impresa.
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Conclusivamente, il TAR respinge il ricorso.