Pubblicato il 09/02/2024

N. 02537/2024 REG.PROV.COLL.

N. 05518/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5518 del 2021, proposto da
Green Ecology Multiservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Carmine Natella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ge.S.A.C. S.p.a. – Società Gestione Servizi Aeroporti Campani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Vosa, Paolo Vosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

della delibera ANAC nr. 297 del 13 aprile 2021 di annotazione nel casellario informatico e sanzione amministrativa pecuniaria.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e della Ge.S.A.C. S.p.a. – Società Gestione Servizi Aeroporti Campani;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2024 il dott. Dario Aragno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 17 maggio 2021 e depositato il 25 maggio 2021, la società Green Ecology Multiservice S.r.l. ha adito questo Tribunale al fine di ottenere l’annullamento della delibera nr. 297 del 13 aprile 2021 del Consiglio della Autorità Nazionale Anticorruzione, avente ad oggetto il procedimento sanzionatorio per l’iscrizione nel casellario informatico di annotazione interdittiva, ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e per l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 213, comma 13, del codice degli appalti inerente il bando di gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento ad impianto di trattamento dei rifiuti nell’ambito dell’Aeroporto Internazionale di Napoli Capodichino- CIG 8347576D9F, per l’importo complessivo dell’appalto di euro 470.824,00, indetta dalla Ge.S.A.C. S.p.a., con la quale il Consiglio dell’A.n.ac. nell’adunanza del 13 aprile 2021 ha deliberato “di irrogare nei confronti delle seguenti società: Green Ecology Multiservice S.r.l. (C.F.: 00951160944)…e La Gardenia S.r.l. (C.F.: 05983520635)…, ritenendo configurato l’elemento psicologico della colpa grave, nella autodichiarazione resa sul possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016, la sanzione pecuniaria cadauno di € 1.000,00 (mille/00) nonché la sanzione interdittiva di giorni 30 (trenta) ad ogni singola società”.

2. La ricorrente espone di aver presentato domanda di partecipazione alla gara indetta dalla G.E.S.A.C. S.p.a. per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e conferimento ad impianto di trattamento dei rifiuti nell’ambito dell’Aeroporto Internazionale di Capodichino (CIG 8347576D9F), per l’importo totale di € 470.824,00, per la durata di 12 mesi, dalla quale è stata esclusa per l’esistenza di un collegamento sostanziale con l’impresa La Gardenia S.r.l., in applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016.

A seguito di tale esclusione, veniva dunque disposta anche la segnalazione all’A.n.ac., che, con nota del 25 novembre 2020, comunicava alla ricorrente l’avvio del procedimento sanzionatorio. Nonostante le difese svolte, l’A.n.ac. con la delibera qui impugnata, notificata via pec in data 26 aprile 2021, ravvisando gli estremi della colpa grave nella condotta della ricorrente, deliberava di irrogare a suo carico sia la sanzione pecuniaria di € 1.000 sia la sanzione interdittiva di 30 giorni, disponendo, altresì, la seguente annotazione:

«La S.A., Gesac spa (CF: 03166090633), ha disposto l’esclusione, dalla procedura di gara per l’affidamento del “servizio di raccolta, trasporto e conferimento ad impianto di trattamento dei rifiuti nell’ambito dell’Aeroporto Internazionale di Napoli Capodichino- CIG 8347576D9F. Importo complessivo dell’appalto € 470.824,00 “degli operatori economici “Green Ecology Multiservice S.r.l. (CF: 00951160944) che della La Gardenia S.r.l. (CF: 05983520635), per aver accertato la ricorrenza del motivo di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. 50/2016. La presente annotazione, ai sensi dell’art. 80, co. 12, del d.lgs. 50/2016, su decisione del Consiglio dell’ANAC assunta con delibera n. 297 in data 13 aprile 2021, comporta la sanzione pari a 30 gg (trenta giorni) di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara, di affidamento di subappalti, oltre che costituire per tale lasso temporale motivo ostativo alla stipula dei contratti ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, co. 5, lett. f-ter del d.lgs. 50/2016. Il periodo di interdizione decorre dalla data di pubblicazione dell’annotazione».

3. Avverso tale provvedimento sanzionatorio, parte ricorrente deduce i seguenti motivi di diritto:

I. Violazione dell’art. 213, comma 13, d.lgs. 50/2016, in relazione all’art. 80, comma 12, d.lgs. 50/2016); eccesso di potere (sviamento, arbitrarietà, difetto del presupposto, carenza di istruttoria, omessa e apparente motivazione, ingiustizia manifesta).

L’A.n.a.c. avrebbe adottato la gravata delibera di annotazione, sull’erroneo presupposto di un profilo di colpa grave “laddove è imputabile agli oo.ee. segnalati la scarsa diligenza nel non dare evidenza, in fase di partecipazione, del rapporto di quote societarie (40%) imputabili ai medesimi e dei rapporti familiari tra i sig.ri Giardino, sussistente con imprese operanti nel medesimo settore ed in concorrenza”. L’addebito non sarebbe compatibile, infatti, con la struttura del “falso ideologico”, che esige necessariamente la consapevolezza e la volontà di non dire il vero e, quindi, il dolo.

II. Violazione di legge (violazione dell’art. 213 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990); eccesso di potere (carenza assoluta di motivazione, difetto del presupposto, sviamento, carenza di istruttoria, ingiustizia manifesta, abnormità); violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, in quanto il provvedimento presenterebbe una motivazione carente, appiattita sulle valutazioni di carattere indiziario compiute dalla stazione appaltante.

4. Si sono costituite in giudizio l’A.n.a.c. e la Ge.S.A.C. S.p.a., che conseguentemente all’ordinanza presidenziale del 29 settembre 2022, n. 7760, hanno svolto le proprie difese, contestando nel merito la fondatezza del gravame.

4.1. In particolare, la Ge.S.A.C. S.p.a. ha evidenziato gli elementi dai quali è stata tratta l’imputabilità delle offerte delle due imprese “ad un unico centro decisionale”, quali l’identità della sede operativa, del responsabile tecnico e dell’agenzia che ha rilasciato le polizze fideiussorie, l’utilizzo dei medesimi professionisti/consulenti e i rapporti di parentela tra i rispettivi organi e soci. Ha fatto presente, altresì, che il T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, con la sentenza del 15 febbraio 2021, n. 987, ha respinto, dopo averli riuniti, i ricorsi dalle stesse proposti avverso il provvedimento di esclusione e che tale decisione è stata confermata dal giudice d’appello con la sentenza del 22 aprile 2021, n. 3255.

4.2. L’A.n.a.c. ha eccepito l’infondatezza del gravame, richiamando la giurisprudenza in materia di collegamento tra imprese, difendendo la completezza dell’istruttoria svolta e argomentando i rilevati profili di colpa grave con “la strutturale inadeguatezza dei sistemi di controllo adottati dall’impresa in rapporto alla propria organizzazione aziendale e all’attività concretamente esercitata”.

4.3. In vista dell’udienza pubblica del 23 gennaio 2024, la Ge.S.A.C. S.p.a., con memoria depositata il 2 gennaio 2024, ha insistito per il rigetto del ricorso.

5. Alla pubblica udienza del 23 gennaio 2024 la causa è passata in decisione.

6. I due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, considerata la loro stretta connessione.

6.1. Il ricorso è infondato, nei termini di seguito descritti.

Preliminarmente, deve essere rilevato che analoga fattispecie è stata già affrontata da questo Tribunale, su ricorso della società La Gardenia S.r.l. avverso il medesimo provvedimento, e decisa con la sentenza del 6 luglio 2023, n. 11357, dalla quale questo Collegio non vede ragione di discostarsi e alla quale è possibile rinviare, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., per i numerosi riscontri ai quali è ancorato il giudizio circa la sussistenza sia del requisito oggettivo che di quello soggettivo dell’illecito.

6.1.1. Quanto all’elemento oggettivo, è sufficiente ricordare come la fattispecie del collegamento tra le due società sia stata accertata dal T.A.R. per la Campania con la sentenza n. 987/2021, poi confermata in appello, in sede di scrutinio sulla legittimità del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante. In tale occasione, il giudice amministrativo ha avallato il ricco quadro indiziario in ordine alla riconducibilità delle società La Gardenia S.r.l. e Green Ecology Multiservice S.r.l. a un unico centro decisionale, assunto dalla Ge.S.A.C. S.p.a. a fondamento della loro esclusione, in applicazione dell’art. 80, co.5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016. L’aver dichiarato nel D.G.U.E. di non trovarsi nelle condizioni previste dalla citata causa di esclusione integra, evidentemente, la “falsa dichiarazione” e i “dati o documenti non veritieri”, in cui gli artt. 80, co.12, e 213, co. 13, del codice individuano uno dei presupposti per l’esercizio dei rispettivi poteri sanzionatori dell’Autorità.

6.1.2. Quanto all’elemento soggettivo, questo Tribunale ritiene che “L’Autorità, con ampia motivazione, ha quindi rilevato ricorrere un’ipotesi di colpa grave in quanto è onere degli operatori economici che partecipano a gare pubbliche verificare «preliminarmente alla presentazione della propria candidatura all’affidamento, la rispondenza dei dati riportati nelle dichiarazioni da rendersi e la documentazione in proprio possesso, utile alla successiva comprova, (…)». Ed è proprio quanto è mancato nel caso di specie, in quanto la ricorrente, la quale avrebbe dovuto utilizzare “la diligenza, perizia e prudenza di un modello di agente che svolga la stessa professione (…) dell’agente reale”, ha reso in sede di partecipazione una dichiarazione non veritiera nella parte afferente al divieto di collegamento sostanziale di cui all’art. 80 comma 5 lett. m) d.lgs. 50/2016. Il fatto che l’operatore abbia negato la sussistenza di una situazione di collegamento sostanziale con altro operatore partecipante alla gara, con il conseguente vantaggio di condizionare gli esiti della procedura di gara, inficiando il regolare svolgimento del confronto competitivo, integra ex se l’elemento soggettivo richiesto dalla normativa sopra richiamata al fine di irrogare le relative sanzioni” (sent. n. 11357/2023).

Prive di pregio sono, poi, le censure circa l’incompatibilità tra l’elemento soggettivo della colpa grave e la falsa dichiarazione.

La tesi della ricorrente, secondo la quale, ai fini dell’irrogazione della sanzione, non si potrebbe prescindere dal previo accertamento del dolo, quale unico stato soggettivo idoneo a fondare il “falso ideologico”, si infrange, a ben vedere, contro l’evidente specialità della disposizione di cui all’art. 80, co.12, del codice, che ammette espressamente, ai fini dell’annotazione nel casellario, la rilevanza di dichiarazioni false “…rese con dolo o colpa grave”. In proposito, il Consiglio di Stato ha chiarito, anche di recente, che “l’imputabilità della falsa dichiarazione deve essere valutata secondo i parametri civilistici della colpa, “intesa come inosservanza dei doveri di diligenza, avendo riguardo alla nozione di “diligenza” che deve essere interpretata accentuandone il carattere relativo ed adeguandola più direttamente alle caratteristiche di ciascuna situazione considerata, in relazione alla natura dell’attività svolta, alla prevedibilità ed evitabilità dell’evento, quindi determinata secondo il parametro relativistico dell’agente modello” 8.7.3. A quest’ultimo riguardo l’Autorità ha, quindi, concluso che nel caso di specie tale dichiarazione era stata resa con colpa grave, tenendo conto del fatto che la diligenza richiesta al concorrente non è quella generica, ma quella qualificata che si richiede ad un operatore professionale, tale per cui è grave non il comportamento abnorme o grossolanamente negligente, bensì il comportamento che si discosta dalle “cautele, cure o conoscenze costituenti lo standard minimo di diligenza richiesto a quel determinato professionista” (Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2023, n. 8055).

L’opzione per il rilievo della colpa grave ai fini della sanzionabilità delle dichiarazioni false nelle procedure di gara è confermata dall’art. 96, co.15, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che riproduce la medesima formulazione dell’art. 80, co.12, del d.lgs. n. 50/2016, a sua volta ripresa dall’art. 38, co.1-ter, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a conferma della necessità di un certo rigore nel trattamento delle condotte reticenti o decettive degli operatori economici che concorrono all’aggiudicazione delle commesse pubbliche, tenuto conto che il buon andamento delle procedure ad evidenza pubblica si regge sul corretto uso delle dichiarazioni sostitutive concernenti il possesso dei requisiti di partecipazione, con conseguente, ragionevole perseguibilità dell’abuso del citato strumento di semplificazione anche sulla base di profili di rimproverabilità che si attestino sulla soglia della colpa grave.

Del resto, la mancanza di una piena sovrapponibilità tra la fattispecie penale e quella amministrativa è confermata dall’inciso – che fa salva “l’eventuale sanzione penale” – inserito all’interno dell’art. 213, co. 13, del codice, che prefigura l’adozione, da parte dell’A.n.a.c., di criteri di valutazione della “falsa dichiarazione” non necessariamente coincidenti con quelli tipici del giudizio penale.

6.2. In conclusione, risultando il provvedimento sanzionatorio adeguatamente motivato e senz’altro proporzionato rispetto alla gravità dell’illecito accertato, il ricorso deve essere respinto.

7. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore dell’A.n.a.c. e della Ge.S.A.C. S.p.a., delle spese di lite che liquida nella somma complessiva di €1.000 (euro mille/00) ciascuna, oltre oneri e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Concetta Anastasi, Presidente

Mariangela Caminiti, Consigliere

Dario Aragno, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Dario Aragno		Concetta Anastasi

IL SEGRETARIO