Pubblicato il 16/02/2024
N. 03195/2024 REG.PROV.COLL.
N. 08733/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8733 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Dab Sistemi Integrati s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 894694763A, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessio Cicchinelli, Pierluigi Piselli ed Alessandro Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Flavia Speranza e Gianluca Villa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Selcom s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Giasi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cometa s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– del provvedimento del 22 giugno 2022, comunicato tramite il portale di gara, con il quale Poste Italiane s.p.a. ha disposto l”esclusione della Dab Sistemi Integrati s.r.l.;
– della nota di rigetto dell”istanza di intervento in autotutela del 18 luglio 2022;
– dei verbali di gara relativi al provvedimento di esclusione;
– delle istanze di chiarimenti inviate da Poste Italiane s.p.a. del 7 giugno 2022;
di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Dab Sistemi Integrati s.r.l. il 9 dicembre 2022:
– del provvedimento del 7 novembre 2022, comunicato tramite il portale di gara, con il quale la s.a. informava la ricorrente della aggiudicazione ex art. 76, co. 6, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. in riferimento al Lotto 1 Piemonte, Valle d”Aosta, Liguria, Sardegna – CIG 894694763 in favore della Selcom s.p.a.;
– del provvedimento del 7.11.2022, comunicato tramite il portale di gara, con il quale la s.a. informava la ricorrente della aggiudicazione ex art. 76, co. 6, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. in riferimento al Lotto 2: Trentino Alto Adige, Lombardia – CIG 894696336F in favore della Cometa s.p.a.;
– dei verbali di gara relativi alle operazioni con cui si è proceduto ad aggiudicare la commessa d”interesse, nei due lotti sopra individuati;
– di ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo, anche se ignoto e non comunicato, che comunque incida sui diritti e/o interessi legittimi vantati dalla ricorrente;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Selcom s.p.a., di Cometa s.p.a. e di Poste Italiane s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2024 la dott.ssa Marianna Scali e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con bando pubblicato nelle forme di legge in data 10 novembre 2021, Poste Italiane s.p.a. (d’ora in poi anche solo stazione appaltante o Poste) indiceva una procedura aperta per la sottoscrizione di un Accordo Quadro avente ad oggetto i “Servizi di manutenzione dei sistemi di accesso fisici presso uffici postali, immobili direzionali ed industriali di Poste Italiane-filtri e barriere d’acceso, suddivisa in 6 lotti (Codice gara 14360 RdO 18960)”, per l’importo complessivo di euro 10.469.490,00, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, con il limite di aggiudicazione di due lotti per ciascuno operatore economico.
Dab Sistemi Integrati s.r.l. (di seguito anche solo DAB), odierna ricorrente, concorreva per i lotti 1, 2 e 3, impegnandosi, in caso di aggiudicazione, in qualità di capogruppo mandataria, a costituire un’A.T.I. con la Società Axitea s.p.a. (mandante).
Il termine previsto per il ricevimento delle offerte era in origine fissato per le ore 13:00 del giorno 13 dicembre 2021.
In data 6 dicembre 2021, a seguito di richiesta di proroga da parte della società Selcom s.p.a., il suddetto termine veniva prorogato alle ore 13:00 del giorno 20 dicembre 2021 e, successivamente, stante la necessità di correggere un refuso del bando, alle ore 13:00 del giorno 17 gennaio 2022.
In tale contesto, le Società DAB e la soc. Axitea, nelle date, rispettivamente, dell’11 gennaio 2022 e del 12 gennaio 2022, richiedevano una proroga alla stazione appaltante per la presentazione dell’offerta, proroga che veniva concessa fino alle ore 13:00 del giorno 24 gennaio 2022.
In data 18 gennaio 2022, a seguito di ulteriore richiesta di proroga da parte della DAB, il termine per la presentazione delle offerte veniva ultimativamente fissato alle ore 13:00 del giorno 28 gennaio 2022.
All’esito dello scrutinio delle offerte, il costituendo R.T.I. DAB S.I. s.r.l. – Axitea s.p.a. (nel seguito anche solo R.T.I. DAB) si classificava primo in graduatoria per i lotti 1 e 2, seguito da Selcom s.p.a. e Cometa s.p.a.
Nel corso delle verifiche di legge sul possesso dei requisiti generali di moralità, la Commissione, rilevato che il DGUE prodotto dalla mandataria DAB riportava un’annotazione inserita nel casellario informatico ANAC per falsa dichiarazione in ordine al possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. h) del d.lgs. n. 50/2016, procedeva a richiedere al RTI chiarimenti in merito.
L’Amministrazione, esaminati i giustificativi prodotti dall’odierna ricorrente, riteneva di escluderla sulla base della seguente motivazione:
«Con riferimento alla procedura di gara in oggetto, all’esito dell’esame della documentazione amministrativa prodotta da codesto costituendo RTI è emersa nei confronti della mandataria DAB Sistemi Integrati S.r.l. la seguente annotazione inserita nel Casellario Informatico dell’ANAC: “La S.A. Comune di Bologna (C.F. 01232710374), con nota acquisita al protocollo dell’Autorità al n. 40096 del 18.5.2021, ha segnalato di aver revocato la determinazione dirigenziale con la quale era stata disposta la proroga di “Appalto quinquennale per il servizio di gestione e manutenzione degli impianti speciali (antintrusione, TV circuito chiuso, rilevazione incendi) installati nei fabbricati comunali, nonché della centrale operativa e vigilanza” (CIG 5728152C8E), per aver accertato in capo all’O.e. la falsa dichiarazione in ordine al possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. h) del D.lgs. 50/2016. L’O.E. nel periodo dal 12-01-2022 al 27-01-2022 è stato interdetto dalla partecipazione alle gare, dall’affidamento dei subappalti e dalla stipula dei contratti”.
È stato appurato, inoltre, che il ricorso al T.a.r. Emilia-Romagna proposto da DAB Sistemi Integrati s.r.l. avverso il provvedimento di revoca dell’affidamento adottato dal Comune di Bologna è stato rigettato con sentenza del 21.4.2021 n. 407, passata in giudicato (cfr. risposta alla richiesta di chiarimenti del 09 giugno 2022) che ha rilevato che: “Le verifiche compute dal Comune hanno consentito di prendere posizione sul sostrato fattuale, ossia dell’esistenza di un’intestazione fiduciaria per eludere il divieto (possibile o probabile) di aggiudicarsi commesse pubbliche, che avrebbe esposto la Società alla perdita degli affidamenti medio tempore ottenuti. Alla luce delle statuizioni racchiuse nell’ordinanza del giudice civile, la dichiarazione ex DPCM 187/91 effettuata da DAB SI il 4/6/2020 risulta contraddittoria e fuorviante, non permettendo all’amministrazione di mantenere il controllo sulla reale identità dell’appaltatore”.
Tanto rilevato,
– preso atto di quanto previsto dall’art. 80, comma 5, lett. h) del D.lgs. 50/2016 e smi, ovvero che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa” e constatato che l’offerta prodotta da codesto costituendo RTI per la partecipazione ai Lotti 1,2 e 3 della procedura di gara in oggetto risulta presentata in data 28.01.2022, quindi durante il periodo di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione, previsto dall’art. 80 comma 5 lett. h) del D.lgs. 50/2016 e smi.;
– tenuto conto, inoltre, che la scadenza del termine di presentazione delle offerte per la partecipazione alla gara in oggetto era precedentemente fissata al giorno 24.01.2022, data in cui era interdetta alla DAB Sistemi Integrati S.r.l. la partecipazione alle gare in forza della soprarichiamata sanzione irrogata dall’ANAC;
– valutate altresì le reiterate richieste di proroga del termine di scadenza dell’offerta presentate dalla società DAB Sistemi Integrati S.r.l. ed in particolare la seconda, trasmessa in data 13.01.2022, motivata da impedimenti derivanti da “problemi organizzativi interni”, quando risultava già operante e ben nota alla Società la sanzione irrogata dall’ANAC dell’interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara per un periodo di quindici giorni, e ritenuto che l’omessa menzione, in sede di istanza di proroga, dell’intervenuta annotazione disposta dall’ANAC costituisce una condotta idonea ad incidere sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 80 comma 5 lett. c) del D. Lgs. 50/2016 e smi.
si dispone, per le motivazioni sopra esposte, l’esclusione dell’offerta presentata da Codesto costituendo RTI relativamente ai Lotti 1, 2 e 3 della procedura di gara in oggetto».
In data 5 luglio 2022, a seguito del provvedimento di esclusione, la società Axitea s.p.a., mandante del costituendo R.T.I. escluso, inviava una comunicazione a mezzo pec alla stazione appaltante nella quale evidenziava quanto segue: «la scrivente Axitea S.p.A. (“Axitea”) non è mai stata resa edotta delle vicende collegate a Dabsi legate alla contestata violazione del divieto di intestazione fiduciaria, del contenzioso che ne è seguito dinanzi al TAR Bologna, della sanzione ANAC e della sua “coda” davanti al TAR Roma, e soprattutto delle richieste di proroga presentate dalla mandataria. […] Tanto si comunica in quanto, ove alla vicenda di cui trattasi – in ipotesi di conferma della esclusione del raggruppamento dalla procedura di cui trattasi – seguisse una segnalazione ad ANAC ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico, dovrebbe darsi esatta evidenza del fatto che detta esclusione è riconducibile a condotte e circostanze attinenti esclusivamente alla posizione della mandataria Dabsi. Ciò al fine di dare una esatta rappresentazione dei fatti ed evitare che la scrivente, oltre al pregiudizio derivante dall’esclusione della gara di interessa, debba subire un ulteriore pregiudizio in vista della partecipazione ad altre procedure di evidenza pubblica, a causa di una annotazione inesatta».
Seguiva la presentazione di un’istanza di autotutela da parte della DAB per la revoca del predetto provvedimento, richiesta che veniva respinta dalla stazione appaltante.
Occorre inoltre evidenziare che in data 21 luglio 2022, il responsabile del procedimento per la fase di affidamento trasmetteva una segnalazione all’ANAC riguardante la condotta tenuta dalla DAB nel corso della procedura di gara.
2. Con il ricorso introduttivo DAB ha impugnato, chiedendone l’annullamento: – il provvedimento del 22 giugno 2022, comunicato tramite il portale di gara, con il quale Poste Italiane s.p.a. ha disposto la sua esclusione dalla gara; – la nota di rigetto dell’istanza di intervento in autotutela del 18 luglio 2022; – i verbali di gara relativi al provvedimento di esclusione; – le istanze di chiarimenti inviate da Poste Italiane s.p.a. del 7 giugno 2022; nonché ogni altro atto ad essi presupposto, preordinato, connesso, consequenziale ed esecutivo.
2.1. Il gravame è affidato alle seguenti censure:
“1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. h), d.lgs. 50/16 e s.m.i.; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della L. n. 689/81; degli artt. 80, comma 12 e 213, comma 13 del d.lgs. 50/16 e s.m.i.; violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/16; violazione del principio di legalità e di tassatività della cause di esclusione; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste; sviamento di potere; perplessità”;
“2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/16 e s.m.i.; violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/16; violazione degli artt. 1 e 3 della L. n. 241/90 e s.m.i.; violazione del principio di legalità e di tassatività dellacause di esclusione; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti, difetto d’istruttoria, ingiustizia ed irragionevolezza manifeste; carenza di motivazione e sviamento di potere; perplessità”.
In via istruttoria, parte ricorrente chiedeva di “acquisire tutte le istanze di proroga presentate dagli operatori economici partecipanti alla gara, con relative note di riscontro, ai sensi dell’art. 63, comma 2, c.p.a.”.
2.2. Con successivo atto di motivi aggiunti l’impugnativa è stata estesa ai provvedimenti, come in epigrafe specificati, con i quali la stazione appaltante ha informato la ricorrente dell’aggiudicazione ex art. 76, co. 6, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i. del Lotto 1 Piemonte, Valle d’Aosta, Liguria, Sardegna – CIG 894694763 in favore della Selcom s.p.a., e del Lotto 2 Trentino Alto Adige, Lombardia – CIG 894696336F in favore della Cometa s.p.a.
A fondamento dell’atto di motivi aggiunti vengono riproposte, in via di invalidità derivata, le medesime censure già articolate a sostegno del gravame introduttivo.
3. Si sono costituiti per resistere al giudizio Poste italiane s.p.a., Selcom s.p.a. e Cometa. s.p.a., le quali hanno dispiegato difese nel merito ed in rito, chiedendo la reiezione del ricorso.
4. All’esito della camera di consiglio del 7 settembre 2022 l’istanza cautelare contenuta nel ricorso introduttivo è stata respinta per difetto del requisito del fumus boni iuris.
5. All’udienza pubblica del 22 novembre 2023, su richiesta di parte ricorrente, è stato disposto il rinvio della trattazione della presente controversia, al fine di consentire a DAB di prendere posizione sul contenuto della sentenza del Consiglio di Stato, 21 novembre 2023 n. 9964, riguardante il “Procedimento sanzionatorio per l’iscrizione nel casellario informatico di annotazione interdittiva” menzionato nel provvedimento impugnato.
6. All’esito dell’udienza pubblica del 14 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Il ricorso è infondato e ciò esime il Collegio dal prendere puntuale posizione sulle eccezioni in rito mosse dalla parte resistente e dalle controinteressate.
7.1. Con il primo motivo di gravame DAB lamenta che la prima motivazione addotta dalla stazione appaltante a sostegno del provvedimento di esclusione – la violazione del divieto di intestazione fiduciaria – sia errata perché il T.a.r. Emilia-Romagna, nella richiamata sentenza n. 407 del 2021, non avrebbe accertato la violazione del predetto divieto, ma si sarebbe limitato a rigettare il ricorso di DAB avverso la revoca della proroga dell’affidamento disposta dal Comune di Bologna, per la motivazione che la Società avrebbe rilasciato una dichiarazione “contraddittoria e fuorviante” circa la composizione societaria. Conseguentemente non sarebbe scattato l’anno di interdizione previsto dalla lettera h) del citato comma 5 dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, anche tenuto conto della pendenza di diversi giudizi civili proposti dalla DAB volti ad accertare la reale composizione della Società.
Sotto altro profilo lamenta che l’annotazione ANAC indicata nel DGUE non potrebbe fondare validamente l’esclusione, in quanto “non spettava alla S.A. l’esame dei provvedimenti presupposti alla sanzione A.N.AC., essendo sufficiente che prendesse atto dell’inefficacia temporale della stessa”.
7.2. Con il secondo motivo di ricorso parte ricorrente censura il secondo motivo di esclusione ed in particolare l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato, che la presentazione, da parte della DAB, di due istanze di proroga del termine di presentazione dell’offerta – in una fase antecedente all’avvio della procedura di gara – sia rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.
A giudizio della ricorrente la conclusione che l’“omessa menzione in sede di istanza di proroga, dell’intervenuta annotazione disposta dall’A.N.AC.”, costituirebbe “condotta idonea ad incidere sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”, è:
– contraddittoria, in quanto non sussiste alcuna disposizione di legge che imponga all’operatore economico di “anticipare” la dichiarazione circa i requisiti generali di moralità nel corso dell’interlocuzione che precede l’avvio formale della procedura di gara;
– affetta da difetto di motivazione mancando qualsivoglia considerazione in concreto sull’idoneità di tale omissione informativa a porre in discussione l’affidabilità dell’operatore alla realizzazione della commessa.
7.3. DAB, inoltre, negli scritti difensivi, evidenzia come ANAC, con il provvedimento del 24 febbraio 2023, assunto in esito alla segnalazione effettuata da Poste per la condotta tenuta da DAB in corso della presente gara, abbia “sconfessato la ricostruzione operata ex adverso, escludendo categoricamente la configurabilità di una condotta non corretta da parte di DAB nella partecipazione alla gara” (p. 7 memoria del 29 gennaio 2024), sulla base della seguente motivazione: “in sede di istanza di proroga di presentazione dell’offerta non esiste alcun obbligo in capo all’impresa concorrente di motivare le ragioni della proroga stessa, né di dichiarare il possesso dei requisiti ex art. 80 d.Lgs. n. 50/2016 o eventuali annotazioni o sanzioni, e che al momento nella formulazione dell’offerta DAB Sistemi Integrati S.r.l. ha comunque dato evidenza dell’annotazione a suo carico”.
Parte ricorrente richiama, infine, in proprio favore, i contenuti della sentenza del Consiglio di Stato n. 9964 del 2023, la quale, nell’annullare la sanzione interdittiva ANAC, confermerebbe, sotto un ulteriore profilo, l’infondatezza dell’omissione informativa contestata.
In secondo luogo, detta pronuncia avrebbe posto in discussione la violazione del divieto di intestazione fiduciaria ai sensi della citata disposizione e quindi la fondatezza anche del primo motivo di esclusione indicato nel provvedimento impugnato.
7.4. Ai fini dello scrutinio del ricorso, ed in particolare del suo primo motivo, che riveste carattere preliminare, occorre richiamare il contenuto della previsione di cui all’art. 80, co. 5, lett. h) del d.lgs. n. 50 del 2016:
“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) (lettera h) l’operatore economico abbia violato il divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55. L’esclusione ha durata di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa”.
L’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55, a sua volta, a fini di interesse, prevede che sono “vietate intestazioni ad interposte persone, di cui deve essere comunque prevista la cessazione entro un termine predeterminato, salvo le intestazioni a società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939, n. 1966, a condizione che queste ultime provvedano, entro trenta giorni dalla richiesta effettuata dai soggetti aggiudicatari, a comunicare alle amministrazioni interessate l’identità dei fiducianti”.
La ratio del citato art. 17 è quella di consentire alla stazione appaltante la piena cognizione dell’effettiva identità dei propri potenziali contraenti, per prevenire il rischio d’infiltrazioni mafiose nell’esecuzione degli appalti pubblici.
Sul punto occorre rimarcare come l’ANAC (già AVCP), con determinazione n. 1 del 16 maggio 2012 – recante “Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici” – al par. 3, pag. 10, relativamente al “Divieto di intestazione fiduciaria (articolo 38, comma 1, lett. d del D.Lgs. 163/2006)” abbia chiarito come «per “accertamento definitivo della violazione” si intende un accertamento definitivo con provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile». Ciò in linea con il contento del d.p.c.m. 11 maggio 1991, n. 187 recante il “Regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche e per il divieto delle intestazioni fiduciarie”, il quale prevede che i soggetti legittimati ad esercitare detto controllo siano le stesse amministrazioni aggiudicatrici o concedenti; ne deriva che l’anno di interdizione debba decorrere dal momento in cui diviene inoppugnabile il provvedimento dell’amministrazione aggiudicatrice/committente che ha rilevato la violazione dell’intestazione fiduciaria.
7.5. Venendo al caso di specie si osserva quanto segue.
Il Comune di Bologna, nel richiamato provvedimento di revoca, affermava la violazione, da parte di DAB, del divieto di intestazioni fiduciarie, esprimendosi nei seguenti termini: “come anche evidenziato dalla Avvocatura dell’Amministrazione alla quale ci si è rivolti data la delicatezza e specificità di quanto emerso, le verifiche compiute dagli uffici documentano che in realtà il sequestro disposto dal Tribunale di Brescia in pregiudizio del socio di maggioranza ha ad oggetto quote di quest’ultimo detenute per effetto di un accordo fiduciario con la società che ha promosso la stessa procedura di sequestro; tale situazione appare equiparabile ad una violazione del divieto di intestazioni fiduciarie, pur se determinata dalla finalità di consentire a DAB di proseguire la propria attività imprenditoriale con particolare riferimento agli appalti pubblici, possibilità che poteva risultare preclusa in relazione a quanto emerso in capo all’amministratore”.
Occorre inoltre evidenziare che il T.a.r. Emilia-Romagna, nella citata sentenza 407 del 2021, nel vagliare la legittimità del citato provvedimento, rilevava quanto segue:
– “Le verifiche compiute dal Comune hanno consentito di prendere cognizione del sostrato fattuale, ossia dell’esistenza di un’intestazione fiduciaria per eludere il divieto (possibile o probabile) di aggiudicarsi commesse pubbliche, che avrebbe esposto la Società alla perdita degli affidamenti medio tempore ottenuti. Alla luce delle statuizioni racchiuse nell’ordinanza del giudice civile, la dichiarazione ex DPCM 187/91 effettuata da DAB SI il 4/6/2020 risulta contraddittoria e fuorviante, non permettendo all’amministrazione di mantenere il controllo sulla reale identità dell’appaltatore”
– “in data 1/12/2020 il Comune informava dell’avvenuta revoca, qualificando la dichiarazione di –OMISSIS – come contraddittoria e incompleta, inidonea a consentire le valutazioni di competenza. Essa costituirebbe causa di esclusione ex art. 80, comma 5 lett. f-bis (presentazione di dichiarazioni e documenti non veritieri) e ex art. 80, comma 5 lett. h (violazione del divieto di intestazione fiduciaria)”;
– “l’amministrazione ritiene che il sequestro ottenuto nei confronti del socio di maggioranza abbia per oggetto quote detenute da quest’ultimo per effetto di un accordo fiduciario con la Società che ha promosso l’azione legale. La situazione è pertanto assimilabile alla violazione del divieto di intestazioni fiduciarie, la cui ratio è quella di evitare che la stazione appaltante perda il controllo dell’effettivo imprenditore che ha partecipato alla gara”.
7.6. Orbene, poiché nel caso di specie, la sentenza n. 407/2021 del T.a.r. Emilia – Romagna, che ha respinto il ricorso avverso il richiamato del provvedimento del Comune di Bologna, è stata pubblicata in data 21 aprile 2021, e la stessa non è stata appellata, l’accertamento definitivo dell’intestazione fiduciaria deve farsi risalire al 21 luglio 2022. Ne consegue che alla data del 28 gennaio 2022, quando la DAB ha presentato domanda di partecipazione, vigeva ancora il periodo di interdizione alle gare.
Le presenti conclusioni non sono inficiate dal rilievo di parte ricorrente che il Comune di Bologna non abbia, nel proprio provvedimento, espressamente comminato la sanzione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. h), del d.lgs. n. 50 del 2016; difatti, come pure messo in luce dalle difese di Poste, l’interdizione alla partecipazione alle gare è una conseguenza che deriva ex lege dall’accertamento del divieto di intestazione fiduciaria.
7.7. Allo stesso modo, quanto appena osservato non è messo in discussione dai passaggi motivazionali della sentenza n. 9964 del 2023 del Consiglio di Stato riportati da parte ricorrente nelle memorie difensive.
Deve, anzitutto, osservarsi che è priva di pregio la ricostruzione di parte ricorrente secondo cui “il Consiglio di Stato, con la sentenza 9964/2023, ha contestato (sancendone di fatto l’inesistenza) l’accertamento della fattispecie d’intestazione fiduciaria posta a fondamento della sanzione ANAC ed alla base della esclusione di DAB dalla procedura di Poste.”
Il Giudice d’appello non ha infatti sancito l’inesistenza dell’intestazione fiduciaria e non è entrato nella controversia sulla titolarità delle quote nè sulla natura dell’accordo di governance e fiduciario (si legge in sentenza “esito e motivazioni di questo giudizio sono rese senza entrare nel merito dell’accordo fiduciario su cui pende il giudizio civile”).
Occorre al riguardo rimarcare che l’oggetto del giudizio innanzi al Consiglio di Stato non era, né avrebbe potuto essere (perché oggetto di un separato giudizio definito dal T.a.r. Emilia-Romagna, con sentenza passata in giudicato) il contenuto della richiamata revoca del Comune di Bologna, ma solo la legittimità o meno della sanzione interdittiva irrogata dall’ANAC. E rispetto a tale profilo il Consiglio di Stato ha stigmatizzato l’operato di ANAC per non essere stato trasparente nell’indicazione del “fatto oggetto di accertamento” (la falsa dichiarazione oppure l’omissione d’invio di documentazione alla base delle sanzioni irrogate).
Tanto premesso, le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato sul contenuto del provvedimento del Comune Bologna vanno lette alla luce di quello che era l’oggetto di quel giudizio, ovvero la legittimità o meno dell’annotazione ANAC; e non, come invece sembra supporre parte ricorrente, la verifica della violazione, da parte di DAB, dell’articolo 80, comma 5, lett. h) del d.lgs. n. 80 del 2016; e ciò per la duplice ragione che il provvedimento del Comune di Bologna non era oggetto di impugnativa nel giudizio definito dal Consiglio di Stato e comunque il contenuto del predetto provvedimento era già res iudicata per effetto della sentenza T.a.r. Emilia – Romagna n. 407 del 2021.
Una volta chiarito che il Comune di Bologna, con statuizione divenuta inoppugnabile al momento della disposta esclusione, aveva affermato l’esistenza di una situazione di intestazione fiduciaria, è evidente che Poste, stanti i limiti del giudicato, non potesse porre in discussione i contenuti del provvedimento del Comune (e per le medesime ragioni non potrà farlo nemmeno il Collegio). Il responsabile del procedimento, pertanto, constatato che l’offerta prodotta dal costituendo RTI DAB “risulta presentata in data 28.01.2022, quindi durante il periodo di un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione, previsto del D.lgs. 50/2016 e smi. (…)” non poteva che disporre l’esclusione del R.T.I. per violazione dell’art. 80, co. 5, lett. h), con relativa infondatezza del primo motivo del ricorso principale e del primo motivo dei motivi aggiunti.
7.8. Risulta a questo punto del tutto ininfluente l’esito del giudizio proposto avverso l’iscrizione casellario ANAC definito con la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 9964 del 2023. Difatti, in disparte la considerazione che la correttezza del comportamento tenuto dall’Amministrazione va valutato sulla base della situazione esistente al momento in cui la stessa ha espresso le proprie valutazioni, occorre rimarcare che il divieto di un anno dalla partecipazione alle gare, oggetto del primo motivo di esclusione, discende dai contenuti del provvedimento del Comune di Bologna, e non dalla sanzione dell’ANAC oggetto di annullamento ad opera del giudice di appello.
Configurandosi, nel caso di specie, l’esclusione quale atto plurimotivato, la legittimità di una sola delle ragioni è sufficiente per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale; ciò che rende superfluo l’esame delle censure relative alle altre parti del provvedimento (cfr. A.P., 27 aprile 2015, n. 5, cd. assorbimento per ragioni di economia processuale; Cons. Stato, sez. V, sentenza 28 giugno 2022 n. 5347).
Cionondimeno, a meri fini di completezza, occorre rilevare che una lettura contestuale delle motivazioni di esclusione contenute nel provvedimento impugnato mostra come la stazione appaltante abbia ritenuto il comportamento complessivamente tenuto da DAB, prima ed in pendenza della gara, come idoneo a minare la fiducia che la stessa deve riporre nei confronti dei soggetti affidatari di commesse pubbliche. Occorre al riguardo osservare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 20 agosto 2020, n. 16, correttamente ribadisce che la solo l’Amministrazione è chiamata a fissare il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente, dovendosi limitare il sindacato giurisdizionale al riscontro delle situazioni di manifesta irragionevolezza e inattendibilità dell’esercizio del potere, “limiti che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”. In applicazioni di tali principi deve osservarsi che le conclusioni dell’Amministrazione non paiono irragionevoli, anche alla luce dei principi di buona fede e correttezza che devono improntare la condotta dei concorrenti nei confronti dell’Amministrazione.
8. Alla luce di tutto quanto complessivamente esposto ne deriva l’infondatezza del ricorso.
Parimenti da respingere è l’istanza istruttoria in quanto i documenti di cui si richiede l’esibizione non sono necessari ai fini del decidere.
9. La complessità della questione trattata giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente
Marianna Scali, Referendario, Estensore
Giuseppe Grauso, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Marianna Scali | Roberto Politi | |
IL SEGRETARIO