Pubblicato il 27/02/2024

N. 03872/2024 REG.PROV.COLL.

N. 12608/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12608 del 2023, proposto da
Known Global Llc, Ocm Group S.r.l., Lorenzo Marini Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 988337423D, rappresentati e difesi dagli avvocati Angelo Clarizia, Andrea Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Ice Agenzia Promozione All’Estero e Internazionalizzazione Imprese Italiane, Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, Consip Spa, in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Almaviva – The Italian Innovation Company Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina n. 47;

per l’annullamento, previa adozione di misure cautelari

del provvedimento con il quale è stato precluso al RTI KNOWN GLOBAL LLC / OCM Group s.r.l. / Lorenzo Marini Group s.r.l. di presentare, tramite Piattaforma e-procurement Gare in ASP ID nr. 3552577 Consip, la domanda di partecipazione alla procedura di gara per l”affidamento del “servizio di realizzazione della seconda fase di una campagna di comunicazione a favore del Made in Italy e delle eccellenze produttive italiane” e degli ulteriori atti e provvedimenti indicati in epigrafe.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale e di Almaviva – The Italian Innovation Company Spa e di Ice Agenzia Promozione All’Estero e Internazionalizzazione Imprese Italiane e di Consip Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2024 la dott.ssa Chiara Cavallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con il proposto gravame le società odierne ricorrenti hanno impugnato gli atti dell’intimata Stazione appaltante (coincidente con l’Agenzia per la promozione all’estero e l’internalizzazione delle imprese italiane – ICE) conducenti alla mancata presentazione, tramite l’apposita piattaforma informatica, della domanda di partecipazione alla procedura di affidamento in epigrafe da parte delle società medesime, interessate all’anzidetta partecipazione in forma di costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (RTI).

1.1. Il ricorso è affidato ad un unico motivo di doglianza, articolato in plurime censure.

1.1.1. Nello specifico parte ricorrente denuncia come le sia stata precluso di presentare l’offerta di gara ai fini della partecipazione alla procedura in considerazione – per la quale si era previsto lo svolgimento mediante piattaforma telematica – a causa di un imprevisto malfunzionamento del sistema informatico, asseritamente integrato dalla generazione di un codice PIN (volto ad associare il profilo dei legali rappresentanti delle imprese del costituendo RTI) da parte del Sistema recante la segnalazione di “non validità” per la gara in oggetto, con conseguente impossibilità di completare l’invio della documentazione e dell’offerta (già interamente caricata sul portale) entro il previsto termine delle ore 18:00 (dell’ultimo giorno utile per la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara), nonostante la medesima parte ricorrente si fosse attenuta alle previsioni della lex specialis della procedura di gara (individuate dall’art. 1.3. del Disciplinare) dedicate alla partecipazione in forma di RTI, avendo nella specie proceduto alla registrazione al sistema da parte di uno degli operatori componenti il raggruppamento stesso (coincidente con la società mandante), al complemento delle operazioni di caricamento (tramite il profilo così attivato) di tutta la documentazione di gara e all’indicazione (nella fase conclusiva della procedura online) della prevista forma di partecipazione (quale costituendo RTI) unitamente all’individuazione dei componenti operatori economici.

In proposito lamenta la violazione delle specifiche previsioni poste dalla normativa di rango primario (quali, nella specie, l’art. 58 d.lgs. n. 50/2016) e dalla lex specialis della procedura di gara (agli articoli 1.1, 1.4, 1.3 e 12.1 del Disciplinare, regolanti le modalità di utilizzo della piattaforma telematica ai fini della presentazione dell’offerta in caso di partecipazione in forma di RTI, nonché all’art. 50 delle “Regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione” richiamato dal Disciplinare stesso).

Sul punto in rilievo contesta altresì le successive note dell’intimata Stazione appaltante (alla quale il costituendo raggruppamento aveva rivolto apposita richiesta di consentirne in ogni caso la partecipazione alla procedura di affidamento), laddove contenenti l’esposta conclusione che “non sono stati riscontrati malfunzionamenti del Sistema che abbiano potuto impedire la corretta partecipazione del RTI” e che “al contrario emerge una non corretta operatività dello stesso”, correlata alla circostanza che gli ulteriori due operatori economici (appartenenti al costituendo RTI) non risultassero censiti nel Sistema; parte ricorrente si duole inoltre della mancata proroga del termine ovvero della non consentita acquisizione dell’offerta di gara tramite altri mezzi idonei, in asserita violazione dell’art. 79, comma 5-bis, d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 1.1. del Disciplinare per l’ipotesi di malfunzionamento della piattaforma telematica.

1.1.2. I ricorrenti, inoltre, propongono in via subordinata (nella denegata ipotesi in cui fosse accolta una diversa interpretazione della lex specialis) l’impugnazione delle pertinenti disposizioni della legge di gara (quali il bando, il Disciplinare – in particolare gli art. 1.1.,1.2, 1.3., 1.4 – il Capitolato speciale e il documento recante “Regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione” che ne forma parte integrante), nella misura in cui avrebbero dettato regole contraddittorie e ambigue, in asserita violazione dei principi di correttezza e buona fede.

2. Le intimate amministrazioni si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso, depositando documentazione e memoria difensiva recante l’articolazione delle ragioni addotte a supporto della ritenuta infondatezza nel merito delle censure mosse.

2.1. Si è altresì costituita in giudizio la società evocata come controinteressata.

3. Con ordinanza n. 7263/2023 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare di parte ricorrente per la ravvisata insussistenza del necessario fumus boni iuris.

4. In vista dell’udienza di merito, parte ricorrente ha prodotto memoria ex art. 73, co. 1, c.p.a.; le resistenti amministrazioni hanno depositato memoria di replica.

5. All’udienza del 10 gennaio 2024, all’esito della discussione orale la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il ricorso non è meritevole di accoglimento, per le ragioni nel prosieguo illustrate.

7. Ai fini della disamina delle doglianze articolate in ricorso giova ricostruire in via preliminare l’oggetto della fattispecie dedotta in giudizio.

7.1. Dal tenore degli atti di causa risulta, in particolare, come la questione controversa sia focalizzata sull’interpretazione delle previsioni della lex specialis della procedura de qua relative alle modalità di presentazione dell’offerta di gara – tramite l’apposita Piattaforma telematica, anche denominata “Sistema” – da parte di operatori economici interessati alla partecipazione in forma associata.

7.1.1. Parte ricorrente assume, nello specifico, che la prevista registrazione al “Sistema” (ossia, alla Piattaforma telematica), costituente operazione preliminare al caricamento dell’offerta di gara, nella parte in cui al punto 1.3. del Disciplinare fa espresso riferimento a “… un operatore economico singolo, a prescindere dalla volontà di partecipare alla procedura in forma associata”, intenda richiedere, per l’ipotesi di partecipazione in forma associata secondo le modalità indicate al successivo punto 12.1 del Disciplinare stesso, la registrazione di uno solo tra gli operatori riuniti, rimettendo alla successiva fase di presentazione dell’offerta l’indicazione della forma di partecipazione (associata) e degli operatori riuniti ai fini della generazione (da parte del Sistema) di un codice PIN – dedicato esclusivamente agli operatori associati – che servirà per consentire ai soggetti indicati di prendere parte alla compilazione dell’offerta di gara (e alla conseguente prestazione dell’offerta stessa tramite il Sistema).

7.1.2 L’intimata Stazione appaltante, per converso, pone a fondamento dell’assunta determinazione – oggetto di contestazione – l’assunto che la prevista registrazione al sistema informatico nell’ipotesi in rilievo debba intendersi riferita a ciascuno degli operatori interessati alla partecipazione in forma associata, quale condizione necessaria per la successiva presentazione dell’offerta di gara (tramite l’anzidetta piattaforma informatica) da parte degli operatori riuniti, come emerge dal contenuto dei gravati atti unitamente alle prodotte memorie difensive.

8. Ciò premesso, ai fini della disamina delle censure mosse in ricorso si rende opportuno innanzitutto riportare il contenuto essenziale delle pertinenti disposizioni della lex specialis di gara.

8.1. Nello specifico, il punto 1.3. del Disciplinare di gara (di cui al doc. n. 4 unito al ricorso) – contenente la previsione oggetto delle contrapposte ricostruzioni sul piano interpretativo prospettate dalle parti in causa – rubricato “Identificazione”, stabilisce che “Per poter presentare offerta è necessario accedere, previa apposita Registrazione, al Sistema”, precisando – per quanto di interesse – che “La Registrazione deve essere necessariamente effettuata da un operatore economico singolo, a prescindere dalla volontà di partecipare alla procedura in forma associata: tale intenzione potrà essere concretizzata nella fase di presentazione dell’offerta e non in quella di registrazione”; indica inoltre che “La registrazione al Sistema deve essere richiesta – necessariamente – da almeno un soggetto dotato dei necessari poteri per richiedere la Registrazione e impegnare l’operatore economico medesimo” e che “All’esito della Registrazione viene rilasciata al soggetto che ne ha fatto richiesta un userid e una password (d’ora innanzi anche “account”)”, con l’ulteriore precisazione che “L’account è strettamente personale e riservato ed è utilizzato quale strumento di identificazione informatica ai sensi del D. Lgs. n. 82/2005. Il titolare dell’account è tenuto a operare nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, in modo da non arrecare pregiudizio al Sistema, ai soggetti ivi operanti e, in generale, a terzi, in conformità a quanto previsto dall’art. 13 delle Regole del sistema e-Procurement”.

Prosegue con l’indicazione, relativamente ai rapporti tra “persona fisica” (titolare del relativo “account”) e “operatore economico” in nome e per conto del quale la persona fisica (utente del Sistema) intende agire nel Sistema all’esito della relativa registrazione, che “L’account creato in sede di registrazione è necessario, fermo quanto successivamente specificato, ai fini dell’identificazione per ogni successivo accesso alle fasi telematiche della procedura. Per poter partecipare alla gara, l’utente dovrà associarsi alla P.IVA/Altro identificativo dell’operatore economico per conto del quale intende operare. L’operatore economico, con la registrazione e, comunque, con la presentazione dell’offerta, dà per rato e valido e riconosce senza contestazione alcuna quanto posto in essere all’interno del Sistema dall’account riconducibile all’operatore economico medesimo; ogni azione inerente l’account all’interno del Sistema si intenderà, pertanto, direttamente e incontrovertibilmente imputabile all’operatore economico registrato”.

Precisa altresì che “L’accesso al Sistema … è consentito a seguito dell’identificazione online dell’operatore economico registrato” e che “L’identificazione può avvenire alternativamente o congiuntamente: … 2) tramite l’account rilasciato in fase di registrazione”, concludendo che “Una volta completata la procedura di identificazione, ad ogni operatore economico identificato viene attribuito un profilo da utilizzare nella procedura di gara”.

Inoltre, al precedente punto 1.2 del medesimo Disciplinare (dedicato alle “dotazioni tecniche”) è previsto, tra l’altro, che “Ai fini della partecipazione alla presente procedura, ogni operatore economico deve dotarsi … della strumentazione tecnica ed informatica conforme a quella indicata nel presente disciplinare e nel documento nel documento “Regole del sistema di e-Procurement della pubblica amministrazione”, con la precisazione che il menzionato documento (recante le “regole del sistema di e-Procurement …”) “… disciplina il funzionamento e l’utilizzo del Sistema”.

Infine, il successivo punto 12.1 del Disciplinare di gara, rubricato “Regole per la presentazione dell’offerta”, nel rinviare in via preliminare alle “indicazioni tecniche” previste nel Disciplinare stesso e nelle richiamate “Regole del sistema di e-Procurement della pubblica amministrazione”, specifica poi – per quanto di interesse – che “Il concorrente che intenda partecipare in forma associata (es. RTI/Consorzi, sia costituiti che costituendi) indica in sede di presentazione dell’OFFERTA la forma di partecipazione e gli operatori economici riuniti o consorziati. Il Sistema genera automaticamente un PIN dedicato esclusivamente agli operatori associati, che servirà per consentire ai soggetti indicati di prendere parte (nei limiti della forma di partecipazione indicata) alla compilazione dell’OFFERTA.”

8.2. Relativamente agli aspetti indicati, il menzionato regolamento e-procurement (di cui al doc. n. 5 unito al ricorso) – esplicitamente richiamato nell’ambito del Disciplinare di gara, nei termini sopra riportati – conferma, per l’ipotesi in cui venga in rilievo una procedura implicante l’utilizzo di strumenti telematici: i) da un lato come ciascun operatore debba “preventivamente” registrarsi al sistema, tramite il rilascio di apposito “account” alla “persona fisica che intende accedere ed utilizzare il Sistema quale Utente in nome e per conto …” dello stesso operatore economico (di appartenenza), costituendo il suddetto “account” (testualmente definito come “l’insieme di dati – userid e password –, associati a ciascuna persona fisica al momento della Registrazione al Sistema”) espressamente “… un mezzo di identificazione elettronica …”; ii) dall’altro come la preventiva registrazione dell’operatore economico (per il tramite della persona fisica abilitata) miri a consentire all’operatore stesso di “… accedere e operare nel Sistema …” ai fini della partecipazione alla procedura di affidamento, stante la diretta ed esclusiva imputazione degli atti compiuti dall’Utente (ossia, dalla persona fisica titolare dell’account) all’Operatore economico per il quale agisce (cfr. artt. 2, 6, 7 e 9 del Regolamento medesimo).

Inoltre, per l’ipotesi in cui l’operatore intenda “partecipare in forma riunita” alla procedura di affidamento, viene specificato – in termini sostanzialmente analoghi a quanto enunciato nella corrispondente previsione del Disciplinare di gara (di cui al punto 12.1, sopra riportato) – come “in sede di presentazione dell’offerta” sia necessario “… indicare la forma di partecipazione e … gli Operatori Economici riuniti”; viene altresì precisato che in tale ipotesi “il Sistema genera automaticamente un PIN dedicato esclusivamente agli operatori riuniti, che servirà per consentire ai soggetti indicati di prendere parte alla compilazione dell’offerta” (cfr. art. 50 del Regolamento).

9. Ciò posto, dal tenore complessivo delle riportate previsioni del Disciplinare di gara e delle “Regole del sistema di e-Procurement della pubblica amministrazione” ivi espressamente richiamate emerge come la preventiva registrazione al sistema informatico – tramite il rilascio di un “account” ai fini dell’identificazione per ogni successivo accesso alle fasi telematiche della procedura – costituisca operazione necessaria di identificazione di ciascun operatore economico (interessato alla partecipazione alla procedura di affidamento in considerazione, in forma singola ovvero associata), realizzata per il tramite della persona fisica abilitata (quale utente del Sistema) che agisce in nome e per conto dello stesso operatore economico, per poter accedere al Sistema ed operare all’interno dello stesso.

L’anzidetta registrazione preventiva, in particolare, per quanto di interesse ai fini della presente controversia risulta, alla stregua delle richiamate prescrizioni della lex specialis di gara, preordinata alla successiva presentazione, tramite la stessa piattaforma informatica, dell’offerta di gara da parte di ciascun operatore economico, a prescindere dalla forma di partecipazione prescelta – singola ovvero associata – che eventualmente (ossia, per l’ipotesi di partecipazione associata) sarà espressa nella (successiva) fase di presentazione dell’offerta stessa.

9.1. Tale interpretazione, oltre ad apparire in linea con l’espressione letterale dell’invocata previsione di cui all’anzidetto punto 1.3 del Disciplinare di gara e con il tenore complessivo delle pertinenti previsioni della lex specialis di gara (sopra riportate), risulta altresì coerente al dato normativo rappresentato dalla disciplina di rango primario in materia di “procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici”, destinata nella specie a trovare applicazione nella fattispecie per cui è causa.

Al riguardo può richiamarsi, in particolare, il disposto dell’articolo 58 d.lgs. n. 50/2016 – ratione temporis applicabile, venendo nel caso di specie in rilievo una procedura di gara indetta il 21 giugno 2023, come rappresentato negli atti di causa (e dunque avviata in epoca antecedente ai termini individuati dal d.lgs. n. 36/2023, rispettivamente agli artt. 225, co. 2, e 226, co. 2) – laddove è previsto che “Il sistema telematico crea ed attribuisce in via automatica a ciascun operatore economico che partecipa alla procedura un codice identificativo personale attraverso l’attribuzione di userID e password e di eventuali altri codici individuali necessari per operare all’interno del sistema” (cfr. il comma 4 del citato art. 58, ratione temporis applicabile).

Dal dettato della menzionata disposizione legislativa, dunque, emerge in termini inequivoci la prevista l’attribuzione, “… a ciascun operatore economico …”, di un codice identificativo personale per consentire allo stesso di operare all’interno del sistema telematico al fine di realizzare la partecipazione alla procedura stessa, nell’ipotesi di gare svolte mediante strumenti telematici.

10. Dall’esposta ricostruzione discende, da un lato, come le doglianze incentrate sul supposto malfunzionamento del sistema informatico non siano conferenti al caso di specie, costituendo l’assunta determinazione della Stazione appaltante (oggetto di contestazione) attuazione diretta delle pertinenti previsioni della lex specialis della procedura di affidamento.

10.1. Dall’altro lato, l’esposta ricostruzione induce a ritenere che le suddette previsioni della lex specialis di gara – oggetto di censura in via subordinata – non risultano inficiate dalla dedotta ambiguità e contraddittorietà, in ragione della delineata interpretazione (fondata sul tenore complessivo delle medesime previsioni della lex specialis, da intendersi pure in combinato disposto tra le stesse nonché alla luce della normativa primaria di riferimento applicabile al caso di specie, nei termini sopra evidenziati).

Tale conclusione, in particolare, discende dalla lettura delle indicate prescrizioni della lex specialis avuto riguardo al loro disposto letterale ma anche nel loro complesso ed alla luce della relativa ratio, in linea con il costante orientamento maturato in sede giurisprudenziale, nel cui contesto è stato evidenziato come, in linea generale, nell’attività di interpretazione della lex specialis di gara debbano trovare applicazione “… i criteri letterali e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ. …” (in tal senso, cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 31 ottobre 2022, n. 9386, punto 3), con la conseguenza che non può ravvisarsi nella specie – alla luce delle coordinate ermeneutiche sopra esposte – una obiettiva incertezza del significato letterale delle prescrizioni medesime.

10.2. Ne deriva, per l’effetto, come la mancata presentazione dell’offerta di gara nella Piattaforma telematica da parte degli operatori odierni ricorrenti (interessati alla partecipazione in forma associata) entro il prescritto termine di scadenza – coincidente, nella specie, con le ore 18.00 del giorno 26 luglio 2023 – sia ascrivibile in via esclusiva al comportamento tenuto dagli operatori stessi nello svolgimento delle fasi della procedura informatica finalizzate a consentirne la partecipazione alla gara medesima.

11. In proposito va altresì osservato che dalla documentazione depositata in giudizio emerge come nel corso dell’espletamento della procedura per la presentazione delle domande di partecipazione, all’atto della segnalazione pervenuta dagli operatori economici (odierni ricorrenti) circa il messaggio bloccante comparso nel sistema informatico all’esito dell’avvenuta indicazione della forma associata di partecipazione in sede di presentazione dell’offerta (come altresì riportato nell’atto di ricorso: cfr. pagine 10 e 11) – a tenore del quale “… per poter inviare la partecipazione per ogni oe [operatore economico] inserito identificato … deve essere presente almeno un compilatore col medesimo … identificativo con ruolo legale rappresentante o procuratore in stato attivo …” – l’interpellato Gestore del portale abbia espressamente evidenziato al soggetto segnalante la prevista necessità della preventiva registrazione al Sistema di ciascun operatore economico (a prescindere dalla volontà di partecipare in forma singola ovvero associata), come testualmente riportato nell’estratto dal sistema di gestione delle segnalazioni (Trouble Ticketing) formato da Consip – Divisione Promozione Sistema e-Procurement, relativo nella specie alla “SR 1-401991319 del 26/07/2023 17.09.06 e chiusa il 26/07/2023 17.28.29” (di cui all’allegato n. 4 unito alla memoria della resistente Stazione appaltante prodotta il 9 ottobre 2023, la cui esistenza – per quanto concerne le circostanze ivi riportate afferenti all’avvenuta interlocuzione sul punto – non risulta contestata dalla parte ricorrente nell’ambito dei successivi atti di causa).

12. Per le esposte ragioni, il ricorso va respinto in quanto infondato.

13. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in favore della resistente Stazione appaltante – nella misura individuata in dispositivo – stante l’attività difensiva svolta, ferme restando le spese già liquidate all’esito della precedente fase cautelare con l’ordinanza n. 7263/2023 (sopra citata).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento in favore della resistente Amministrazione delle spese di giudizio relative alla presente fase di merito, che liquida forfetariamente in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppe Sapone, Presidente

Chiara Cavallari, Referendario, Estensore

Massimiliano Scalise, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Chiara Cavallari		Giuseppe Sapone

IL SEGRETARIO