Pubblicato il 29/02/2024
N. 04067/2024 REG.PROV.COLL.
N. 10144/2023 REG.RIC.
N. 14587/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
I) sul ricorso numero di registro generale 10144 del 2023 proposto da
Fenix Consorzio Stabile s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante, in relazione alla procedura CIG 951161837B, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
A.N.A.S. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12
nei confronti
Consorzio Stabile Argo s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Sara Derobertis, presso la quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Guglielmo Calderini, n. 68, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia
II) sul ricorso numero di registro generale 14587 del 2023, proposto da
Consorzio Stabile Argo s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante, in relazione alla procedura CIG 951161837B, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Sara Derobertis, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via Guglielmo Calderini, n. 68, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia
contro
A.N.A.S. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12
nei confronti
Fenix Consorzio Stabile s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia
per l’annullamento
I.a) quanto al ricorso N.R.G. 202310144:
a. della determina prot. n. 372077 del 17 maggio 2023, con la quale A.N.A.S. S.p.A. ha approvato i verbali di gara ed ha disposto l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 4 dell’“Accordo Quadro biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte” (CIG. 951161837B) in favore del Consorzio Stabile Argo s.c. a r.l.;
b. della nota prot. n. 381615 del 19 maggio 2023, di comunicazione ex art. 76 D.Lgs. 50/2016;
c. della nota del 19 maggio 2023 di comunicazione dei provvedimenti sub a) e sub b);
d. della determina di aggiudicazione efficace, di estremi sconosciuti;
e. della nota prot. n. 492518 del 22 giugno 2023 di comunicazione aggiudicazione efficace;
f. ove e per quanto occorra, della proposta di aggiudicazione contenuta nel verbale dell’11 maggio 2023;
g. di tutti gli atti e verbali di gara (di seduta pubblica e riservata), ed in particolare, del verbale di gara del 31 gennaio 2023, del verbale di gara del 16 febbraio 2023, del verbale del 21 febbraio 2023, del verbale di gara del 27 febbraio 2023, del verbale di gara del 12 aprile 2023, del verbale di gara del 21 aprile 2023, del verbale di gara del 2 maggio 2023 e del verbale di gara dell’11 maggio 2023, nella parte in cui hanno ammesso il Consorzio Stabile Argo s.c. a r.l. ed hanno favorevolmente valutato la relativa offerta;
h. ove e per quanto occorra, della fase di verifica dei costi della manodopera e dei requisiti di qualificazione espletata nei confronti dell’aggiudicatario, e del relativo esito;
i. ove e per quanto occorra, della fase di comprova dei requisiti espletata nei confronti del Consorzio aggiudicatario e del relativo esito;
l. ove e per quanto occorra del Disciplinare di gara qualora il criterio premiale relativo al punto B.4.2 afferente ai percorsi formativi per i giovani ed aggiornamento professionale del personale tecnico possa essere inteso nel senso di attribuire il relativo punteggio in assenza dell’ultimazione con esito positivo della formazione;
m. di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali;
nonché per l’accertamento
del diritto del ricorrente alla aggiudicazione dell’appalto controverso previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e subentro del ricorrente;
I.b) quanto al ricorso incidentale proposto nel giudizio N.R.G. 202310144 dal Consorzio Stabile Argo s.c. a r.l.:
– del “1^ verbale seduta riservata rep. DAA 14385 del 31 gennaio 2023”, nella parte in cui ANAS S.p.A. non ha disposto l’esclusione di Fenix Consorzio Stabile S.c. a r.l. dalla procedura aperta per l’affidamento dell’“Accordo Quadro biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte ricadenti nelle ST Campania, Basilicata, Calabria. Codice CIG 951161837B” (Lotto n. 4);
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o consequenziale, tra cui – se e in quanto lesivi per il ricorrente incidentale – di tutti i verbali del Seggio di gara, delle sedute pubbliche e riservate;
nonché per la declaratoria di nullità e/o per l’annullamento
– del Disciplinare della “Gara europea a procedura aperta per accordo quadro biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte suddiviso in 5 lotti”, nella parte in cui all’art. 7.4, penultimo capoverso, si prevede che “I requisiti di capacità tecnica e professionale, ai sensi dell’art. 47 del Codice devono essere posseduti: – per i consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c) del Codice, direttamente dai consorzi medesimi rispetto ai quali si sommano tutti i requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate”;
nonché per l’accertamento
del diritto del ricorrente incidentale di conseguire l’ostensione integrale della documentazione amministrativa depositata in gara dal ricorrente principale, con annullamento del provvedimento ANAS S.p.a. prot. 545255 del 10 luglio 2023 di diniego all’accesso;
II.a) quanto al ricorso N.R.G. 202314587:
– del provvedimento prot. n. 746274 del 26 settembre 2023, con cui ANAS S.p.A. ha disposto l’annullamento del “provvedimento prot CDG-372077-I del 18/05/2023 (comunicato a tutti i concorrenti con nota prot. CDG 381615-U del 19/05/2023), dichiarato efficace in data 22/06/2023, nonché l’annullamento di tutti gli atti ad esso correlati, connessi e conseguenti e disponga per l’effetto l’esclusione del concorrente CONSORZIO STABILE ARGO SCARL ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett c-bis)” dalla procedura di affidamento del lotto n. 4 dell’“Accordo Quadro biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte” (CIG. 951161837B);
– di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o consequenziale, tra cui, se e in quanto lesivi:
– del provvedimento prot. 630719 del 4 agosto 2023 di avvio del procedimento di annullamento in autotutela;
– del verbale REP DAA n. 14919 della seduta della Commissione del 18 settembre 2023;
– del (non conosciuto) provvedimento con cui, all’esito dell’esclusione del Consorzio Stabile Argo S.c. a r.l., è stato disposto lo scorrimento della graduatoria;
– del (non conosciuto) verbale relativo alla valutazione della documentazione amministrativa del secondo classificato Fenix Consorzio Stabile S.c. a r.l., e del relativo esito;
– del (non conosciuto) verbale relativo allo svolgimento della fase di verifica dei costi della manodopera e dei requisiti di qualificazione espletata nei confronti del secondo classificato Fenix Consorzio Stabile S.c. a r.l., e del relativo esito;
– del (non conosciuto) provvedimento di aggiudicazione dell’Accordo Quadro in favore del secondo classificato Fenix Consorzio Stabile S.c. a r.l.;
– del (non conosciuto) verbale relativo allo svolgimento della fase di comprova dei requisiti espletata nei confronti del secondo classificato Fenix Consorzio Stabile S.c. a r.l. e del relativo esito;
con condanna
di ANAS S.p.A. al ristoro dei danni patiti e patendi conseguenti all’illegittimità dei provvedimenti impugnati, anzitutto in forma specifica attraverso aggiudicazione in favore del ricorrente dei lavori facenti parte del lotto n. 4 dell’“Accordo Quadro biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte.” (CIG. 951161837B), con eventuale annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato con Fenix Consorzio Stabile S.c. a r.l.; in ogni caso, per equivalente economico, con ristoro dei danni patiti e patendi conseguenti alla illegittimità dei provvedimenti gravati, anche per perdita di chance
II.b) quanto al ricorso incidentale proposto da Consorzio Stabile Fenix s.c. a r.l. nel giudizio N.R.G. 202314587:
a. del provvedimento prot. n. 746274 del 26 settembre 2023, con cui ANAS S.p.A. ha disposto l’annullamento del’“…provvedimento prot CDG-372077-I del 18 maggio 2023 (comunicato a tutti i concorrenti con nota prot. CDG 381615-U del 19 maggio 2023), dichiarato efficace in data 22 giugno 2023, nonché l’annullamento di tutti gli atti ad esso correlati, connessi e conseguenti e disponga per l’effetto l’esclusione del concorrente CONSORZIO STABILE ARGO SCARL ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett c-bis) …” dalla procedura di affidamento del lotto n. 4 dell’“Accordo Quadro 2 biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte” (CIG. 951161837B), nella parte in cui non ha rilevato la falsa dichiarazione resa dal Consorzio Argo in sede di partecipazione e gli ulteriori profili di esclusione in danno del ricorrente;
b. di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o consequenziale, tra cui, se e in quanto lesivi per il ricorrente incidentale:
– del provvedimento prot. 630719 del 4 agosto 2023 di avvio del procedimento di annullamento in autotutela, nella parte in cui non ha rilevato la falsa dichiarazione resa dal Consorzio Argo in sede di partecipazione e gli ulteriori profili di esclusione in danno del ricorrente e la valutazione di tutti i motivi di cui al ricorso R.g. 10144/2023 pendente dinanzi Codesto TAR;
– del verbale REP DAA n. 14919 della seduta della Commissione del 18 settembre 2023, nella parte in cui non ha rilevato la falsa dichiarazione resa dal Consorzio Argo in sede di partecipazione e gli ulteriori profili di esclusione in danno del ricorrente.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.N.A.S. S.p.A. e del Consorzio Stabile Argo s.c. a r.l. (ricorso N.R.G. 202310144) e di A.N.A.S. S.p.A. e del Consorzio Stabile Fenix s.c. a r.l. (ricorso N.R.G. 202314587);
Visti tutti gli atti delle cause;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2024 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
I.1 Quanto al primo degli epigrafati gravami (N.R.G. 202310144), espone il ricorrente Consorzio Stabile Fenix di aver preso parte, limitatamente al lotto n. 4, alla procedura pubblica, suddivisa in lotti, per l’affidamento dell’“Accordo Quadro biennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte” (CIG. 951161837B), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La gara veniva aggiudicata al Consorzio Stabile Argo s.c. a r.l.
I.2 A sostegno della proposta impugnativa, parte ricorrente ha dedotto i seguenti argomenti di censura:
I.2.1) Violazione di legge (art. 80, comma 5, lett. f-bis e art. 83 del codice appalti). Violazione del bando di gara. Violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere (arbitrarietà – iniquità – sviamento – travisamento – carenza di istruttoria – difetto assoluto del presupposto – illogicità manifesta);
I.2.2) Violazione di legge (art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis), art. 3 legge n. 241/1990). Sussistenza di episodi di gravi illeciti professionali. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Illogicità ed irrazionalità del provvedimento di ammissione in gara;
I.2.3) Error in iudicando. Errata valutazione del materiale probatorio. Eccesso di potere e difetto di istruttoria;
I.2.4) Violazione di legge. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Illogicità ed irrazionalità dell’offerta tecnica. Eccesso di potere e difetto di istruttoria;
I.2.5) Violazione di legge. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Illogicità ed irrazionalità dell’offerta tecnica. Eccesso di potere e difetto di istruttoria;
I.2.6) Violazione di legge art. 97 codice appalti (pag. 42 del disciplinare di gara). Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Indeterminatezza offerta economica e costo della manodopera;
I.2.7) violazione di legge (art. 53, comma 16-ter del D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, art. 42, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016). Eccesso di potere. Difetto di istruttoria;
I.2.8) Violazione di legge (art. 80, comma 5, lett c), art. 3 della legge n. 241/1990). Sussistenza di episodi di gravi illeciti professionali. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Illogicità ed irrazionalità del provvedimento di ammissione in gara;
I.2.9) Violazione di legge (art. 80, comma 5, lett c-bis, art. 3 della legge n. 241/1990). Sussistenza di episodi di gravi illeciti professionali. Difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Illogicità ed irrazionalità del provvedimento di ammissione in gara;
ed ha, conclusivamente, chiesto l’accoglimento del proposto mezzo di tutela, con conseguente annullamento degli atti con esso avversati.
I.3 In data 20 luglio 2023, A.N.A.S. si è costituita in giudizio.
I.4 Si è, inoltre, costituito in giudizio il Consorzio stabile Argo; il quale, in data 6 settembre 2023, ha dispiegato ricorso incidentale, preordinato – con effetto “paralizzante” – all’esclusione dalla gara della ricorrente principale.
II.1 Con il ricorso N.R.G. 202314587, il Consorzio Stabile Argo ha evidenziato di essersi graduato al primo posto, in esito allo svolgimento della medesima procedura aperta indetta da ANAS S.p.A., pure gravata con il ricorso precedentemente indicato.
Nel rimarcare come, con il suindicato ricorso N.R.G. 202310144, il secondo classificato Consorzio Stabile Fenix abbia contestato la legittimità dell’aggiudicazione (evidenziando che, in sede di offerta tecnica, lo stesso Consorzio Stabile Argo avrebbe prodotto un “documento non vero”, ossia una proposta di offerta per supporto in gara, datata 19 dicembre 2022, a firma di BASF S.p.A., Società che aveva mutato la propria denominazione in Master Builders Solutions Italia S.p.A., che, a seguito di specifica richiesta da parte del secondo classificato, aveva disconosciuto tramite il proprio legale la paternità del documento), sottolinea parte ricorrente che tale circostanza (rappresentata dal Consorzio Fenix anche con istanza di autotutela trasmessa ad ANAS in data 4 luglio 2023) ha condotto la Stazione appaltante allo svolgimento di approfondimenti istruttori.
Con atto prot. 630719 del 4 agosto 2023, “preso atto dell’insuperabile disconoscimento del documento agli atti di gara da parte dell’unico soggetto legalmente legittimato a reclamarne pro tempore la paternità, MASTER BUILDERS SOLUTIONS SPA”, la Stazione appaltante, “al fine di condurre ogni valutazione utile a stabilire gli effetti del disconoscimento del documento prodotto dal concorrente ARGO in relazione:
– al punteggio attribuito dalla Commissione all’offerta di ARGO;
– ed, eventualmente, in subordine, alla legittimazione alla partecipazione dello stesso concorrente”
comunicava all’aggiudicatario l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione della gara, concedendo un termine di 10 giorni per presentare osservazioni.
Con provvedimento prot. 746274 del 26 settembre 2023, ANAS disponeva:
– “la chiusura del procedimento di cui all’oggetto, ai sensi dell’art. 2, comma 1, Legge 7 agosto 1990, n. 241 e il contestuale annullamento del provvedimento prot CDG-372077-I del 18/05/2023 (comunicato a tutti i concorrenti con nota prot. CDG 381615-U del 19/05/2023), dichiarato efficace in data 22/06/2023, nonché l’annullamento di tutti gli atti ad esso correlati, connessi e conseguenti e disponga per l’effetto l’esclusione del concorrente CONSORZIO STABILE ARGO SCARL ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett c-bis) per le motivazioni sopra richiamate;
– che il Seggio di gara in applicazione della regola dell’inversione procedimentale, cui è informata la procedura di gara DG 24/22, proceda con la valutazione della documentazione amministrativa prodotta dal concorrente che segue in graduatoria nonché con la valutazione dei costi della manodopera dichiarati dallo stesso in sede di offerta, assumendo le conseguenziali determinazioni”.
II.2 A sostegno della proposta impugnativa, rivolta avverso la disposta esclusione dall’anzidetta procedura selettiva, il Consorzio Stabile Argo ha dedotto i seguenti argomenti di censura:
II.2.1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c e c-bis) del D.Lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 21-octies e 21-nonies della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per difetto dei presupposti, per travisamento e per contraddittorietà manifesta
Viene, in primo luogo, evidenziata la contraddittorietà della motivazione del provvedimento impugnato, laddove la Stazione Appaltante, pur dando atto di aver accertato la non incidenza della dichiarazione BASF del 19 dicembre 2022 rispetto alla valutazione dell’offerta tecnica del Consorzio Argo compiuta dalla Commissione di gara, ha concluso per la ritenuta negligenza dell’operatore economico e per la sua esclusione dalla procedura di gara.
Nel corso del procedimento, la Commissione di gara è stata espressamente incaricata di chiarire se le dichiarazioni rese dalla MBS nel corso del procedimento di autotutela fossero o meno idonee ad influire sulle valutazioni già espresse dalla Commissione rispetto all’offerta del ricorrente con riferimento ai criteri B.1.1. e B.4.2. a base di gara.
Tale organo, nella seduta riservata del 18 settembre 2023:
– rilevato che il documento della BASF S.p.A. oggetto di disconoscimento “non era stato comunque tenuto in considerazione ai fini della valutazione del criterio di riferimento B.4.2. (discrezionale) in quanto, il contenuto dello stesso, risultava non pertinente con quanto richiesto dal disciplinare al criterio di riferimento” e che “lo stesso documento, non era stato valorizzato in relazione al sub-criterio B.1.1, in quanto erano state valorizzate, per tutti i concorrenti, le schede dei prodotti allegate”,
– ha ritenuto “che non emergano elementi che possano modificare quanto già valutato dalla stessa; pertanto il punteggio resta invariato”.
Nell’osservare come, nel provvedimento in autotutela, venga evidenziato che l’anzidetta produzione costituirebbe “un tentativo di influenzare indebitamente le determinazioni della Stazione Appaltante” ed appaia idonea a identificare la diversa fattispecie di cui all’art. 80, comma 5 lett c-bis), a mente del quale è escluso dalla procedura di gara “l’operatore economico … che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”, esclude la ricorrente che nel caso di specie la dichiarazione di offerta disconosciuta da MBS fosse suscettibile di influenzare in alcun modo le decisioni della Commissione di gara, al punto tale che la dichiarazione stessa non era stata neppure presa in considerazione in sede di attribuzione dei punteggi tecnici.
Se è vero che, così come in ogni altro caso di “grave illecito professionale”, anche nel caso di produzione di documentazione falsa (che sia idonea ad influenzare le decisioni sull’aggiudicazione della procedura), la Stazione Appaltante è tenuta a stabilire se la stessa fosse in grado di sviare le proprie valutazione e se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità e affidabilità, allora – quanto alla fattispecie in esame – nonostante la chiara presa di posizione della Commissione di gara, sarebbero state assunte determinazioni di contenuto diametralmente opposto, delle quali si ribadisce la contraddittorietà.
Inoltre, nell’osservare come la dichiarazione oggetto di contestazione costituisse una mera offerta di supporto commerciale, la cui produzione in gara non era in alcun modo richiesta dalla lex specialis, parte ricorrente denuncia l’illogicità della gravata determinazione di esclusione, dal momento che l’asserita negligenza dell’operatore economico è stata, nel caso di specie, ravvisata con riferimento alla produzione, in sede di offerta, di documentazione non indispensabile ed anzi pleonastica.
In ogni caso, il contenuto della dichiarazione alla base della gravata determinazione è stato medio tempore confermato con nota del 3 luglio 2021 da Sika Italia S.p.A., Società che ha acquisito in toto, in data 2 maggio 2023, Master Builders Solutions S.p.A.
Né rileverebbe il fatto che la dichiarazione del 19 dicembre 2022, prodotta in gara dall’aggiudicatario, sia stata redatta su carta intestata di BASF S.p.A. in un momento in cui la Società aveva già assunto la nuova denominazione (MBF S.p.A.), dal momento che si sarebbe trattato di un mero refuso causato – come peraltro attestato dalla stessa Sika Italia S.p.A. in data 7 luglio 2023 – dall’utilizzo di un modello di accordo commerciale originariamente redatto tramite “copia e incolla” sulla carta intestata della BASF, che erroneamente non è stata poi sostituita.
II.2.2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990. Violazione artt. 24 e 97 Cost. Eccesso di potere per omessa istruttoria e difetto di motivazione
Il provvedimento impugnato sarebbe, inoltre, viziato in ragione della omessa considerazione, nella sua motivazione, delle osservazioni rese dal ricorrente in risposta all’avviso di avvio del procedimento del 4 agosto 2023, trasmesso via PEC il 10 agosto 2023.
II.2.3) Impugnazione dei non conosciuti provvedimenti relativi al procedimento finalizzato all’aggiudicazione in favore del consorzio Fenix
Assume parte ricorrente, quindi, l’illegittimità del provvedimento prot. n. 746274 del 26 settembre 2023, con cui ANAS ha disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione del 17 maggio 2023; evidenziando come essa si riverberi su tutti i successivi atti finalizzati allo scorrimento della graduatoria ed all’aggiudicazione dell’Accordo Quadro in favore del Consorzio secondo classificato.
Risulterebbero, pertanto, viziati per illegittimità derivata:
– il provvedimento con cui, all’esito dell’esclusione del Consorzio Stabile Argo S.c. a r.l., è stato disposto lo scorrimento della graduatoria;
– il verbale relativo alla valutazione della documentazione amministrativa del secondo classificato Fenix Consorzio Stabile S.c. a r.l., ed il relativo esito;
– il verbale relativo allo svolgimento della fase di verifica dei costi della manodopera e dei requisiti di qualificazione espletata nei confronti del secondo classificato Fenix Consorzio Stabile S.c. a r.l., ed il relativo esito;
– il provvedimento di aggiudicazione dell’Accordo Quadro in favore del secondo classificato Fenix Consorzio Stabile S.c. a r.l.;
– il verbale relativo all’eventuale fase di comprova dei requisiti espletata nei confronti del secondo classificato Fenix Consorzio Stabile S.c. a r.l. ed il relativo esito.
II.3 Conclude la parte per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti con esso avversati.
II.4 In data 15 novembre 2023, A.N.A.S. si è costituita in giudizio; e, con memoria depositata il successivo 17 novembre, ha analiticamente controdedotto alle doglianze esposte con l’atto introduttivo del presente giudizio, conclusivamente insistendo per la reiezione del gravame.
II.5 Si è inoltre costituito in giudizio, in data 9 novembre 2023, il Consorzio Stabile Fenix; il quale ha depositato in atti, alla data del 22 novembre 2023, ricorso incidentale, assumendo l’illegittimità del provvedimento ANAS del 26 settembre 2023, con cui è stato disposto l’annullamento del precedente provvedimento 18 maggio 2023, nonché l’annullamento degli atti ad esso correlati, nella parte in cui non sono stati rilevati la falsa dichiarazione resa dal Consorzio Argo in sede di partecipazione ed ulteriori profili di esclusione.
I motivi ai quali è affidato il mezzo di tutela da ultimo indicato rivelano sovrapponibilità, rispetto alle doglianze dal Consorzio Fenix già articolate con il ricorso principale da esso proposto, di cui al giudizio N.R.G. 202310144.
III. Entrambi i ricorsi vengono trattenuti per la decisione alla pubblica udienza del 28 febbraio 2024.
IV. Evidenti profili di connessione soggettiva ed oggettiva impongono la riunione dei ricorsi NN.R.G. 202310144 e 202314587.
V. Ciò preliminarmente posto, va in primo luogo rilevato come questa Sezione, con ordinanza 7 dicembre 2023, n. 18382 (resa relativamente al ricorso N.R.G. 202310144) abbia, con riferimento alla domanda ex art. 116, comma 2, c.p.a., proposta dal Consorzio Stabile Argo unitamente al ricorso incidentale da esso presentato:
– preso atto che la Stazione Appaltante, in data 13 novembre 2023, ha concesso l’ostensione della documentazione richiesta;
– e rilevato che la stessa ricorrente incidentale, ritenuto che, “di conseguenza, risulta integralmente soddisfatta la pretesa sottesa alla domanda ex art. 116 del c.p.a.”, ha chiesto dichiararsi il sopravvenuto difetto di interesse alla definizione nel merito della domanda ex art. 116 c.p.a, con conseguente declaratoria di improcedibilità;
conseguentemente, provvedendo a definire il segmento processuale come sopra incardinato con domanda ex art. 116, comma 2, c.p.a. con sentenza in rito.
VI. Quanto al primo dei riuniti ricorsi (N.R.G. 202310144), rileva il Collegio che alla data del 29 settembre 2023, il controinteressato – e ricorrente incidentale – Consorzio stabile Argo, ha depositato in atti:
– il provvedimento adottato in autotutela da A.N.A.S. il 26 settembre 2023, recante annullamento del provvedimento prot. CDG-372077-I del 18 maggio 2023, nonché di tutti gli atti ad esso correlati, connessi e conseguenti; per l’effetto, disponendo l’esclusione del Consorzio Stabile Argo s.c. a r.l. ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett c-bis), del D.Lgs. 50 del 2016;
– la graduatoria aggiornata, relativa al lotto per cui è controversia, che vede graduato al primo posto, per effetto della suindicata esclusione del Consorzio Stabile Argo, il ricorrente principale Consorzio stabile Fenix.
Nell’osservare come gli atti da ultimo indicati abbiano formato oggetto di devoluzione al sindacato giurisdizionale a mezzo del riunito ricorso N.R.G. 202314587, proposto dallo stesso Consorzio Stabile Argo (nonché del ricorso incidentale, pertinente a quest’ultimo giudizio, proposto dal Consorzio Stabile Fenix), quanto sopra rappresentato:
– se, da un lato, determina la cessazione della materia del contendere, quanto al ricorso principale;
– d’altro canto, esclude la persistenza di interesse alla prosecuzione del giudizio inerente il ricorso incidentale.
VII. Viene, quindi, in considerazione il riunito ricorso N.R.G. 202314587, con il quale – come detto – il Consorzio Stabile Argo ha denunciato l’illegittimità della determinazione (26 settembre 2023) con la quale ANAS, nel disporne l’esclusione dalla gara de qua, ha, di seguito, aggiudicato la procedura al Consorzio Stabile Fenix; il quale, dal suo canto, ha proposto ricorso incidentale, ponendo in luce la presenza di ulteriori profili che avrebbero, parimenti, dovuto condurre all’estromissione del ricorrente principale Consorzio Argo.
VII.1 Giova, in primo luogo, procedere – ad integrazione di quanto precedentemente esposto – ad una complessiva ricostruzione dei fatti e delle vicende che hanno dato luogo all’odierna controversia.
In esito allo svolgimento della procedura selettiva, i primi tre classificati risultavano:
– al primo posto, il Consorzio Stabile Argo, con un punteggio complessivo conseguito di 79,071 punti su 100 e con il ribasso offerto del 19,51%;
– al secondo posto, il Consorzio Stabile Fenix, con punteggio complessivo di 72,181 punti su 100 e con un ribasso offerto del 21,40%;
– al terzo posto, il R.T.I. Sposato Costruzioni, con un punteggio di 69,276 punti su 100 e un ribasso offerto del 21,399%.
Il Seggio di gara procedeva quindi alla verifica della documentazione amministrativa del concorrente primo graduato, conclusivamente proponendo l’aggiudicazione nei confronti del Consorzio Stabile Argo, disposta poi con determina del 17 maggio 2023, comunicata il successivo 19 maggio a tutti i concorrenti.
A seguito dell’attivazione di procedimento in autotutela ad opera della Stazione appaltante, quest’ultima disponeva l’annullamento dell’aggiudicazione della procedura in oggetto in favore del Consorzio Stabile Argo, rinviando gli atti al Seggio di gara affinché, in applicazione della regola dell’inversione procedimentale, procedesse con la valutazione della documentazione amministrativa prodotta dal concorrente che seguiva in graduatoria, nonché con la valutazione dei costi della manodopera dichiarati dallo stesso in sede di offerta, assumendo le conseguenziali determinazioni.
Nella seduta riservata del 27 settembre 2023, il Seggio di gara, in esito all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara nei confronti del Consorzio Stabile Argo, procedeva allo scorrimento della graduatoria ed all’esame della documentazione amministrativa presentata dal Consorzio Stabile Fenix (secondo graduato), che aveva designato quali consorziate esecutrici Gielle Costruzioni e Restauro Società Cooperativa e Rogi Costruzioni Generali s.r.l.
All’esito dei chiarimenti forniti ed alla conclusione del procedimento di soccorso istruttorio, verificata la regolarità della documentazione amministrativa e dei costi della manodopera, veniva deliberata la proposta di aggiudicazione in favore della parte odierna controinteressata (e ricorrente incidentale).
VII.2 Quanto alle ragioni che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela, come si è visto conclusosi con l’annullamento dell’aggiudicazione inizialmente disposta in favore del Consorzio Stabile Argo, si osserva quanto segue.
In primo luogo, va evidenziato che la documentazione della quale viene predicata la non genuinità è rappresentata, con riferimento al criterio di valutazione delle offerte B.4.2 (“Adozione percorsi formativi per i giovani e di aggiornamento professionale del personale tecnico”), da una proposta commerciale per supporto in gara, resa in favore del Consorzio Argo da BASF Master: la quale, medio tempore, aveva mutato la propria denominazione in Master Building Solutions S.p.A. ed era stata, poi, acquisita in toto in data 2 maggio 2023 da Sika Italia S.p.A.
Il Consorzio Argo, ad integrazione di quanto già segnalato, trasmetteva alla Stazione appaltante una nota, datata 7 luglio 2023, redatta su carta intestata di Sika Italia S.p.A., con la quale si comunicava che la dichiarazione del 19 dicembre 2022 prodotta in gara dalla medesima Società era stata redatta su carta intestata recante l’indicazione della precedente denominazione della Società (BASF-Master) per mero errore, avendo gli stessi utilizzato un modello di documento precedentemente predisposto e utilizzato per i Clienti richiedenti supporto per accordi quadro.
Con nota del 12 luglio 2023, inoltrata via PEC a Master Builders Solutions S.p.A. ed a Sika Italia S.p.A. in data 13 luglio 2023, la Stazione Appaltante, al fine di procedere con l’assunzione di ogni necessaria determinazione in merito ai fatti sopra descritti, chiedeva a ciascuna delle imprese interpellate, in esito alle verifiche di rispettiva competenza, di voler comunicare:
– se il documento emesso da BASF – Master Builders e prodotto in gara fosse un documento genuino, riconducibile alla stessa;
– se i contenuti in esso riportati fossero veri e se fossero confermati;
– se il sottoscrittore fosse soggetto munito di poteri idonei ad impegnare la Società.
Sika Italia S.p.A. si limitava a ritrasmettere il pdf della nota del 7 luglio 2023, non sottoscritta digitalmente; senza, tuttavia, accompagnare tale inoltro con quanto richiesto da ANAS (conferma della genuinità del documento).
In data 25 luglio 2023, la medesima nota veniva nuovamente trasmessa con l’apposizione anche della sottoscrizione digitale del procuratore di Sika Italia S.p.A.
Quanto a Master Builders Solutions S.p.A., con PEC del 20 luglio 2023, perveniva la nota dello Studio legale Pavan con la quale, in riscontro alla richiesta ANAS del 13 luglio 2023, si rappresentava, per conto dell’assistita, che:
– il documento datato 19 dicembre 2022 non era riconducibile alla Società;
– per quanto di rispettiva conoscenza il sottoscrittore delle note era “ignoto”;
– in ogni caso, si trattava di un soggetto privo dei poteri di firma;
– la comunicazione del 19 dicembre 2022 si riferiva ad attività del ramo di azienda che, a partire dal mese di maggio 2023, era stato trasferito alla Sika Italia S.p.A.
Dal momento che anche relativamente al criterio B.1.1. (“Materiali per la realizzazione di conglomerati cementizi e malte”), di valutazione dell’offerta tecnica a base di gara, Argo dichiarava la sussistenza di una partnership con l’impresa BASF – Master Builders Solutions S.p.A., con nota del 4 agosto 2023 la Stazione Appaltante formulava nei confronti di MBS Italia (già BASF) una ulteriore richiesta di chiarimenti in ordine ai documenti anch’essi riferibili a tale ultima impresa.
Con PEC del 13 settembre 2023, MBS evidenziava che:
– le schede tecniche, sebbene intestate a BASF Italia, che da anni ormai aveva cambiato la rispettiva denominazione in Master Builders Solutions S.p.A., erano apparentemente genuine;
– si trattava di documenti apparentemente corretti, ferma la necessità del loro aggiornamento alle modifiche medio tempore intervenute;
– a seguito della cessione di ramo di azienda di Master Builders Solutions S.p.A. a Sika Italia S.p.A. (maggio 2023) l’azienda non poteva fornire una parte dei materiali.
VII.3 Sulla base di quanto sopra esposto, emerge che, dopo una prima richiesta di chiarimenti inoltrata da ANAS a Master Builders Solutions S.p.A. ed a Sika Italia S.p.A., in seguito:
– al disconoscimento da parte di MBS del documento prodotto in gara dal Consorzio Argo;
– alle comunicazioni di Sika, volte a contestare il disconoscimento sopradetto e a riconoscere la paternità della dichiarazione di impegno anzidetta, in considerazione dell’acquisizione del ramo d’azienda nel maggio 2023;
– all’esito degli ulteriori riscontri trasmessi dalle parti interessate in seguito all’avvio del procedimento di annullamento in autotutela, unitamente a tutta la documentazione acquisita;
la Stazione Appaltante ha ritenuto che il concorrente Consorzio Stabile Argo s.c. a r.l. avesse prodotto in sede di gara documenti, senza preventivamente verificarne la genuinità: con ciò dimostrando un atteggiamento negligente e di palese violazione del canone di diligenza qualificata, al quale l’operatore economico è tenuto ad informare la propria condotta, non soltanto nelle fasi prodromiche della gara, ma anche rispetto alla fase esecutiva dell’appalto.
Tale condotta si sarebbe, per l’effetto, dimostrata “gravemente indiziante” (come dalla difesa di ANAS sostenuto nella memoria difensiva depositata in atti alla data del 17 novembre 2023: cfr. pag. 22), nell’ottica di un giudizio prognostico relativo alla successiva fase di esecuzione del contratto, di una complessiva inaffidabilità dell’operatore economico: il quale, già nella fase di partecipazione alla procedura, avrebbe dimostrato di non conformarsi alla dovuta diligenza nell’adempimento dei propri obblighi in spregio alla delicatezza ed all’importanza degli interessi in gioco, sì da adottare regole e comportamenti non improntati alla massima serietà ed efficienza.
In argomento, non può omettere di osservare il Collegio come, alla stregua di quanto rappresentato nelle Linee Guida ANAC n. 6 (approvate con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 ed aggiornate al D.Lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017; recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice»), “la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che:
– le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;
– l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;
– l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata”.
Proseguono, poi, le medesime Linee Guida, soggiungendo che “il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato”; la valutazione in ordine alla idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attenendo “all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante” e dovendo “essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto”.
VII.4 Nell’escludere che, quanto alla sottoposta vicenda, la condotta di ANAS si presti ad essere fondatamente censurata, alla stregua delle considerazioni dalla ricorrente principale dedotte con l’atto introduttivo del giudizio, va rammentato come l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza del 28 agosto 2020, n. 16, abbia rilevato che:
– “la falsità di una dichiarazione è … predicabile rispetto ad un «dato di realtà», ovvero ad una «situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso», rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore economico. Ed infatti, è risalente l’insegnamento filosofico secondo cui vero e falso non sono nelle cose ma nel pensiero e nondimeno dipendono dal rapporto di quest’ultimo con la realtà. In tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura”;
– “rispetto all’ipotesi prevista della falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis) quella relativa alle «informazioni false o fuorvianti» ha un elemento specializzante, dato dalla loro idoneità a «influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» della stazione appaltante. Ai fini dell’esclusione non è dunque sufficiente che l’informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all’informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua «attitudine decettiva, di “influenza indebita”», secondo la definizione datane dall’ordinanza di rimessione, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante, e che rispetto all’ipotesi della falsità può essere distinta per il maggior grado di aderenza al vero”;
– “la ragione della descritta equiparazione [tra informazione falsa e informazione fuorviante] si può desumere dalle considerazioni svolte in precedenza e cioè dal fatto che le informazioni sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura di gara, i quali sono a loro volta emessi non solo sulla base dell’accertamento di presupposti di fatto ma anche di valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest’ultima quanto per l’operatore economico che le abbia fornite. Ne segue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo, e dall’altro lato irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l’operato della medesima amministrazione”;
– “in nessuna di queste fattispecie si ha l’automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione», quanto «l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull’«integrità o affidabilità» dell’operatore economico. È pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante”;
– “nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. […] Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo”;
– sebbene la lettera c-bis) abbia ad oggetto “informazioni” e la lettera f – bis) invece “documentazione o dichiarazioni” va affermata un’identità di oggetto tra le due fattispecie (poiché “documenti e dichiarazioni sono comunque veicolo di informazioni”) ed anche “una parziale sovrapposizione di ambiti di applicazione, derivante dal fatto che entrambe fanno riferimento a ipotesi di falso”;
– “per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti sovviene allora il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell’elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante «sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e concretamente idonee ad influenzarle. Per effetto di quanto ora considerato, diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, l’ambito di applicazione della lettera f-bis) viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativi al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)”.
Sulla base di tali fondamentali coordinate ermeneutiche, lo stesso Giudice d’appello (Sez. V, 8 gennaio 2021, n. 281) ha affermato che, laddove riferibile “ai documenti piuttosto che alle dichiarazioni, la qualificazione di “non veritiero” … presuppone che si tratti di documenti falsi, della cui falsità, ideologica o materiale, l’operatore economico che se ne avvale in corso di procedura sia partecipe o, quanto meno, consapevole”.
Ne consegue – quanto alla sottoposta vicenda – che, dal momento che l’accertamento della non genuinità dei documenti agli atti di ANAS non integra, ex se riguardata, carattere di assoluta inaffidabilità dell’operatore economico, tale elemento (lungi dall’integrare presupposto di automaticità dell’esclusione) ha correttamente costituito oggetto di apposita istruttoria da parte della Stazione appaltante; la quale, acquisiti gli elementi rilevanti ai fini delle valutazioni di competenza ha, anche, coinvolto la Commissione di gara per stabilire:
– se la documentazione non genuina agli atti di gara relativamente al criterio B.4.2 abbia o meno inciso sulle valutazioni dell’offerta tecnica del concorrente Consorzio Stabile Argo già espresse dalla commissione;
– se, ed in quale misura, i chiarimenti forniti da BASF – Master Builders Solution in ordine alla documentazione presente relativamente al criterio di valutazione B.1.1 siano stati, o meno, idonei ad incidere sulle valutazioni dell’offerta tecnica dello stesso Consorzio Stabile Argo, già espresse dalla Commissione.
Lo svolgimento di tali valutazioni (condotte dalla Commissione nel corso della seduta riservata del 18 settembre 2023: cfr. verbale REP DAA n. 14919 in pari data) ha condotto alla conferma dei punteggi già attribuiti all’offerta tecnica del Consorzio Stabile Argo relativamente ai criteri B.4.2. e B.1.1.
VII.5 Nel riservare, infra, una puntuale considerazione a tale valutazione del Seggio di gara (segnatamente, con riferimento alla denunciata contraddittorietà della conferma dei punteggi per i criteri di cui sopra, pur a fronte della inattendibilità, affermata dalla Stazione appaltante, della relativa documentazione giustificativa), rileva fin da ora il Collegio – quanto alla completezza ed esaustività degli accertamenti istruttori condotti da ANAS – che quest’ultima, a seguito di una prima richiesta di chiarimenti, inoltrata in data 12 luglio 2023 a Master Builders Solutions S.p.A. ed a Sika Italia S.p.A. (in seguito al disconoscimento da parte di MBS del documento prodotto in gara dal Consorzio Argo; ed alle comunicazioni di Sika, volte a contestare il disconoscimento sopradetto e a riconoscere la paternità della dichiarazione di impegno anzidetta, in considerazione dell’acquisizione del ramo d’azienda nel maggio 2023) ed all’esito degli ulteriori riscontri trasmessi dalle parti interessate in seguito all’avvio del procedimento di annullamento in autotutela, è giunta all’assunto che il Consorzio Stabile Argo abbia prodotto in sede di gara documenti privi della preventiva verifica di genuinità, in tal modo mostrando un contegno negligente, in violazione del canone di diligenza qualificata cui l’operatore economico è tenuto non soltanto rispetto alle fasi prodromiche e genetiche dell’appalto ma altresì e, soprattutto, rispetto alla delicata fase esecutiva dell’appalto.
Integra infatti, con carattere di esclusa illogicità e/o abnormità logico-argomentativa, emersione indiziante in ordine alla complessiva inaffidabilità dell’operatore economico, nel quadro di un giudizio prognostico relativo alla successiva fase di esecuzione del contratto, la condotta, da quest’ultimo tenuta già nella fase di partecipazione alla procedura selettiva, non conforme alla dovuta diligenza nell’adempimento dei propri obblighi, laddove tradottasi in comportamenti non improntati alla necessaria serietà e trasparenza.
Né, a compiuto svolgimento di quanto in precedenza anticipato, merita condivisione l’assunto della ricorrente principale, circa una asserita contraddittorietà ed illogicità della determinazione operata dalla Stazione Appaltante, rispetto alle considerazioni rassegnate dalla Commissione di gara in ordine alla inidoneità della documentazione – pur non genuina – ai fini delle valutazioni dell’offerta tecnica di Argo relativamente al criterio B.4.2. e B.1.1.
Se è ben vero che la Commissione di gara ha confermato i punteggi attribuiti alla offerta tecnica di quest’ultimo relativamente ai criteri B.4.2. e B.1.1, va con decisione rimarcata la inassimilabilità delle ponderazioni concernenti l’attribuibilità del punteggio tecnico riconosciuto all’offerta, rispetto al giudizio in ordine alla produzione della medesima documentazione nel diverso contesto della verifica della diligenza e accortezza, da parte dell’offerente, quanto alla verifica della relativa provenienza.
Ribadita la non sovrapponibilità (in quanto pertinenti a disomogenei ambiti di valutazione) della valutazione della documentazione (ancorché) non genuina ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico, rispetto alla considerazione della idoneità della documentazione medesima a rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, va rilevato – quanto alla vicenda che ne occupa – come le risultanze della seduta riservata della Commissione di gara del 18 settembre, tenutasi al fine di valutare l’eventuale incidenza del documento in discorso, abbiano posto in luce che la dichiarazione di offerta commerciale di BASF S.p.A., prodotta dall’impresa all’interno degli allegati afferenti al criterio B.4.2. (oggetto di disconoscimento da parte della Master Builders Solutions con nota del 21 luglio 2023 su esplicita richiesta di chiarimento da parte della Stazione Appaltante) non era stata tenuta in considerazione ai fini della valutazione del criterio discrezionale anzidetto, in quanto il contenuto dello stesso (relativo al supporto all’impresa nella proposta di interventi con prodotti innovativi per l’incremento della durabilità degli elementi strutturali e con l’impiego della presenza del proprio personale specifico per il controllo delle tecnologie proposte nelle fasi lavorative) risultava non pertinente con quanto richiesto dal disciplinare nel criterio di riferimento, ovvero l’adozione di percorsi formativi per i giovani e di aggiornamento professionale del personale tecnico.
Anche in relazione al criterio B.1.1., il documento di impegno anzidetto non era stato valorizzato, poiché erano state considerate, per tutti i concorrenti, solo le schede dei prodotti allegati, ovvero i Materiali per la realizzazione di conglomerati cementizi e malte, rispetto alla qualità dei materiali e tecnologie esecutive.
La Stazione Appaltante ha ritenuto rilevante, in termini di negligenza, la condotta del Consorzio Stabile Argo: il quale, come illustrato, aveva prodotto all’interno della documentazione di gara documenti non genuini, sottoscritti da un soggetto sprovvisto dei poteri di firma, come emerso dalle dichiarazioni di disconoscimento di Master Builders Solutions, la cui provenienza non è stata dal partecipante preliminarmente verificata, potenzialmente idonei a sviare le valutazione della stazione appaltante (con conseguente sussumibilità della condotta stesso nell’alveo prescrizionale di cui all’art. 80, comma 5, lett c-bis), secondo cui è escluso dalla procedura di gara “l’operatore economico che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”).
In tal senso, il giudizio della Stazione appaltante si è correttamente rivolto:
– dapprima, e preliminarmente, alla verifica in ordine al carattere falso o fuorviante dell’informazione fornita od omessa;
– e, di seguito, alla valutazione in ordine alla potenzialità dei prodotti elementi documentali a “sviare le valutazioni [dell’amministrazione]” incidendo “in senso negativo sulla integrità o affidabilità [dell’operatore economico]” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2021, n. 62).
In tal senso, giova soggiungere che ANAS ha acquisito, nel corso dell’istruttoria poi sfociata nell’adozione della gravata determinazione, due comunicazioni di Sika S.p.A. (5 luglio e 7 luglio), dalle quali risulta dalla stessa Società dichiarata l’acquisizione del ramo d’azienda della Master Builders Solutions S.p.A. (già BASF) a partire dal maggio 2023, quindi, a distanza di quasi sei mesi dalla dichiarazione di impegno sopradetta e ben oltre il termine di scadenza per la presentazione delle offerte in gara (25 gennaio, ore 12:00), con ammissione di errore nell’utilizzo, all’epoca, di carta intestata della vecchia Società da parte di un soggetto privo dei poteri di firma.
A ciò, devesi aggiungere che la medesima comunicazione di Sika è priva di sottoscrizione digitale e carente della conferma di quanto effettivamente chiesto da ANAS, ovvero la genuinità del documento.
VII.6 Le svolte considerazioni, appieno persuadono il Collegio dell’infondatezza del ricorso principale, proposto dal Consorzio Stabile Argo.
E ciò anche con riferimento all’affermata violazione degli obblighi di partecipazione endoprocedimentale, pacificamente assolti nel corso dell’istruttoria svolta da ANAS, le cui risultanze, anche in termini di effettività del contraddittorio, sono documentalmente riscontrabili.
VIII. Alla reiezione del ricorso principale accede, con ogni evidenza, l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto dal Consorzio Stabile Fenix per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che le ragioni – con tale mezzo di tutela dedotte all’attenzione dell’adito organo giudicante – si rivelano suscettibili di piena ed integrale tutela per effetto della reiezione del ricorso principale di Argo: alla quale accede la conferma dell’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente incidentale stessa (e, quindi, il conseguimento, in capo a quest’ultima, del bene della vita).
IX. Rileva conclusivamente il Collegio la presenza, per entrambi i riuniti giudizi, di giuste ragioni per l’integrale compensazione fra le parti costituite delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), preliminarmente riuniti i ricorsi NN.R.G. 202310144 e 202314587, così dispone:
– quanto al giudizio N.R.G. 202310144, dà atto della cessazione della materia del contendere, quanto al ricorso principale proposto dal Consorzio Stabile Fenix e dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Stabile Argo;
– quanto al giudizio N.R.G. 202314587, respinge il ricorso principale proposto dal Consorzio Stabile Argo e dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Stabile Fenix.
Per entrambi i giudizi, spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Politi, Presidente, Estensore
Angelo Fanizza, Consigliere
Giuseppe Bianchi, Referendario
| IL PRESIDENTE, ESTENSORE | ||
| Roberto Politi | ||
IL SEGRETARIO