Pubblicato il 04/03/2024

N. 04250/2024 REG.PROV.COLL.

N. 15757/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15757 del 2023, proposto da
Annamaria Nicoletti, nella qualità di legale rappresentante della N.A.N. Costruzioni s.r.l., in relazione alle procedure CIG 9558336C62 e 98945454D6, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Leone e Luigi Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Avellino e Comune di San Martino Valle Caudina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Rosalia Iandiorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, non costituita in giudizio;

nei confronti

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Co.Ge.Par. s.r.l., non costituita in giudizio;

in riassunzione ex art. 15, comma 4, c.p.a. giusta ordinanza Tar Salerno, I, 9 novembre 2023, n. 2503,

del ricorso promosso innanzi al Tar Salerno e ivi iscritto al r.g. n. 1049/2023

per l’annullamento

per quanto concerne il ricorso introduttivo:

a) della determinazione n. 1097 del 19 maggio 2023 (notificata in data 23 maggio 2023), con la quale la SUA di Avellino ha disposto:

– l’annullamento in autotutela della determinazione dirigenziale n. 597 del 20 marzo 2023 del Settore 2 – Programmazione Strategica e Progettazione per il Territorio della Provincia di Avellino con cui sono state approvate le risultanze delle operazioni di gara di cui ai verbali del seggio e della Commissione giudicatrice appositamente nominata per la valutazione delle offerte per l’affidamento dei lavori inerenti al “progetto di adeguamento sismico ed efficientamento energetico di un edificio di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà comunale, in via San Martino Vescovo e riqualificazione spazi pubblici” nel Comune di San Martino Valle Caudina; ed è stata disposta e dichiarata l’aggiudicazione della gara a favore della N.A.N. Costruzioni s.r.l.;

– l’annullamento in autotutela del procedimento di gara indetto con Determinazione n. 2653 del 20 dicembre 2022 del Settore 2 – Programmazione strategica e Progettazione per il Territorio della Provincia di Avellino, invitando, inoltre, il Comune di San Martino Valle Caudina ad adottare “gli atti confacenti al conferimento di delega per l’indizione di nuovo procedimento ad evidenza pubblica”;

b) della determinazione n. 1312 del 21 giugno 2023, con la quale la SUA di Avellino ha indetto, a valle del disposto annullamento in autotutela della gara originaria, la procedura negoziata relativa al “Progetto di adeguamento sismico ed efficientamento energetico di un edificio di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà comunale, in via San Martino Vescovo e riqualificazione spazi pubblici”, mediante l’applicazione del “criterio del minor prezzo”, in quanto viziata da illegittimità derivata;

c) ove occorra, del Verbale n. 6/2023 redatto in seduta riservata dalla Commissione di gara, nel quale è emerso che il giudizio valutativo reso dai Commissari non sarebbe conforme alle prescrizioni della lex specialis;

d) ove occorra, della Determinazione n. 53713 del 18 aprile 2023, con la quale la SUA di Avellino ha comunicato all’operatore economico l’avvio del procedimento amministrativo teso all’annullamento in autotutela della disposta aggiudicazione della gara di cui si discorre;

e) ove occorra, delle Linee Guida ANAC n. 2/2016, laddove interpretate in malam partem e, più in particolare modo, nella parte in cui prevedono l’attribuzione della preferenza di 1/1, nei casi di parità tra due operatori economici nel metodo del confronto a coppie;

f) nonché di ogni altro atto e provvedimento del procedimento istruttorio, esecutivo, connesso e correlato anche non conosciuto e, in particolare modo, della Determinazione n. 211 R.S. (432 R.G.) del 16 giugno 2023 dell’amministrazione delegante;

per quanto concerne il ricorso per motivi aggiunti:

g) della determinazione n. 1384 del 29 giugno 2023 della Provincia di Avellino, con la quale l’amministrazione resistente ha provveduto all’aggiudicazione della “nuova gara” (indetta con determinazione n. 1312 del 21 giugno 2023) a favore della CO.GE.PAR. s.r.l., pubblicata in uno con i relativi verbali presso l’Albo Pretorio della Provincia di Avellino, sulla pagina dedicata alla procedura di che trattasi e sul sito del M.I.T. in data 30 giugno 2023;

h) ove occorra, del Verbale del 29 giugno 2023, con il quale il Comune delegante ha notiziato la SUA di Avellino in merito all’avvenuta consegna sotto riserva di legge, a favore della CO.GE.PAR. s.r.l.;

i) nonché di ogni altro atto e provvedimento del procedimento istruttorio, esecutivo, connesso e correlato anche non conosciuto, compresa l’esclusione dell’operatore economico. ricorrente dalla seconda gara; nonché dell’eventuale stipulazione del contratto medio tempore sottoscritto dall’aggiudicataria;

e, in subordine, per la condanna

della SUA di Avellino al risarcimento dei danni ingiusti patiti dall’operatore economico, derivanti dal legittimo affidamento nutrito a valle della disposta aggiudicazione della gara e dal successivo annullamento in autotutela della stessa.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Avellino, del Comune di San Martino Valle Caudina, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero dell’Economia e delle Finanze e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2024 il dott. Agatino Giuseppe Lanzafame e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione 16 dicembre 2022, n. 299, il Comune di San Martino Valle Caudina ha delegato alla Stazione Unica Appaltante della Provincia di Avellino il procedimento per l’affidamento dei lavori di cui al “Progetto di adeguamento sismico ed efficientamento energetico di un edificio di Edilizia Residenziale Pubblica di proprietà comunale, in via San Martino Vescovo e riqualificazione spazi pubblici” in agro al Comune di San Martino Valle Caudina (BN), da svolgersi ai sensi degli artt. 36, comma 9, 60 e 95, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, con un metodo di scelta del contraente mediante procedura aperta, e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’importo complessivo di € 1.546.197,21.

2. Con determinazione 20 dicembre 2022, n. 2653, la Provincia di Avellino ha quindi indetto la gara per l’affidamento dei lavori di cui sopra.

3. Con determinazione 20 marzo 2023, n. 597, la Provincia di Avellino ha «preso atto delle risultanze delle operazioni di gara … della Commissione» e ha provveduto a disporre l’aggiudicazione dell’appalto a favore della N.A.N. Costruzioni s.r.l. «che ha ottenuto il miglior punteggio totale ed ha offerto un ribasso economico del 7,49%».

4. Con istanza del 23 marzo 2023, la Co.Ge.Par. s.r.l., risultata seconda classificata, ha avanzato istanza di revisione del provvedimento di aggiudicazione, osservando – tra l’altro – che, con riferimento alla valutazione dell’offerta tecnica, «da un’attenta analisi dei coefficienti sembra esserci conflitto tra i coefficienti stessi attribuiti alle imprese».

5. Con nota 7 aprile 2023, la Provincia di Avellino – vista l’istanza di Co.Ge.Par. s.r.l. – ha chiesto alla Commissione di gara di prendere posizione su quanto evidenziato dalla seconda classificata.

6. Con verbale 12 aprile 2023, n. 6, la Commissione di gara – pur sottolineando di aver «tradotto in termini numerici il giudizio discrezionale operato in merito alla valutazione tecnica» – ha ammesso che «dall’analisi dei coefficienti inseriti nella matrice triangolare del confronto a coppie, è emersa una errata compilazione della stessa, per mero errore materiale, in quanto non risultano rispettati i criteri del confronto a coppie così come richiamati dalle linee guida ANAC» e che «tale circostanza ha determinato una distorsione del punteggio totale dell’offerta tecnica e quindi del risultato complessivo della procedura».

7. Con nota 18 aprile 2023, prot. n. 53713, la Provincia di Avellino ha comunicato alla N.A.N. Costruzioni s.r.l. l’avvio del procedimento per l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e dell’intera procedura di gara, osservando che dal verbale n. 4 del 14 marzo 2023 emerge che «il giudizio valutativo reso dalla Commissione di gara non è conforme alle prescrizioni di lex specialis nonché alle richiamate Linee Guida n. 2 emesse da ANAC [e che] in tutte le matrici costruite dai singoli commissari si rileva che sono presenti gradi di preferenza non in linea con quanto riportato dalla Linee Guida ANAC n. 2, paragrafo V, lett. b) poiché: – in ciascuna matrice, è stata erroneamente riportata la presenza del grado di preferenza espresso dai Commissari sia nella casella corrispondente all’elemento che è stato preferito sia nella casella dell’altro concorrente confrontato, con conseguente alterazione dell’assegnazione di punteggio per ciascuna matrice; – nelle matrici in cui sussiste una parità nei gradi di preferenza non è stato assegnato il punteggio pari a 1/1 bensì erroneamente un punteggio superiore (per esempio, invece di 1/1 è stato riportato 2/2); – in alcune matrici si rileva una manifesta illogicità dei giudizi con palese errata applicazione dei gradi di preferenza nel confronto tra i concorrenti».

8. Con nota trasmessa in data 11 maggio 2023, la N.A.N. Costruzioni s.r.l. ha svolto le proprie osservazioni e ha chiesto l’archiviazione del procedimento di annullamento in autotutela.

9. Con determinazione 19 maggio 2023 n. 1097, notificata a N.A.N. Costruzioni s.r.l. in data 23 maggio 2023, la Provincia di Avellino – seguendo la proposta formulata dal RUP nella propria relazione istruttoria – ha disposto l’annullamento in autotutela sia della determinazione di aggiudicazione 20 marzo 2023, n. 597, sia dell’intero procedimento di gara indetto con la determinazione 20 dicembre 2022, n. 2653, osservando in particolare:

– che «l’errata applicazione del confronto a coppie non può ridursi alla stregua di un “mero errore materiale” e/o grafico in quanto l’attribuzione scorretta dei gradi di preferenza, così come evidenziata dalle schede precedenti, ha portato al calcolo di coefficienti intermedi (indicati come Coeff. nelle soprariportate schede dei commissari) e, consequenzialmente, dei coefficienti definitivi non realistici e, pertanto, dei punteggi finali relativi all’offerta tecnica di ciascun concorrente non veritieri e pertanto illogici»;

– che la distorsione del punteggio totale dell’offerta tecnica e quindi del risultato complessivo della procedura ammessa dalla Commissione nel verbale 12 aprile 2023, n. 6 era confermata dagli «esempi riportati nella relazione del Responsabile del Procedimento di gara»;

– che «sussiste il preminente interesse pubblico di affidare tali lavori ad operatore economico all’esito di procedimento caratterizzato dal rispetto integrale dei principi che regolano lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica e, in particolare, dei principi di parità di condizioni tra gli operatori economici interessati, concorrenza e trasparenza»;

– che il fatto che fossero note le offerte economiche formulate nella procedura impediva la rivalutazione delle sole offerte tecniche e comportava il ritiro dell’intera gara indetta.

10. Con determinazione 16 giugno 2023, n. 211, il Comune di San Martino Valle Caudina – preso atto di quanto accaduto – ha delegato alla Provincia di Avellino l’indizione di un nuovo procedimento di evidenza pubblica per l’assegnazione degli stessi lavori, da effettuarsi con “procedura negoziata” e secondo il “criterio del minor prezzo”.

11. Con determinazione 21 giugno 2023, n. 1312, la Provincia di Avellino ha quindi disposto l’indizione della nuova procedura.

12. Con ricorso iscritto innanzi al Tar Salerno al r.g. n. 1049/2023, la sig. Annamaria Nicoletti, in qualità di legale rappresentante della N.A.N. Costruzioni s.r.l., ha agito per ottenere:

a) l’annullamento delle determinazioni della Provincia di Avellino 19 maggio 2023, n. 1097 e 21 giugno 2023, n. 1312 – e degli atti alle stesse presupposti – nonché, in via gradata, delle Linee Guida ANAC n. 2/2016, laddove interpretate in malam partem nella parte in cui prevedono l’attribuzione della preferenza di 1/1 nei casi di parità tra due OO.EE. nel metodo del confronto a coppie;

b) il risarcimento – a titolo di responsabilità precontrattuale – del danno patito a causa della condotta della Provincia di Avellino;

articolando – a sostegno delle proprie pretese – una pluralità di motivi in diritto.

12.1. Con un primo gruppo di censure – indicate sub A.I, A.II e A.III – ha contestato la predetta determinazione 19 maggio 2023, n. 1097 nella parte in cui ha disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore della N.A.N. Costruzioni s.r.l. sotto distinti profili.

12.1.1. Segnatamente, con il motivo sub A.I ha lamentato l’illegittimità della decisione gravata per «violazione e falsa applicazione degli artt.1, 3, 21-octies e 21-nonies l. n. 241/1990; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione dei principi di economicità, efficienza, imparzialità e proporzionalità dell’azione amministrativa; contraddittorietà tra gli atti amministrativi [ed] eccesso di potere per arbitrarietà della condotta della SUA di Avellino», sostenendo:

– che l’amministrazione non avrebbe adeguatamente indicato nella motivazione del provvedimento di annullamento in autotutela l’entità dell’errore commesso dalla Commissione di gara;

– che il punteggio numerico attribuito dalla Commissione era comunque – così come ammesso dalla stessa – «una traduzione in termini numerici del giudizio discrezionale in merito alla valutazione tecnica».

12.1.2. Con il motivo sub A.II ha lamentato l’illegittimità della determinazione per «violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del Codice dei Contratti Pubblici; violazione e falsa applicazione delle Linee Guida n. 2 di ANAC; violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della l. n. 241/1990 [ed] eccesso di potere», sostenendo:

– che il primo dei tre errori rilevati dalla p.a. (indicazione in ciascuna matrice del grado di preferenza espresso dai Commissari «sia nella casella corrispondente all’elemento che è stato preferito sia nella casella dell’altro concorrente») era solo «di carattere grafico» e non era idoneo a incidere sulla concreta attribuzione dei punteggi assegnati agli operatori economici;

– che il secondo errore rilevato dalla p.a. («matrici in cui sussiste una parità nei gradi di preferenza non è stato assegnato il punteggio pari a 1/1») era frutto di una lettura distorta delle Linee Guida ANAC n. 2/2016 (e che, a ritenere diversamente, tali Linee Guida sarebbero state del tutto irragionevoli e avrebbero dovuto essere annullate);

– che il terzo errore evidenziato dalla p.a. (che aveva rilevato «in alcune matrici … una manifesta illogicità dei giudizi con palese errata applicazione dei gradi di preferenza nel confronto tra i concorrenti») costituiva solo un’indebita ingerenza nella valutazione propria della commissione.

12.1.3. Con il motivo sub A.III ha contestato ulteriormente la determinazione gravata per «violazione e falsa applicazione degli artt. 213 e 95 del Codice dei Contratti Pubblici; violazione e falsa applicazione degli artt. 21-octies e 21-nonies della l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione delle Linee Guida n. 2 di ANAC [ed] eccesso di potere», affermando che – in ogni caso – la violazione delle Linee Guida n. 2 non giustificava l’annullamento dell’atto.

12.2. Con un secondo gruppo di censure – indicate sub B.I e B.II – ha lamentato l’illegittimità della determinazione n. 1097/2023 nella parte in cui ha disposto l’annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara.

12.2.1. Segnatamente, con il motivo sub B.I. ha contestato la predetta decisione per «violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 21-octies e 21-nonies della L. n. 241/1990; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione dei principi di economicità, efficienza, imparzialità e proporzionalità dell’azione amministrativa; violazione dei principi di buon andamento e della stabilità delle situazioni giuridiche formatisi a seguito dell’adozione di un atto amministrativo [ed] eccesso di potere», sostenendo – in sintesi – che la circostanza che le fossero note le offerte economiche non giustificava la decisione della p.a. di non procedere alla rinnovazione della valutazione della sola offerta tecnica ad opera di altra Commissione.

12.2.2. Con il motivo sub B.II ha lamentato l’illegittimità della scelta dell’atto gravato per «violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6 e 10 della l. n. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per difetto di istruttoria; eccesso di potere per carenza di motivazione; omesso bilanciamento degli interessi pubblici e privati; violazione del principio di proporzionalità degli atti amministrativi; omesso riscontro delle memorie depositate dall’O.E. a seguito della comunicazione di avvio del procedimento, teso all’annullamento della gara [ed] eccesso di potere», affermando, in sintesi, che l’amministrazione non aveva valutato adeguatamente gli interessi pubblici e privati che il provvedimento di annullamento era idoneo a pregiudicare e che la valutazione sull’opportunità di annullare la gara doveva essere espressa dal Comune di San Martino Valle Caudina.

12.3. Con un ulteriore motivo, indicato sub C, la ricorrente ha lamentato l’illegittimità derivata della determinazione n. 1312 del 21 giugno 2023, con la quale la Provincia di Avellino aveva indetto, a valle dell’annullamento in autotutela dell’originaria gara, la nuova procedura negoziata, con applicazione del criterio del minor prezzo.

12.4. Infine, con il motivo indicato sub D, la ricorrente ha spiegato le ragioni della propria domanda di risarcimento – a titolo di responsabilità precontrattuale – del danno dalla stessa patito in ragione della condotta dell’amministrazione.

13. Con successivo atto di motivi aggiunti, la ricorrente ha esteso l’impugnazione alla determinazione n. 1384 del 29 giugno 2023, con la quale la Provincia di Avellino ha disposto l’aggiudicazione della seconda gara, indetta dopo l’annullamento d’ufficio della prima, in favore della Co.Ge.Par. s.r.l., sostenendone l’illegittimità derivata per tutti i motivi già articolati nel ricorso introduttivo.

14. Con ordinanza Tar Salerno, I, 9 novembre 2023, n. 2503, il giudice adito ha notato che parte ricorrente aveva chiesto, in via subordinata, l’annullamento delle Linee Guida ANAC n. 2/2016 e conseguentemente ha dichiarato la propria incompetenza territoriale in favore del Tar Lazio, Roma, «funzionalmente competente ex artt. 14, comma 3, 135 e 119 comma 1 lett. a c.p.a.».

15. Con atto notificato e depositato in data 24 novembre 2023, parte ricorrente ha riassunto il ricorso innanzi a questo Tribunale, insistendo per l’accoglimento delle proprie pretese.

16. Con memoria del 27 novembre 2023, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, e il Ministero dell’Economia e delle Finanze hanno chiesto di essere estromessi dal giudizio, evidenziando il proprio difetto di legittimazione passiva.

17. Con memoria del 5 gennaio 2024, la Provincia di Avellino ha innanzitutto eccepito l’improcedibilità del ricorso per difetto di interesse, osservando:

– che parte ricorrente non «ha provveduto ad impugnare la lettera d’invito con la quale si è dato avvio alla procedura negoziata, indetta successivamente all’annullamento della precedente procedura di gara».

Nel merito, ha poi insistito per l’infondatezza del ricorso, notando in particolare:

– che parte ricorrente non aveva dimostrato che «l’errore della commissione, una volta emendato, avrebbe comportato il medesimo risultato di aggiudicazione alla ricorrente»;

– che, al contrario, il RUP aveva evidenziato «in apposite schede grafiche l’attribuzione scorretta dei gradi di preferenza adottati dai Commissari di gara, rappresentando che tali errori hanno condotto “al calcolo di coefficienti intermedi … e, consequenzialmente, dei coefficienti definitivi non realistici e, pertanto, dei punteggi finali relativi all’offerta tecnica di ciascun concorrente non veritieri e pertanto illogici»;

– che a fronte dell’errore compiuto dalla Commissione, la scelta di annullare l’intera procedura appariva l’unica percorribile in quanto «il principio di segretezza esclude la possibilità di rinnovare la valutazione delle offerte tecniche una volta conosciuta … l’offerta economica dei concorrenti al fine di evitare la compromissione del giudizio che si fonda, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio economicamente più vantaggioso, sulla discrezionalità tecnica»;

– che la decisione di annullare la procedura non poteva che essere assunta dalla SUA di Avellino, anche in ragione del principio del contrarius actus;

– che la domanda risarcitoria di parte ricorrente era infondata.

18. In pari data, il Comune di San Martino Valle Caudina si è costituito in giudizio e ha insistito per il rigetto del ricorso, spiegando difese sostanzialmente sovrapponibili a quelle della Provincia di Avellino.

19. Con memoria del 19 gennaio 2024, parte ricorrente:

– ha evidenziato l’infondatezza dell’eccezione di improcedibilità, sottolineando – in particolar modo – che l’impugnazione della determinazione 21 giugno 2023, n. 1312 si estendeva naturalmente alla lettera di invito che era allegata alla stessa «per farne parte integrante e sostanziale»;

– ha insistito in tutte le proprie domande, contestando le argomentazioni svolte dalle amministrazioni resistenti.

20. Con memoria depositata nella medesima data, la Provincia di Avellino ha notato:

– che con sentenza Tar Umbria, I, 16 gennaio 2024, n. 11 era stato precisato che «la peculiarità del meccanismo del confronto a coppie (su cui si rinvia a C.d.S., A.P., 14 dicembre 2022, n. 16) implica la necessità della riedizione integrale delle valutazioni inerenti le offerte tecniche, con conseguente venir meno di quella esigenza di omogeneità e par condicio posta dalla giurisprudenza richiamata a fondamento del mantenimento della medesima commissione preposta alla gara. Al contrario, proprio l’alta discrezionalità sottesa alle preferenze che i singoli commissari sono chiamati ad esprimere in termini strettamente relativi nel confronto a coppie rende necessaria che tale valutazione sia demandata a soggetti differenti, così da garantire un’affettiva rinnovazione delle valutazioni stesse. Pertanto, nella rinnovazione del segmento procedurale inficiato, la valutazione delle offerte tecniche secondo il prescelto criterio del confronto a coppie dovrà essere effettuata da una commissione in diversa composizione, ferma restando la facoltà per l’amministrazione di disporre, in alternativa, la riedizione dell’intera procedura»;

– che nel caso di specie, il principio di segretezza escludeva «la possibilità di rinnovare la valutazione delle offerte tecniche una volta conosciuta, da parte della Commissione, e comunque pubblicata e, conseguentemente, conoscibile, l’offerta economica dei concorrenti».

21. Con repliche del 26 gennaio 2024, la Provincia di Avellino ha reiterato le proprie eccezioni e difese, insistendo per l’improcedibilità e l’infondatezza del ricorso.

22. All’udienza pubblica del 6 febbraio 2024, il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.

23. La domanda di annullamento degli atti gravati è infondata e va respinta, sicché può prescindersi dalla valutazione dell’eccezione di improcedibilità formulata dalle p.a. resistenti.

24. Sono innanzitutto infondate tutte le censure svolte nel ricorso sub A.I, A.II e A.III, con le quali – in sintesi – parte ricorrente ha sostenuto che gli errori posti in essere dalla Commissione di gara nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica non giustificassero l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e che in ogni caso l’amministrazione non avrebbe fornito una sufficiente dimostrazione del fatto che gli stessi avrebbero concretamente inciso sulla determinazione dell’impresa vincitrice.

24.1. A tal proposito, va innanzitutto evidenziato che la lex specialis della (prima) procedura, che non è stata gravata dalla ricorrente, prevedeva che l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe stata effettuata «ai sensi dell’art. 95 del Codice e secondo quanto previsto dalle Linee Guida n. 2, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dall’ANAC con deliberazione n. 1005 del 21 settembre 2016» e stabiliva in particolar modo che «la commissione, nel caso in cui le offerte da valutare siano superiori a tre, procederà per ciascun sub criterio all’assegnazione dei coefficienti attraverso il confronto a coppie tra le offerte esaminate (rif.: ANAC – Linee Guida n. 2, paragrafo V, lett. b)»; che «al termine dei confronti si attribuiscono i punteggi sulla base del seguente criterio (rif.: ANAC – Linee Guida n. 2, paragrafo V, punto 1.): si trasforma, per ciascun commissario, la somma dei coefficienti attribuiti mediante il “confronto a coppie”, in coefficienti variabili tra zero e uno e si calcola la media dei coefficienti di ciascun commissario attribuendo uno al concorrente che ha ottenuto il coefficiente medio più alto e agli altri concorrenti un punteggio conseguentemente proporzionale al coefficiente raggiunto».

Le modalità di svolgimento del confronto a coppie sono poi puntualmente indicate nelle Linee Guida n. 2, nelle quali è previsto che «nel caso in cui si scelga di attribuire i coefficienti con il criterio del confronto a coppie il confronto avviene sulla base delle preferenze accordate da ciascun commissario a ciascun progetto in confronto con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara. Ciascun commissario confronta l’offerta di ciascun concorrente indicando quale offerta preferisce e il grado di preferenza, variabile tra 1 e 6 (1 – nessuna preferenza; 2 – preferenza minima; 3 – preferenza piccola; 4 – preferenza media; 5 – preferenza grande; 6 – preferenza massima), eventualmente utilizzando anche valori intermedi»; e che «viene costruita una matrice con un numero di righe e un numero di colonne pari al numero dei concorrenti meno uno come nell’esempio sottostante, nel quale le lettere individuano i singoli concorrenti; in ciascuna casella viene collocata la lettera corrispondente all’elemento che è stato preferito con il relativo grado di preferenza e, in caso di parità, vengono collocate nella casella le lettere dei due elementi in confronto, assegnando un punto ad entrambe».

Ulteriori chiarimenti sulle modalità di funzionamento del metodo di confronto a coppie sono stati offerti dall’Autorità attraverso il quaderno – pubblicato nel mese di dicembre 2011 – denominato «il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa», nel quale è stato esemplificato il meccanismo di calcolo del punteggio (cfr. doc. 20, produzione Provincia di Avellino, relazione del RUP, pagg. 5-6) che prevede – in sostanza – l’assegnazione di un punteggio da 2 a 6 (per ogni confronto) all’impresa preferita in ciascuno dei confronti “a coppia” con le altre imprese, salvo il caso di parimerito tra le confrontate, che prevede l’attribuzione di un punto ad entrambe le imprese oggetto del singolo confronto (sul funzionamento del metodo di confronto a coppie v. anche Consiglio di Stato, AP, 14 dicembre 2022, n. 16).

24.2. Ciò premesso, la determinazione 19 maggio 2023, n. 1097 e la relazione del RUP (che era richiamata nella determinazione medesima e ne costituiva, per espressa previsione, parte integrante) hanno dato puntuale evidenza di come la Commissione di gara abbia radicalmente errato nella modalità di applicazione del confronto a coppie.

A tal proposito è sufficiente notare che è provato in atti (v. relazione del RUP, pagg. 7 e 10) che ciascun commissario – nell’ambito del confronto a coppie – ha attribuito a ogni impresa oggetto di singolo confronto un punteggio (assegnando, ad esempio, nel confronto tra l’impresa “A” e l’impresa “B”, 2 punti alla prima e 3 alla seconda) non limitandosi, come invece avrebbe dovuto, ad assegnare un punteggio di preferenza (da 2 a 6) alla sola impresa preferita (o, nel solo caso di parità, ad assegnare un punteggio di 1 a ciascuna impresa).

Tale espressione dei punteggi – se si vuole “in valore assoluto” (un punteggio a ogni operatore per ciascun confronto) e non invece in termini “di preferenza” (punti solo all’operatore preferito, proporzionali al livello di preferenza, salva l’ipotesi di pari gradimento) – è del tutto errata e tradisce integralmente la logica del meccanismo del confronto a coppie previsto dalle Linee Guida ANAC n. 2, pregiudicandone il funzionamento (che è lineare e privo di illogicità, tenuto conto che la regola che prevede la corresponsione di 1 punto a impresa in caso di parimerito nel singolo confronto – di cui parte ricorrente ha paventato l’illogicità – non determina alcuna penalizzazione per l’imprese che in uno o più confronti sia valutata a parimerito con l’altra, se – appunto – il metodo è applicato correttamente).

Non si è quindi in presenza di un mero errore materiale (così come la Commissione ha sostenuto nella prima parte dei chiarimenti resi con il verbale del 12 aprile 2023) ma di una radicale errata applicazione del metodo previsto dalla Linee Guida idonea a determinare «una distorsione del punteggio totale dell’offerta tecnica e quindi del risultato complessivo della procedura» (così come la stessa commissione ha dovuto ammettere sempre nel verbale del 12 aprile 2023).

Tale radicale errore di metodo è all’evidenza sufficiente a inficiare tutto il processo di valutazione dell’offerta tecnica compiuto dalla Commissione.

È evidente, infatti, che a fronte dell’attribuzione di un duplice punteggio per ogni criterio, i coefficienti che si ricavano non sono coerenti con il modello di valutazione previsto dalle lex specialis e dalle Linee Guida ANAC n. 2.

A tal proposito, se l’amministrazione ha dimostrato come il tentativo di emendare l’errore dei commissari con l’attribuzione del punteggio da ciascuno assegnato alla sola impresa preferita per ogni confronto avrebbe evidentemente determinato una variazione dei coefficienti idonea a incidere sui punteggi finali (cfr. relazione RUP, pag. 10), va – più a monte – notato che la stessa operazione di considerare i soli punti assegnati all’impresa preferita nel singolo confronto a “coppia” (ovvero – a fronte dell’errata assegnazione, nel confronto tra le imprese “A” e “B”, di 3 punti alla seconda e di 2 punti alla prima – di considerare solo i 3 punti assegnati alla preferita) costituisce un’operazione arbitraria, così come arbitrario sarebbe ogni altro diverso tentativo di reinterpretare i punteggi erroneamente attribuiti dai Commissari – secondo una logica estranea al metodo del confronto a coppie – in maniera da renderli coerenti con il suddetto metodo.

Non può quindi accogliersi la doglianza di parte ricorrente secondo cui la Provincia di Avellino avrebbe dovuto dare una più precisa evidenza di come gli errori compiuti dalla Commissione hanno inciso sul punteggio finale attribuito ai diversi operatori (ovvero, in tesi, avrebbe dovuto dimostrare che senza detto errore avrebbe senz’altro vinto un’altra impresa): l’errore di applicazione del metodo – infatti – è così generale (e le modalità di formazione dei coefficienti sono così radicalmente difformi dal modello previsto dalle Linee Guida) che la distorsione dei punteggi finali è in re ipsa.

E ciò in disparte la circostanza che in alcuni casi l’assegnazione dei punteggi da parte dei Commissari appare essere stata – così come notato dalla p.a. – evidentemente illogica: analizzando il metodo (errato) di attribuzione dei punteggi seguito dalla Commissione (così come illustrato dalle schede indicate a pag. 7 della relazione del RUP), infatti, appare – ad esempio – che con riferimento al criterio A.1. il Commissario n. 3 ha ritenuto il progetto dell’impresa “D” abbastanza migliore di quello dell’impresa “A” (4 a 2); il progetto dell’impresa “D” poco migliore di quello dell’impresa “C” (3 a 2) e al contempo – del tutto incoerentemente – il progetto dell’impresa “A” abbastanza migliore di quello dell’impresa “C” (3 a 1).

24.3. Da tutto quanto sopra discende:

– che la Commissione di gara era evidentemente vincolata al rispetto delle modalità di valutazione dell’offerta tecnica precisata nella lex specialis;

– che l’amministrazione resistente ha puntualmente dimostrato che la Commissione ha commesso manifesti errori nell’applicazione del metodo del “confronto a coppie” che, per la loro gravità e radicalità, hanno comportato un’evidente distorsione degli esiti del procedimento di valutazione dell’offerta tecnica.

Da ciò l’infondatezza di tutte le censure spiegate dalla ricorrente sub A.I, A.II e A.III.

25. Non possono poi essere accolte le censure spiegate sub B.I, con cui la ricorrente ha sostenuto che l’amministrazione avrebbe errato ad annullare la gara.

A tal proposito, va innanzitutto notato che la giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni sottolineato che «nei casi in cui la procedura di gara sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica … le offerte economiche devono restare segrete fino alla conclusione della fase relativa alla valutazione di quelle tecniche, a presidio della genuinità, della trasparenza e della correttezza delle operazioni valutative, che resterebbero irrimediabilmente compromesse e inquinate da un’anticipata conoscenza del contenuto delle offerte economiche» (cfr. Consiglio di Stato, III, 7 aprile 2021, n. 2819 e 24 novembre 2016, n. 4934 Tar Catania, I, 7 giugno 2021, n. 1861), evidenziando che la rivalutazione delle offerte tecniche quando è già noto il contenuto delle offerte economiche dei partecipanti è possibile solo nei casi in cui nella rivalutazione delle offerte tecniche la commissione non disponga di alcun margine di discrezionalità (v. ancora  Consiglio di Stato, III, n. 2819/2021).

Ciò premesso, nel caso di specie, deve notarsi che:

– la procedura annullata era caratterizzata da una netta separazione tra offerta tecnica e offerta economica (cfr. bando di concorso, doc. 8, produzione della Provincia di Avellino, passim ma spec. pagg. 23);

– al momento in cui l’amministrazione si è resa conto dell’evidente errore commesso dai Commissari (dopo l’aggiudicazione, a seguito della segnalazione della seconda classificata) erano già note le offerte economiche di tutti i concorrenti;

– vista l’evidente non emendabilità degli errori commessi dalla Commissione di gara, l’annullamento del solo segmento procedurale della valutazione dell’offerta tecnica avrebbe comportato l’integrale riedizione di tale attività mediante il corretto utilizzo del metodo del “confronto a coppie”, ovvero di un metodo che, per definizione, è caratterizzato dall’ampia discrezionalità dei commissari nell’attribuzione delle loro preferenze (discrezionalità che – appunto – avrebbe potuto essere evidentemente influenzata dalla possibile conoscenza delle offerte economiche dei concorrenti);

– che a fronte di ciò la decisione della p.a. di provvedere all’annullamento dell’intera gara (facoltà che è riconosciuta alla p.a. anche da quella giurisprudenza che ammette la possibilità di rivalutazione da parte di altra commissione, cfr. Tar Umbria, I, 16 gennaio 2024, n. 11), e all’immediata indizione di una nuova procedura secondo il criterio del minor prezzo, appare essere il frutto di un equilibrato contemperamento di tutti i principi e gli interessi coinvolti.

Anche sotto tale profilo, quindi, la decisione dell’amministrazione appare esente dai vizi lamentati dalla ricorrente.

26. Non possono poi essere accolte le censure spiegate dalla ricorrente sub B.II, con cui è stato lamentato – in sostanza – che:

a) l’amministrazione non avrebbe valutato adeguatamente tutti gli altri interessi pubblici e privati che venivano in rilievo;

b) la Provincia di Avellino avrebbe adottato il provvedimento di autotutela senza coinvolgere il Comune di San Martino Valle Caudina che era il solo a dover valutare la sussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento della procedura.

A tal proposito, il Collegio ritiene sufficiente evidenziare:

– che l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti della procedura da parte della Provincia di Avellino è avvenuto del tutto tempestivamente, dopo un lasso di tempo davvero minimo, sì da non pregiudicare in alcun modo i rilevanti interessi pubblici (a realizzare l’opera e a non perdere il finanziamento) invocati da parte ricorrente per sostenere l’illegittimità della decisione della p.a. (interessi che sono stati peraltro correttamente ed efficacemente perseguiti dalle amministrazioni resistenti attraverso la tempestiva indizione e aggiudicazione di una nuova procedura);

– che, anche alla luce di quanto appena notato, l’interesse pubblico al tempestivo annullamento degli atti di una procedura di evidenza pubblica gravemente viziata – e che per ciò stesso non ha consentito la selezione del miglior contraente – appare essere in re ipsa e prevalente rispetto all’interesse privato dell’operatore economico illegittimamente risultato aggiudicatario e subito informato dei profili di illegittimità che inficiavano l’aggiudicazione (cfr. Tar Palermo, III, 12 ottobre 2011, n. 1785 e Tar Milano, II, 23 ottobre 2019, n. 2215);

– che, fermo quanto sopra, dai documenti versati in atti emerge che il Comune di San Martino Valle Caudina è stato costantemente informato e coinvolto dalla Provincia di Avellino nel procedimento di annullamento in autotutela (cfr. doc. 13, produzione della Provincia di Avellino, comunicazione avvio del procedimento di annullamento trasmessa anche al RUP del Comune); che il medesimo Comune – pur coinvolto nel procedimento di autotutela – non ha mai rilevato la sussistenza di un interesse proprio dell’ente locale a non procedere all’annullamento dell’atto; che lo stesso Comune ha poi avallato la decisione della Provincia chiedendo l’immediata indizione di una nuova procedura di gara (cfr. doc. 22, produzione documentale della Provincia di Avellino).

Da ciò l’infondatezza anche del motivo di ricorso sub B.II.

27. L’infondatezza di tutti i motivi di ricorso spiegati sub A e B avverso la decisione dell’amministrazione di annullare in autotutela gli atti della prima procedura di gara comporta l’infondatezza delle doglianze formulate, in termini di illegittimità derivata, avverso gli atti della seconda procedura bandita dall’amministrazione (cfr. ricorso sub C e motivi aggiunti).

28. Ciò chiarito, va invece accolta – nei limiti di seguito precisati – la domanda di risarcimento del danno avanzata da parte ricorrente.

28.1. A tal proposito, va innanzitutto ricordato che la giurisprudenza è consolidata nell’affermare che «la legittimità del provvedimento di annullamento della gara d’appalto … non esclude che il complessivo comportamento dell’ente possa essere censurabile e ritenuto idoneo a procurare un danno ingiusto alla ricorrente per responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 c.c., ormai ritenuto pacificamente applicabile anche alla pubblica amministrazione»; che «perché sussista una tale responsabilità precontrattuale occorre però, da un lato, che il comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede di cui all’art. 1337 c.c.; dall’altro, che lo stesso comportamento abbia ingenerato un danno del quale appunto viene chiesto il ristoro»; e che «peraltro, come è regola nel caso della responsabilità precontrattuale, delimitando il quantum, il risarcimento riguarda il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali), mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto» (cfr. ex multis Tar Palermo, III, 20 giugno 2018, n. 1397 e – in termini sostanzialmente analoghi – Consiglio di Stato, V, 3 agosto 2012, n. 4440).

È stato poi precisato che il risarcimento dei danni subiti a titolo di responsabilità contrattuale presuppone l’esistenza di un affidamento ragionevole e incolpevole in capo all’impresa che lo richiede (cfr. Consiglio di Stato, AP, 29 novembre 2021, n. 21).

28.2. Ciò premesso in termini generali, nel caso di specie:

– appare incontestato che l’annullamento della procedura di gara sia stato determinato da un grossolano errore della Commissione di gara evidentemente imputabile al soggetto delegato all’espletamento della procedura di evidenza pubblica, ovvero alla Provincia di Avellino;

– è parimenti evidente che se è vero che la ricorrente certamente aveva un più che ragionevole affidamento sul fatto che l’amministrazione svolgesse correttamente la procedura di evidenza pubblica (e non ponesse in essere durante lo svolgimento della gara condotte che la costringessero ad annullare la procedura), è parimenti vero che la stessa società – dal momento in cui (con la nota di avvio del procedimento di annullamento in autotutela del 18 aprile 2023) le è stato reso noto l’errore della commissione di gara (che, per la sua evidenza e gravità, non poteva che condurre al tempestivo annullamento della procedura, avuto riguardo a tutti gli interessi che venivano in rilevo nella vicenda, cfr. supra sub 26) non poteva fare alcun affidamento sull’aggiudicazione già disposta.

28.3. Ciò premesso, avuto riguardo alle diverse poste di danno di cui parte ricorrente ha chiesto il risarcimento, deve evidenziarsi quanto segue.

28.3.1. La Provincia di Avellino deve essere certamente condannata a risarcire alla ricorrente il danno pari alle spese che questa ha adeguatamente comprovato di aver (inutilmente) sostenuto per la partecipazione alla prima gara e segnatamente delle spese sostenute a titolo di versamento contributo ANAC (pari ad € 140,00) e di premio per stipula della polizza fideiussoria a titolo di garanzia provvisoria (pari ad € 45,00) relativamente alla prima gara.

È infatti evidente che la condotta negligente dei Commissari di gara – cui è conseguito il necessario annullamento della procedura – ha reso del tutto inutile l’esborso di denaro compiuto dalla ricorrente sia a titolo di contributo ANAC (tenuto conto – peraltro – che la nuova gara indetta dopo l’annullamento ha richiesto a tutti i concorrenti, ivi compresa la ricorrente, il versamento di un nuovo contributo), sia per la garanzia provvisoria (che analogamente parte ricorrente non ha potuto far valere nella seconda procedura, per la quale non era prevista la garanzia provvisoria ex art. 1, comma 4, d.l. n. 76/2020), con conseguente obbligo della stazione appaltante di ristorare la concorrente per il costo inutilmente sostenuto (cfr. Tar Lazio, II,12 marzo 2021, n. 3063).

28.3.2. Non può essere accolta per difetto di prova – invece – la domanda di parte ricorrente volta ad ottenere il risarcimento degli ulteriori costi che la stessa sostiene di aver affrontato per la partecipazione alla gara.

Per un verso, infatti, la riproduzione cartacea di una fattura elettronica emessa da un consulente (non allegata in originale informatico) prodotta in atti (per «attività di assistenza alla redazione del progetto migliorativo»), in assenza di ulteriori elementi idonei a comprovare l’effettivo svolgimento dell’attività da parte dello stesso (progetto dallo stesso firmato, mail di trasmissione del progetto o comunque documentazione attestante la consulenza resa) e l’effettivo sostenimento della spesa da parte della società ricorrente (che ha omesso di allegare ricevuta del bonifico di pagamento di detta fattura, a differenza di quanto effettuato con la fattura per le spese legali – che, però, come si dirà infra non possono essere risarcite per altro motivo – correttamente corredata di copia del bonifico), non costituisce sufficiente elemento di prova di tale voce di danno.

Per altro verso, i contratti di alcuni «impiegati amministrativi della N.A.N. Costruzioni s.r.l., impegnati nell’attività di predisposizione delle offerte tecniche ed economiche, di ricerca dei bandi di gara e di invio e trasmissione della modulistica di gara», non appaiono idonei a comprovare un danno apprezzabile (in termini di significativo distoglimento delle risorse umane dell’azienda da altre attività in cui le stesse avrebbero potuto essere impiegate), né appaiono sufficienti (sempre in considerazione dell’assenza di elementi volti a dimostrare le risorse umane effettivamente impegnate nella predisposizione della documentazione di cui alla predetta gara, il tempo dalle stesse impiegato in tale attività, etc.) a fondare una liquidazione del predetto danno in via equitativa (tenuto conto che «grava sulla parte interessata l’onere di provare ogni elemento di fatto utile alla quantificazione del danno in modo da consentire al giudice il concreto esercizio del potere di liquidazione in via equitativa, che ha la sola funzione di colmare le lacune insuperabili ai fini della sua precisa determinazione», cfr. Tar Lazio, IV-bis, 3 maggio 2022, n. 5477).

28.3.4. Non rientrano poi nel danno risarcibile né le spese sostenute dalla ricorrente a titolo di versamento contributo ANAC per la seconda gara, né le spese sostenute da parte ricorrente per la consulenza legale stragiudiziale che la stessa ha dichiarato di aver acquisito in relazione al procedimento di annullamento in autotutela.

In entrambi i casi, infatti, non si tratta di spese che la società ha sostenuto per la partecipazione alla gara annullata (sul cui regolare svolgimento la società ricorrente faceva ragionevolmente affidamento) o in previsione di una ragionevole conclusione del contratto ma di ulteriori spese compiute dalla società ricorrente dopo che erano già emersi i gravi vizi della prima procedura (e, nel caso del contributo ANAC per la seconda gara, dopo che la stessa era stata annullata) al fine di perseguire ulteriori scopi quali tentare di tenere ferma l’aggiudicazione nonostante la sua macroscopica illegittimità e partecipare alla nuova procedura (che è stata regolarmente conclusa).

28.3.5. Va rigettata, infine, la richiesta di risarcimento delle pretese chance che parte ricorrente afferma di aver perso in virtù dell’affidamento maturato nella conclusione del contratto e che la ricorrente pretende di comprovare attraverso due documenti (datati 3 maggio 2023 e 8 maggio 2023) che attesterebbero che la stessa avrebbe dato in subappalto altri lavori che le erano stati affidati da altre stazioni appaltanti (cui la stessa ha rinunciato per effettuare i lavori aggiudicati con la procedura annullata).

A tal proposito, in disparte il fatto che i documenti con cui la ricorrente pretende di provare i subappalti non hanno data certa, va evidenziato che – anche a ritenere che la data in cui gli stessi sono stati sottoscritti sia effettivamente quella in essa indicata – si è già notato che alla data del 18 aprile 2023 parte ricorrente aveva già contezza dei gravi vizi che inficiavano il provvedimento di aggiudicazione e della volontà dell’amministrazione di procedere all’annullamento in autotutela, sicché non poteva vantare alcun legittimo affidamento sull’illegittima aggiudicazione.

29. Per tutte le ragioni sopra spiegate:

– la domanda di annullamento degli atti impugnati deve essere respinta;

– la domanda di risarcimento del danno avanzata da parte ricorrente deve essere accolta nei limiti spiegati supra sub 28 e conseguentemente la Provincia di Avellino deve essere condannata al pagamento della complessiva somma di € 185,00 nei confronti della società ricorrente.

30. Tenuto conto dell’esito del giudizio e di tutte le circostanze del caso di specie, appare equo compensare le spese processuali tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

– respinge la domanda di annullamento degli atti impugnati;

– accoglie la domanda di risarcimento del danno avanzata da parte ricorrente nei soli limiti spiegati in motivazione e, per l’effetto, condanna la Provincia di Avellino al pagamento in favore della ricorrente della somma di € 185,00.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Concetta Anastasi, Presidente

Agatino Giuseppe Lanzafame, Referendario, Estensore

Dario Aragno, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Agatino Giuseppe Lanzafame		Concetta Anastasi

IL SEGRETARIO