Pubblicato il 11/03/2024

N. 04823/2024 REG.PROV.COLL.

N. 14011/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14011 del 2023, proposto da Teleperformance Ks Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9727674A86, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Celani, Gianmatteo Nunziante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Saverio Marini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Villa Sacchetti n. 9;

nei confronti

di Scenari S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Delfino, Gianfranco Di Sabato, Alessandro Balzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione, di cui alla delibera n. 110 del 7 settembre 2023, comunicato da TRENITALIA S.p.A. in data 7 settembre 2023;

– dei verbali della Commissione di gara, comunicati in data 14 settembre 2023, a seguito di istanza di accesso dello stesso giorno, dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e delle giustificazioni e chiarimenti dalla stessa presentati a seguito di richiesta di TRENITALIA, comunicati in data 26 settembre, a seguito della medesima istanza di accesso;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi, per quanto di ragione, il bando di gara e il capitolato tecnico;

nonché per il risarcimento dei danni subiti e subendi

a causa dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto, in forma specifica, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more, mediante affidamento del contratto per l’intera durata del servizio, anche attraverso subentro, rispetto al quale viene proposta sin d’ora espressa domanda, ovvero per equivalente per gli importi che verranno quantificati in corso di causa.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A. e di Scenari S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2024 il dott. Marco Savi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Parte ricorrente ha partecipato alla procedura aperta, indetta da Trenitalia S.p.A., per l’affidamento in appalto dei Servizi di ricerche di mercato – di tipo qualitativo e di tipo quantitativo – per il Polo Passeggeri di Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. (Lotto 2 – Ricerche di tipo quantitativo), collocandosi al secondo posto in graduatoria.

2. Con il presente ricorso, affidato a un unico motivo rubricato “Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, art. 97, della lex specialis e segnatamente del bando e del disciplinare di gara. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e in particolare per difetto di motivazione e di istruttoria, grave sviamento di potere, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento”, viene impugnata l’aggiudicazione della gara alla controinteressata Scenari s.r.l.

3. Rileva, in particolare, la ricorrente che l’aggiudicataria ha ricevuto, quanto all’offerta economica, una valutazione di 29,84 punti su 30 punti attribuibili, distanziando in maniera evidente, e in realtà incolmabile, tutti gli altri concorrenti; tale divario sarebbe sistematico e su tutte le quotazioni unitarie costituenti l’offerta economica, con un ribasso medio del 68% rispetto alla media dei prezzi espressi da tutti i Concorrenti partecipanti alla gara.

4. Dal confronto tra gli importi esposti come prezzi unitari offerti per la realizzazione delle singole attività e i costi orari presentati nelle giustificazioni si ricaverebbe, secondo la ricorrente, l’impossibilità di raggiungere le produttività orarie indicate da Scenari per le diverse tipologie di attività. E infatti, la Commissione di gara aveva richiesto, e ripetutamente, una serie di giustificazioni e chiarimenti. La verifica dell’offerta, tuttavia, non sarebbe stata svolta correttamente e le relative conclusioni sarebbero errate, in quanto ciascuna componente di costo avrebbe dovuto trovare copertura nel prezzo proposto consentendo, peraltro, al concorrente di mantenere un margine di utile. Diversamente, l’offerta avrebbe dovuto essere valutata come complessivamente insostenibile, con conseguente esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara.

5. In particolare, dai documenti ricevuti dalla ricorrente a seguito dell’accesso agli atti emergerebbe che per la figura degli intervistatori Scenari ha fatto riferimento solo al contratto utilizzato (come riportato nella nota relativa al costo del personale Intervistatori “In forza dell’accordo sindacale raggiunto tra Assirm, Associazione Istituti di ricerche di marketing, di cui Scenari srl è membro, e le OO.SS. FelSA-CISL, NidiL-CGIL e UILTEMP del 20/11/2013, ratificato il 22/01/2014, nonché delle modifiche del 31/03/2015 ratificato il 02/04/2015 e quelle in data 24 luglio 2017”), ma non avrebbe riportato alcun elemento di dettaglio relativamente ai costi orari e alla quantificazione del monte orario stimato per le suddette risorse; pertanto, essa non avrebbe fornito alcuna ragionevole e congrua giustificazione dell’offerta, che rimarrebbe insostenibile. Data, infatti, l’incidenza del costo degli intervistatori pari al 55% del fatturato complessivo, le produttività minime orarie richieste dal Disciplinare di gara sarebbero irrealizzabili con i prezzi indicati dall’aggiudicataria e non coerenti con lo stesso schema di bilancio previsionale da essa fornito. Ad esempio, per le indagini quantitative di difficoltà bassa – CATI – Interviste di durata ricompresa tra 11 e 20 minuti – Importo unitario fino n.1000 interviste, l’aggiudicataria ha offerto un prezzo di € 4,17 a fronte di un costo intervistatore di € 2,29 (desumibile dall’applicazione del 55% sul prezzo offerto, come dichiarato nei giustificativi): per coprire il costo orario dell’intervistatore occorrerebbero 4,4 interviste che, tuttavia, non potrebbero essere realizzate nell’unità oraria tenuto conto di una durata media (15 minuti), nonché delle previste pause. Analogamente accadrebbe in relazione alle indagini quantitative di difficoltà bassa – CATI – Interviste di durata ricompresa tra 11 e 20 minuti – Importo unitario oltre n.1000 interviste, nonché alle indagini quantitative di difficoltà bassa – CAPI Interviste di durata fino a 10 minuti – Importo unitario oltre n.1000 interviste.

6. Non sarebbe, inoltre, in alcun modo apprezzabile, perché irrealistica, la giustificazione fornita da Scenari circa il fatto che gli intervistatori incidono per il 55% del costo per tutte le attività. Attività diverse prevedrebbero, in realtà, un coinvolgimento in percentuale maggiore o minore degli intervistatori per la raccolta dei dati e del personale per la preparazione dell’attività o dei risultati da presentare; quindi, la percentuale del contributo degli intervistatori non potrebbe, per sua natura, essere costante al 55%.

7. Ancor più illegittima sarebbe la giustificazione della quotazione dell’offerta per il personale interno. Emergerebbe, infatti, dai chiarimenti dei livelli contrattuali proposti da Scenari per le figure richieste dal capitolato, che gli stessi non sono coerenti con le mansioni previste dal CCNL Commercio adottato. Ad esempio, il livello 5° utilizzato da Scenari per i ruoli di Responsabile di field, Ricercatore quantitativo, Analista dati e Programmatore non sarebbe in linea con le competenze e mansioni richieste per i ruoli.

8. Si è costituita Trenitalia S.p.A., rilevando che sebbene non risultassero superate le soglie di anomalia previste dall’articolo 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 per alcun concorrente, la Commissione ha comunque avviato la verifica della congruità dell’offerta presentata dalla prima graduata mediante richiesta di chiarimenti, avendo riscontrato che i prezzi offerti, per ogni voce di costo, si discostavano dai prezzi offerti dagli altri concorrenti.

9. Pertanto, in data 30 giugno 2023, la Commissione di gara ha formulato la prima richiesta di chiarimenti alla prima in graduatoria, riscontrata in data 14 luglio 2023. In data 19 luglio 2023, la Commissione, avendo rilevato che dai documenti trasmessi non era possibile desumere il conto economico previsionale della commessa nonché informazioni relative al CCNL applicato al personale impiegato, ha richiesto ulteriori approfondimenti alla Scenari. Quest’ultima ha inviato giustificativi integrativi in data 26 luglio 2023. All’esito dell’esame del riscontro da ultimo pervenuto, preso atto che non vi era alcun riferimento al CCNL applicato per il personale interno, la Commissione, in data 27 luglio 2023, ha nuovamente richiesto indicazioni circa il CCNL di riferimento. Anche questa richiesta è stata riscontrata dalla controinteressata con giustificazioni inviate in data 28 luglio 2023, in particolare con allegazione del CCNL di riferimento e con indicazione di uno schema esemplificativo del costo orario dichiarato con la relativa tabella di riferimento. Da ultimo, la Commissione, nel prendere atto delle retribuzioni dichiarate per i profili proposti in offerta tecnica, avendo rilevato una potenziale incongruenza tra seniority offerta e relativo livello di inquadramento contrattuale dichiarato, ha richiesto ulteriori chiarimenti alla Scenari. In data 3 agosto 2023, la controinteressata ha inviato altri giustificativi chiarendo il refuso relativo alla documentazione in precedenza prodotta. Infine, nella seduta del 9 agosto 2023, la Commissione ha considerato i giustificativi e i chiarimenti presentati dal Concorrente “complessivamente completi e conformi a quanto richiesto”. La Commissione ha, quindi, stilato la graduatoria e rimesso gli atti della procedura al RUP per le conseguenti determinazioni. Il RUP ha, infine, proceduto, con esito positivo, alla verifica della documentazione contenuta nella Busta Amministrativa di Scenari S.r.l., risultato primo concorrente in graduatoria. Pertanto, con delibera del 7 settembre 2023, n. 110, la gara è stata aggiudicata alla Scenari.

10. Quanto alle contestazioni sollevate, il ricorso sarebbe inammissibile, in quanto volto a sindacare nel merito le valutazioni tecnico-discrezionali del giudizio di congruità dell’offerta economica, nonché per violazione del dovere di contestazione, genericità e difetto di allegazione probatoria.

11. Deduce Trenitalia che la Commissione di gara ha svolto una articolata e compiuta verifica di congruità dell’offerta economica. Da qui, conseguirebbe un primo profilo di inammissibilità del ricorso avversario in quanto, per giurisprudenza costante, la determinazione dell’amministrazione di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è del tutto facoltativa e di natura spiccatamente discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza.

12. In ogni caso, la commissione del tutto legittimamente sarebbe pervenuta al giudizio espresso in ordine alla congruità dell’offerta, avendo sviscerato, sotto ogni possibile profilo, le giustificazioni prodotte da Scenari a seguito di plurime richieste di chiarimenti e concludendo, in coerenza con le richieste istruttorie e con le risultanze dei giustificativi forniti, e con motivazione comunque priva di manifeste illogicità, per la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria.

13. Rispetto a quanto accertato dalla commissione, la ricorrente non farebbe altro che sostituire le valutazioni dell’Amministrazione con proprie valutazioni, peraltro spesso distorte e fuorvianti, che attesterebbero a suo avviso l’inaffidabilità e l’insostenibilità dell’offerta. Nel caso di specie, invero, la commissione avrebbe puntualmente verificato il rispetto dei minimi salariali in forza dell’accordo sindacale “raggiunto tra Assirm, Associazione Istituti di ricerche di marketing, di cui Scenari srl è membro, e le OO.SS. FelSA-CISL, NidiL-CGIL e UILTEMP del 20/11/2013, ratificato il 22/01/2014, nonché delle modifiche del 31/03/2015 ratificato il 02/04/2015 e quelle in data 24 luglio 2017”, nonché del CCNL commercio settore terziario per il personale interno impiegato, come pure la sussistenza di margini di utile per l’aggiudicataria in virtù dello Schema di Bilancio Previsionale fornito dalla controinteressata.

14. A fronte di ciò, il ricorrente, con particolare riferimento al “costo orario” degli intervistatori, si limiterebbe ad affermare la presunta implausibilità e insostenibilità dei costi reali del personale attestati nei giustificativi, senza però fornire un effettivo supporto argomentativo o probatorio, finendo sostanzialmente per sostituire il giudizio di attendibilità e congruità operato dalla Stazione appaltante con un proprio, peraltro apodittico, giudizio. La ricorrente, in particolare, si soffermerebbe partitamente su alcune singole voci di costo, andando a contestare la presunta durata delle interviste, senza tener conto della globalità dell’offerta e della sua complessiva attendibilità, laddove la giurisprudenza amministrativa ha precisato che la verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzata ad accertare la serietà e l’affidabilità della stessa sulla base di una valutazione – riservata alla stazione appaltante – di carattere globale e sintetico, nel senso che mira non già a ricercare inesattezze delle singole voci di costo, bensì ad accertare se l’offerta stessa, nel suo complesso, dia garanzia di una corretta esecuzione dell’appalto.

15. Peraltro, la lex specialis non richiedeva di indicare in offerta il costo orario dei dipendenti e men che meno indicava una “produttività minima oraria” come paventato dalla ricorrente. L’O.E. di Scenari è infatti costruita in termini di prezzo offerto per ciascuna intervista, in conformità al Disciplinare di gara che chiedeva la formulazione dell’offerta in considerazione dell’unità di misura “importo unitario fino a n. 1000 interviste”. Emerge dallo stesso oggetto dell’appalto – per come individuato nel Capitolato e nel Disciplinare di gara – che Trenitalia, nella definizione della strategia di gara, ha inteso strutturare l’offerta economica sulla base di un “formulazione spontanea” (ovvero non legata a tariffe base eventualmente da ribassare) di quotazioni singole, una per ciascuna delle prestazioni indicate (CATI, CAWI e CAPI, somministrazione di questionari, osservazioni brevi, medie e lunghe distanze), da parte degli operatori economici: dunque, oggetto dichiarato dell’appalto sono dette prestazioni professionali e non tariffe orarie di lavoro per l’attività svolta dagli intervistatori. Pertanto del tutto arbitraria – e quindi infondata –sarebbe la ricostruzione del ricorrente che ha fondato la propria impugnativa sul presunto discostamento dell’offerta economica della Scenari dal costo orario di lavoro, offrendo delle simulazioni impostate su autonomi e non verificati assunti. Il “calcolo” dedotto dalla Teleperformance rimarrebbe, inoltre, sul piano teorico; si tratterebbe di una simulazione – quella della durata media delle interviste – del tutto indimostrata e priva di supporto documentale, ma semplicemente dichiarata: ove si assumesse una durata delle interviste inferiore a quella indicata dalla ricorrente (e quindi inferiore ai 15 e 5 minuti dedotti da controparte, ma comunque nel range previsto nella legge di gara di 11-20 minuti o inferiore a 10 minuti, a seconda del tipo d’intervista), le argomentazioni della Teleperformance non starebbero più in piedi.

16. Infine, in relazione all’asserita insufficienza dei giustificativi forniti da Scenari in merito alla seniority del personale interno, la Commissione di gara ha verificato il rispetto dei minimi salariali previsti dal vigente CCNL con riferimento a ciascun livello di inquadramento senza però entrare nel merito di scelte organizzative e scelte contrattuali che rientrano comunque nella libera negoziazione tra le parti (Società e lavoratore), non risultando, peraltro, evidenze circa eventuali vertenze sindacali per uso improprio del personale a carico di Scenari S.r.l., attuale fornitore di servizi Mistery Client per DBAV.

17. Si è costituita Scenari s.r.l., evidenziando l’assoluta attenzione che Trenitalia ha impiegato nel valutare ogni e possibile aspetto in ordine alla sostenibilità dell’offerta di Scenari e ribadendo i principi giurisprudenziali in ordine al carattere globale della valutazione di congruità dell’offerta. Premette, inoltre, l’aggiudicataria che è una società che da circa venti anni opera regolarmente nel settore delle ricerche di mercato con specifico focus sul settore trasporti (anche per progetti condotti proprio per il gruppo FS). Sin dal primo chiarimento reso, l’impresa ha dichiarato l’incidenza dei costi previsionali di commessa in relazione alle singole componenti (personale intervistatori, personale interno, costi diretti e indiretti, oneri aziendali, utile atteso), in coerenza con il bilancio previsionale prodotto unitamente al secondo giustificativo dietro esplicita richiesta di Trenitalia, attraverso il quale l’impresa ha indicato, voce per voce e secondo una stima quantitativa delle prestazioni da rendere (stima mai contestata, né da Trenitalia né dal ricorrente), l’incidenza dei singoli costi dichiarati.

18. Rileva, ancora, l’aggiudicataria che il concetto di durata di una intervista va posta in diretta correlazione con quello della produttività dell’operatore che la esegue e ciò secondo una serie di variabili, non ultima quella dell’esperienza maturata dallo stesso operatore nell’ambito di quella specifica attività. In base all’accordo ASSIRM il compenso riconosciuto all’intervistatore è “giornaliero” e la produttività dell’operatore non potrebbe rigidamente legarsi ad un parametro prestabilito ma andrà rivalutato alla luce dell’esperienza dell’operatore. In tale contesto, l’assunto di TPKS in ordine al parametro “assoluto” di 15 minuti per intervista perderebbe di qualsivoglia efficacia. L’esperienza maturata “sul campo” ha infatti portato a ritenere, con una stima prudenzialmente al rialzo, e senza alcun contraccolpo sulla qualità del servizio, che il tempo di realizzazione medio per intervista può essere stimato tra i 10 e gli 11 minuti (da considerarsi ovviamente parametri medi). Mettendo in relazione il parametro indicato da TPKS di un tempo di lavoro di 52,5 minuti (per ogni 60 minuti retribuiti) ed il tempo medio di realizzazione di un’intervista di 11 muniti, l’offerta di Scenari risulterebbe congrua ed assolutamente sostenibile. Peraltro, gli intervistatori sono gestiti tramite l’utilizzo di collaborazioni occasionali autonome (ex art. 2222 c.c.) con un notevole risparmio di spesa a carico del committente. Inoltre, in ragione delle variabili legate ai contratti applicativi che Trenitalia potrà (o meno) affidare all’appaltatore, gli intervistatori utilizzati da Scenari potranno essere impiegati anche per interviste da effettuarsi per altri committenti ed in tal caso l’incidenza del costo per l’azienda sarebbe ulteriormente ridotto in quanto parzialmente ammortizzato dalle altre commesse.

19. Neppure coglierebbero nel segno i rilievi di TPKS rispetto al ruolo di responsabile di field. In primo luogo – circostanza volutamente omessa da TPKS – con riferimento al V° livello il CCNL Commercio fa riferimento a “…Lavoratori che eseguono lavori qualificati con normali conoscenze ed adeguate capacità tecnico pratiche…” e nell’elencazione contenuta “a titolo esemplificativo”, fa ricomprendere anche “…altre qualifiche di valore equivalente non espressamente comprese nella predetta elencazione…”. Inoltre, quanto alla ritenuta incompatibilità tra le mansioni di responsabile di field e il livello di inquadramento indicato da Scenari, deduce l’aggiudicataria che la figura di responsabile di field non è una qualifica “formale” – e come tale rigidamente inquadrabile in uno specifico livello del CCNL – quanto piuttosto una qualifica “di fatto”, acquisita con l’esperienza maturata nell’ambito di specifici progetti. La figura, quindi, non potrebbe essere rigidamente “imbrigliata” in uno specifico livello di inquadramento. Nulla vieterebbe, quindi, che una figura inquadrata con il V° livello, già impegnata su progetti analoghi, possa ricoprire il ruolo di responsabile di field grazie all’esperienza maturata sul campo.

20. Infine, nel previsionale di commessa Scenari ha indicato una stima di utile dell’appalto pari al 9%. Tale stima risponderebbe ad una logica prudenziale in quanto Scenari, in base alla sua ventennale esperienza nel settore, avrebbe preventivamente valutato che eventuali variazioni di costi non previsti e/o non prevedibili al momento della presentazione dell’offerta possano essere compensate “attingendo” al margine d’utile (stimato, evidentemente, al rialzo). Pertanto, quand’anche l’utile di impresa venisse eroso, anche in termini sostanziosi, da altre voci di costo, l’offerta di Scenari non sarebbe in alcun modo insostenibile.

21. Con memoria ex art. 73 c.p.a. la ricorrente ha ribadito le proprie contestazioni, evidenziando come dai giustificativi prodotti dall’aggiudicataria non si dia atto del costo dell’intervistatore, bensì di una vaga e generica ipotesi del numero di interviste e in virtù di questo apodittico numero si attribuisca il costo degli intervistatori secondo la medesima ripartizione uguale per tutte le voci di prezzo richieste che andavano a punteggio, ripartizione per la quale sia a fronte di diversa difficoltà di raggiungimento del target, sia a fronte di diversa lunghezza del questionario, sia a fronte di diversa numerosità di interviste da realizzare, il costo degli intervistatori valeva sempre il 55% del prezzo offerto. Ciò non potrebbe ragionevolmente e logicamente essere perché il costo degli intervistatori non potrebbe essere sempre lo stesso (55%) a fronte della diversità dei parametri richiesti (difficoltà, lunghezza del questionario, numerosità).

22. Sempre dai chiarimenti, secondo Trenitalia, in relazione al chiarimento di Scenari relativo al Responsabile field, se la risorsa indicata come apprendista è aggiuntiva, la stessa ha dei costi di manodopera che pesano sulla commessa, costi che andrebbero ad aggiungersi a quelli presentati nei costi della manodopera. L’aggiudicataria, tuttavia, non li avrebbe affatto modificati, con la conseguenza che detta prestazione non sarebbe stata quotata, per cui l’offerta sarebbe, anche sotto tale profilo, inattendibile e insostenibile.

23. Del tutto errato e antieconomico sarebbe, inoltre, il calcolo della retribuzione (il costo) offerta per il Responsabile field, proprio in ragione del suo inquadramento (V livello), anche con riferimento agli sgravi fiscali di cui beneficerebbe Scenari. Tali sgravi sarebbero, anzitutto, solamente affermati, senza alcuna verifica, né prova della loro spettanza, né da quale normativa deriverebbero. Inoltre, essi prevedono requisiti (essendo relativi a lavoratori over-50 disoccupati da oltre 12 mesi e donne di qualsiasi età prive di impiego da almeno 24 mesi ovvero prive di impiego da almeno 6 mesi appartenenti ad aree svantaggiate; la durata dell’incentivo è di 12 mesi per tempo determinato, 18 mesi per tempo indeterminato e 18 mesi complessivi se rapporto trasformato; l’assunzione deve comunque determinare un incremento occupazionale netto) che dovrebbero ricorrere per tutti i lavoratori indicati nell’offerta (Responsabile di field, Ricercatore quantitativo, Analista dati e Programmatore), ciò di cui, tuttavia, non vi sarebbe traccia nei chiarimenti. In ogni caso, le condizioni sottese ai predetti sgravi contrasterebbe con la circostanza che Scenari ha dichiarato che i lavoratori impiegati per la Commessa avevano gli anni di esperienza richiesti, visto che stavano già lavorando con l’azienda con contratti Co.co.co, mentre la durata limitata degli incentivi comporta che essi potrebbero riguardare solo metà del periodo di validità del contratto, dopodiché il costo del lavoro per questi lavoratori ritorna ad essere quello senza sgravi fiscali. In ultimo, per quei ruoli (ricercatore quantitativo, responsabile di field, analista dati, programmatore) per i quali è richiesto dal Capitolato all’art. 3.2 responsabilità, competenze, titoli di studio e anni di esperienza, non sarebbe ragionevole attingere al V° livello del contratto dei servizi.

24. Quanto alla contestazione della durata delle interviste, non avrebbe pregio l’eccezione di Trenitalia per cui occorreva far riferimento alla “globalità dell’offerta e della sua complessiva attendibilità”, in quanto nella specie si affida un accordo quadro, la SA non è obbligata ad attivare tutti i servizi presenti nel capitolato, né sono specificate le quantità, per questo erano richiesti i prezzi unitari per la realizzazione di ciascun tipo di servizio attivabile. Quindi l’offerta dovrebbe essere sostenibile “riga per riga”, e non nella sua generica “globalità”, perché nel caso Trenitalia decidesse di attivare solo alcune delle attività quotate, queste dovrebbero essere comunque sostenibili.

25. Con memoria depositata il 19.2.2024, Scenari, ribadite le proprie difese, ha eccepito l’improcedibilità del ricorso, stante l’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione, non oggetto di impugnazione da parte della ricorrente.

26. Con memorie di replica depositate il 22 e 23.2.2024 le parti hanno ulteriormente dedotto in ordine alle rispettive posizioni.

27. All’udienza pubblica del 6.3.2024 il Collegio ha avvisato le parti, ex art. 73 c.p.a. circa la sussistenza di un profilo di inammssibilità del ricorso quanto alle censure attinenti al corretto computo dei benefici contributivi e del costo dell’apprendista nell’area field, in quanto formulate con memoria non notificata. La causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

28. Va preliminarmente rigettata l’eccezione di improcedibilità del ricorso formulata dall’aggiudicataria in ragione della mancata impugnazione dell’intervenuta declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione. Sul punto, è sufficiente rinviare al costante orientamento della giurisprudenza secondo cui l’immediata lesività della aggiudicazione “non ancora efficace” discende dal fatto che la stessa «da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege subordinata all’esito positivo della verifica del possesso dei requisiti, dall’altro produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del ‘bene della vita’ rappresentato dall’aggiudicazione della gara» (così Consiglio di Stato sez. V, 28/02/2023, n. 2066). Alla declaratoria di efficacia dell’aggiudicazione non deve, dunque, essere attribuita alcuna autonoma efficacia lesiva.

29. Nel merito, il ricorso è in parte infondato e in parte inammissibile.

30. Occorre preliminarmente ricordare che, secondo una giurisprudenza consolidata, “nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta – finalizzato alla verifica dell’attendibilità e serietà della stessa ovvero dell’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte – ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l’offerta si compone, al fine di valutare se l’anomalia delle diverse componenti si traduca in un’offerta complessivamente inaffidabile; detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato della Commissione di gara; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione; anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta, rientra nella discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione” (Consiglio di Stato sez. V, 3 gennaio 2019, n. 69).

31. Nel caso di specie la commissione di gara, rilevato che l’offerta economica presentata da Scenari si discostava sensibilmente dai prezzi offerti dagli altri concorrenti, ha condotto specifici approfondimenti.

32. In particolare, con una prima richiesta di chiarimenti è stato chiesto a Scenari di inviare il conto economico previsionale della commessa, con indicazione delle singole voci di costo e di ricavo relative ad ognuna delle prestazioni oggetto del contratto. Tale richiesta è stata riscontrata dall’aggiudicataria indicando, oltre alle condizioni favorevoli di cui essa disponeva per l’espletamento del servizio, l’incidenza dei costi previsionali di commessa per tutte le tipologie di indagine.

33. Con ulteriore richiesta di chiarimenti, rilevato che dal primo riscontro non era dato rinvenire il conto economico previsionale della commessa, è stata ribadita la richiesta volta a ottenere il dettaglio delle singole voci di costo e di ricavo, relative ad ognuna delle componenti di prestazione, nonché di voler esplicitare il CCNL applicato al personale (es. direttore di ricerca, ricercatore quantitativo, analisti e figure professionali aggiuntive) ed il relativo tabellario di riferimento. Scenari ha, quindi, trasmesso il bilancio previsionale, nonché indicato, per il personale interno, il CCNL applicato, il costo orario delle figure impiegate e il relativo monte ore.

34. Con una terza richiesta di chiarimenti, la commissione ha chiesto a Scenari di allegare il CCNL applicato, nonché esplicitare i relativi articoli di riferimento. Scenari ha, quindi, prodotto uno schema nel quale si evince il costo orario dichiarato con la relativa tabella di riferimento, oltre al richiesto CCNL.

35. Con una quarta e ultima richiesta di chiarimenti, la commissione ha chiesto ulteriori delucidazioni volte a giustificare i previsti inquadramenti del personale interno, anche in relazione alle dichiarate agevolazioni spettanti, rispetto ai requisiti di seniority richiesti dal bando. Anche in tal caso Scenari ha riscontrato la richiesta, dando conto delle misure agevolative di cui beneficia e chiarendo gli aspetti relativi all’inquadramento e alla seniority del personale.

36. Così svoltasi la verifica di congruità, parte ricorrente contesta la valutazione condotta dalla commissione in quanto, in primo luogo, tenuto conto della retribuzione minima degli intervistatori e del tempo medio necessario per lo svolgimento delle interviste, i prezzi offerti dall’aggiudicataria non consentirebbero di conseguire un margine di utile. Tale conclusione viene, in particolare, illustrata prendendo in considerazione singole voci dell’offerta economica relative a specifiche tipologie di interviste, per le quali sarebbe dimostrato che, assumendo un valore medio di durata dell’intervista nell’ambito del range indicato dal disciplinare, il prezzo offerto non sarebbe remunerativo. L’argomento non può, tuttavia, essere condiviso.

37. Va, al riguardo, rilevato che il disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti di indicare, per ciascuna voce del relativo Listino Prezzi (concernente una specifica tipologia di intervista, avente una durata stabilita entro un range predeterminato), il valore offerto. Specificava, altresì, che “Il prezzo offerto si intende formulato dal concorrente, in base ai propri calcoli, alle proprie indagini e alle proprie stime, tenuto conto di tutti gli oneri diretti ed indiretti per costi di personale, di materiali in genere, di attrezzature, per spese generali e utili e per qualsiasi altra causa connessa all’esecuzione e gestione dell’appalto”. Nell’ambito della definizione dell’offerta economica, del tutto ragionevolmente l’aggiudicataria ha fatto riferimento all’importo a base di gara, corrispondente, come anche specificato nel contratto, al fabbisogno stimato presunto della stazione appaltante. Una tale valutazione era, peraltro, necessaria anche per l’attribuzione dei costi indiretti alle singole voci di offerta come richieste dal disciplinare. In questo contesto, ritenere che, trattandosi di mero accordo quadro senza garanzia dell’effettiva attivazione delle prestazioni, la valutazione di congruità avrebbe dovuto partitamente condursi su ciascuna, singola prestazione, non è sostenibile.

38. Ciò premesso, il ragionamento sviluppato dalla ricorrente muove da un’analisi che, partendo dal costo orario dell’intervistatore e tenuto conto di una durata media dell’intervista nell’ambito dello specifico range attribuito alla singola voce, evidenzierebbe l’impossibilità di conseguire un utile.

39. A questo riguardo, va in primo luogo rilevato che la ricorrente conduce la suddetta verifica su quattro voci di un prezziario costituito da più di 80 prestazioni, rispetto alle quali la medesima analisi condurrebbe a esiti diversi. Applicandosi la stessa metodologia, ad esempio, alla prima voce del prezziario (e quindi supponendo lo svolgimento di interviste della durata media di 5 minuti nell’ambito dell’unità di tempo costituita dall’ora al netto delle pause – 52,5 minuti), si otterrebbe un’incidenza del costo degli intervistatori ben inferiore al 55% stimato dall’aggiudicataria e, pertanto, una quota di utile finanche maggiore del 9% indicato nei giustificativi. Ciò evidenzia che l’analisi atomistica delle singole voci dell’offerta economica è inidonea a giustificare la congruità o incongruità dell’offerta, che va invece necessariamente apprezzata alla luce di una verosimile ipotesi di svolgimento del complesso delle prestazioni. E’ generico, invece, il rilievo della ricorrente per cui il costo degli intervistatori non potrebbe essere sempre lo stesso (55% del valore offerto) a fronte della diversità dei parametri richiesti per ciascuna tipologia di intervista (difficoltà, lunghezza del questionario, numerosità): l’irragionevolezza di un’attribuzione proporzionale dei costi resta, infatti, del tutto indimostrata.

40. Anche l’assunto per cui la congruità dell’offerta dovrebbe essere valutata assumendo una durata delle interviste non inferiore alla media del range indicato nelle voci di prezziario risulta apodittico. Al riguardo, va rilevato che il disciplinare non pone alcun vincolo di durata delle interviste nell’ambito del range individuato per le singole voci del prezziario, sicché l’aggiudicataria ben poteva, alla luce dell’esperienza, elaborare la propria offerta tenendo conto di una durata delle interviste inferiore a quella media ricavata dal predetto range. La durata delle interviste, d’altra parte, è legata alla specifica expertise dell’impresa, relativa sia alla formulazione delle domande che alla loro conduzione, sicché le indicazioni contenute nel disciplinare in proposito non assumono alcuna rilevanza al di fuori dell’attribuzione, per l’ipotesi in cui l’intervista ricada nell’una o nell’altra voce di listino, di uno specifico prezzo.

41. La ricorrente ha svolto, inoltre, plurime censure quanto ai costi indicati per il personale interno. Sotto un primo profilo, viene contestata l’asserita incongruenza tra le mansioni di responsabile field (come pure delle figure di Ricercatore quantitativo, Analista dati e Programmatore) e l’inquadramento al V livello del CCNL di riferimento. In merito, occorre in primo luogo ricordare (Cons. St., 11.3.2021, n. 2086) che “la difformità tra l’inquadramento professionale attribuito al lavoratore e la qualifica contrattuale spettantegli secondo le declaratorie previste dal contratto collettivo dev’essere fatta valere – in linea di principio – nell’ambito dei rapporti fra lavoratore e datore di lavoro [salvi i riflessi sulla congruità complessiva dell’offerta, se l’inquadramento è del tutto anomalo o abnorme in relazione ai profili professionali ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio; e fatti salvi, altresì, i riflessi in punto di ammissibilità dell’offerta, se il CCNL di settore, applicato dall’offerente, sia del tutto avulso rispetto all’oggetto dell’appalto” (ipotesi che non ricorre nel caso di specie, in cui si discute dell’attribuzione di un determinato livello professionale nell’ambito dello stesso CCNL). Sotto il profilo della congruità dell’offerta, ribadito che il sindacato giurisdizionale di legittimità sull’espressione del giudizio di anomalia si conforma ai limiti della manifesta illogicità, contraddittorietà e irragionevolezza delle valutazioni tecniche riservate alla stazione appaltante, tenendo conto dell’eventuale travisamento o errore sui presupposti di fatto di dette valutazioni, manca la dimostrazione, da parte della ricorrente, della effettiva incidenza, sulla complessiva offerta economica, delle ritenute discrasie tra l’inquadramento previsto dall’aggiudicataria e quello asseritamente spettante, il che impedisce di giungere a una valutazione negativa in ordine alla valutazione di congruità dell’offerta condotta dalla stazione appaltante.

42. Come rilevato in udienza con l’avviso ex art. 73, co. 3, c.p.a., sono inammissibili gli ulteriori profili di censura attinenti al corretto computo, ai fini della determinazione dei costi della commessa, dei benefici contributivi di cui l’aggiudicataria ha dichiarato di fruire, nonché al mancato computo del costo dell’apprendista nell’area field. I suddetti rilievi, infatti, non sono neppure accennati nel ricorso introduttivo (essendo stati introdotti soltanto con le successive memorie non notificate), nonostante la ricorrente avesse, attraverso i giustificativi depositati a corredo, gli elementi per dedurre in merito. La lettura del ricorso introduttivo evidenzia infatti, da un lato, l’assenza di qualsivoglia deduzione in ordine al computo degli sgravi contributivi, con conseguente novità della censura sviluppata nelle memorie e, dall’altro lato, la sostanziale diversità della doglianza riguardante il mancato computo del costo dell’apprendista in quanto risorsa aggiuntiva (così formulata nelle memorie) rispetto a quanto lamentato nel ricorso (in cui si afferma che “Addirittura, nei giustificativi richiesti dalla SA, Scenari aveva proposto per il “Responsabile di Field” un inquadramento da apprendista, e alla richiesta di chiarimento ulteriore da parte della commissione, ha dovuto dichiarare che si trattava di un refuso”).

43. In conclusione, il ricorso è in parte infondato e in parte inammissibile.

44. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e, in parte, lo dichiara inammissibile.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, quantificate in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge, di cui euro 2.000,00 (duemila/00) in favore di Scenari s.r.l. ed euro 2.000,00 (duemila/00) in favore di Trenitalia S.p.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppe Sapone, Presidente

Luca Biffaro, Referendario

Marco Savi, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Marco Savi		Giuseppe Sapone

IL SEGRETARIO