TAR Lazio [RM], III, s. 4886 del 11.3.2024

Pubblicato il 11/03/2024

N. 04886/2024 REG.PROV.COLL.

N. 13137/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13137 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Park It S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 95462327DA, rappresentata e difesa dagli avvocati Lietta Calzoni, Alessandra Ottaviani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

contro

Atac Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Cangiano, Luciano Bagolan, Carla Fina, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

nei confronti

Sipros S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Tatafiore, Fabrizio Spennati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

per l’annullamento

– Della “DISPOSIZIONE DELLA DIREZIONE CORPORATE n. 23/2023” prot. n. 0128256 del 4/8/2023, comunicata ai sensi dell””art. 76, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016, in data 9/8/2023, con la quale il Responsabile della Direzione Corporate di ATAC S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto il “servizio di ripristino e manutenzione full service degli impianti di automazione accessi per i parcheggi di Cinecittà, Nuovo Salario, Mattia Battistini, Ponte Mammolo 1, Ponte Mammolo 2, Santa Maria del Soccorso, La Storta e Giustiniana”, CIG 95462327DA, in favore di Sipros S.r.l.;

– di ogni atto endoprocedimentale, compresi i verbali del Seggio di gara nn. 1, 2 e 3 e la proposta di aggiudicazione, nonché i verbali nn. 1, 2, 3, e 4 della Commissione Permanente per la Valutazione delle Offerte relativi alla verifica di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria e la comunicazione prot. n. 92028 del 5/6/2023 con la quale la predetta Commissione ha comunicato al Seggio di gara di ritenere congrua l””offerta presentata dalla Sipros;

 del verbale/provvedimento, al momento non conosciuto, con il quale la stazione appaltante ha ritenuto comprovati positivamente i requisiti auto-dichiarati dall’aggiudicataria Sipros;

 di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, anche al momento non conosciuto

NONCHÉ, PER L’INIBITORIA

della stipulazione del contratto con l’attuale aggiudicataria

E PER L’ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA DELL’INEFFICACIA

del contratto medio tempore stipulato

E CON ESPRESSA DOMANDA DI TUTELA IN FORMA SPECIFICA

volta ad ottenere l’aggiudicazione dell’’appalto in favore di Park It S.r.l. la stipulazione del contratto ovvero il subentro nel contratto già stipulato con Sipros.

IN SUBORDINE, PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER EQUIVALENTE MONETARIO

nel solo caso in cui non fosse più possibile il risarcimento in forma specifica

E PER LA CONSEGUENTE CONDANNA

di ATAC S.p.A. al pagamento dell’mporto risarcitorio che verrà quantificato in corso di causa, oltre interessi e rivalutazione monetaria, dal dovuto al soddisfo

NONCHÉ PER L’ANNULLAMENTO,

delle comunicazioni prot. n. 0137176 del 29/8/2023, prot. n. 139025 del 1°/9/2023 e prot. n. 0140386 del 5/9/2023, mediante le quali ha parzialmente accolto l’istanza di accesso atti formulata da Park It S.r.l. in data 9/8/2023, come integrata con istanza in data 4/9/2023 e successivi solleciti;

E, DI CONSEGUENZA, PER L’ACCESSO EX ART. 116, CO. 2, C.P.A.

 integrale agli atti della procedura aperta e, in particolare, alla nota PEC in data 17/5/2023 inviata da Sipros ad ATAC e alla nota PEC in data 26/5/2023 inviata da ATAC a Sipros, richiamate nei verbali nn. 3 e 4 della Commissione Permanente di Valutazione delle Offerte, nonché ai documenti acquisiti a comprova dei requisiti di partecipazione autodichiarati dall””aggiudicataria e ad ogni altro atto/comunicazione/missiva, anche presupposto, connesso e/o consequenziale, al momento non conosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Atac Spa e di Sipros S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2024 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso notificato il 2 ottobre 2023 e depositato il successivo giorno 6, Park It ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa misura cautelare, la “disposizione della direzione corporate n. 23/2023” prot. n. 0128256 del 4/8/2023, comunicata ai sensi dell’art. 76, comma 5, del D. Lgs. n. 50/2016, in data 9/8/2023, con la quale il Responsabile della Direzione Corporate di ATAC S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto il “servizio di ripristino e manutenzione full service degli impianti di automazione accessi per i parcheggi di Cinecittà, Nuovo Salario, Mattia Battistini, Ponte Mammolo 1, Ponte Mammolo 2, Santa Maria del Soccorso, La Storta e Giustiniana”, CIG 95462327DA, in favore di Sipros S.r.l. con un ribasso del 16,8% sul valore stimato dell’appalto di € 781.394,70 oltre IVA, da aggiudicarsi mediante il metodo del prezzo più basso, gara cui la ricorrente ha partecipato, classificandosi seconda con un ribasso del 5,97%

2. – Il ricorso introduttivo consta dei seguenti motivi.

1) Violazione ed omessa applicazione degli artt. 1 e 2 del capitolato speciale di appalto. Violazione dell’art. 59 d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità manifesta, carenza di istruttoria.

Il Capitolato speciale d’appalto prescriveva che “L’aggiudicatario dovrà provvedere al ripristino della completa funzionalità delle apparecchiature componenti gli impianti di automazione accessi di marca Scheidt & Bachmann, ed in più punti (paragrafo 1 “Oggetto del servizio”; paragrafo 2 “Modalità di erogazione del servizio di ripristino funzionale degli impianti di automazione accessi e citofonia”) richiamava tale prescrizione mediante l’indicazione di ricambi di tale marca.

La ricorrente espone di avere ottenuto –nella sua qualità di subappaltatrice della medesima commessa nel periodo in cui vigeva il precedente contratto assegnato da ATAC- l’esclusiva, da parte della Casa produttrice, per la distribuzione in Italia dei dispositivi Scheidt & Bachmann in forza di contratto stipulato in data 27/5/2008 ed aggiornato in data 5/7/2023; essa, inoltre, afferma e documenta di avere ricevuto proprio da Sipros la richiesta di conoscere i prezzi dei ricambi recanti il marchio in questione, e di avere declinato la proposta commerciale; ed ancora, documenta di avere interpellato la Casa produttrice circa possibili rapporti commerciali in essere tra quest’ultima e Sipros, ottenendone una risposta negativa.

Pertanto, secondo la tesi della ricorrente, l’offerta di Sipros –che, nonostante quanto su esposto, avrebbe ricompreso i ricambi della Casa in questione- sarebbe stata inammissibile in quanto inattendibile e violativa della legge di gara nelle parti in cui essa prescrive l’esclusiva fornitura dei ricambi in questione.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016. Mancata esclusione dell’aggiudicataria per incongruità/insostenibilità dell’offerta economica. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità manifesta, carenza di istruttoria.

Nella seduta del 21 marzo 2023 la stazione appaltante aveva richiesto a Sipros, in sede di verifica di congruità dell’offerta, una relazione illustrativa dell’organizzazione dell’appaltatore, delle attrezzature, delle apparecchiature e dei mezzi utilizzati, dei materiali, allegando i contratti preliminari e/o le offerte, riferiti all’appalto, “dai quali risulti l’impegno a fornire gli eventuali materiali e/o prodotti necessari allo svolgimento dei servizi per tutta la durata degli stessi, del contratto collettivo applicato e del costo personale, delle spese generali, dell’utile.

La controinteressata non avrebbe esaustivamente risposto alle richieste della stazione appaltante, e dunque sarebbe dovuta essere esclusa.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 86 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 13.2 del disciplinare di gara.

Il motivo riporta alla mancata ostensione, da parte di ATAC, di taluni documenti relativi alla procedura di gara, da cui la ricorrente desume difetto di istruttoria.

3. – Park It ha peraltro formulato anche istanza di accesso ai sensi dell’art. 116 comma 2 c.p.a., in parte dichiarata improcedibile e in parte respinta con ordinanza collegiale n. 173002023.

Anche l’istanza cautelare era stata respinta, con ordinanza n. 70392023 depositata il 7 ottobre 2023.

4. – Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 15 novembre 2023 e depositato il giorno successivo, Park It, premesso che il 16 ottobre 2023 e il 7 novembre 2023 ATAC aveva depositato in giudizio documenti relativi allo svolgimento della gara, sebbene in parte coperti da “omissis”, ha impugnato i medesimi atti oggetto del ricorso introduttivo svolgendo le seguenti censure.

1) Violazione ed omessa applicazione degli artt. 1 e 2 del capitolato speciale di appalto. Violazione dell’art. 59 d.lgs. 50/2016. Offerta inattendibile, incerta, aleatoria e condizionata. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, illogicità manifesta, carenza di istruttoria.

La ricorrente afferma che dal carteggio tra Sipros e una società di distribuzione estera (insediata nella Confederazione Elvetica) dei materiali di ricambio richiesti dal Capitolato di gara, prodotto in giudizio da ATAC, emergerebbe la indeterminatezza dell’offerta della controinteressata; la quale, alla richiesta di enunciazione dei prezzi dei materiali da parte del fornitore svizzero, si sarebbe vista rispondere che i pezzi di ricambio per gli impianti di ATAC da manutenere sarebbero oramai fuori di produzione, attesa la vetustà degli impianti medesimi, e pertanto non sarebbero attendibili neppure i prezzi poi declinati in offerta dalla medesima concorrente.

Le deduzioni formulate da Park It nel precedente motivo danno modo alla ricorrente di contestare nel dettaglio anche il subprocedimento di verifica di anomalia dell’offerta di Sipros, che, per i valori ivi esposti, illegittimamente ATAC avrebbe giudicato congrua.

3) Violazione dei principi generali in materia di verbalizzazione e di trasparenza. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

Nel corso del subprocedimento di verifica di congruità, inoltre, sarebbe stato svolto, secondo la ricorrente, un contraddittorio orale il 29 maggio 2023, che tuttavia non risulterebbe documentato.

Dalla documentazione prodotta in giudizio da ATAC, inoltre, sarebbe confermato quanto sostenuto da Park It nel secondo motivo introduttivo, per cui Sipros, a differenza di quanto dichiarato in sede di offerta, non avrebbe svolto per Roma Capitale servizi analoghi a quelli adesso posti a gara, in quanto quei servizi sarebbero consistiti nella messa in esercizio, nella manutenzione e nel ripristino di impianti speciali di sicurezza, ossia di sistemi antintrusione, antincendio e di videosorveglianza; si tratterebbe di attività che, sotto il profilo oggettivo, non potrebbero, in tesi, considerarsi “similari” a quelle mandate in gara, che hanno ad oggetto impianti di automazione accessi per i parcheggi.

5. – ATAC e Sipros si sono costituite in giudizio chiedendo, con le rispettive memorie, il rigetto dell’avversa impugnazione.

6. – E’ seguito lo scambio di memorie ex art. 73 c.p.a.

A ridosso dell’udienza di discussione del ricorso nel merito, ossia alle 19.34 del 19 febbraio 2024, Park It ha depositato in giudizio uno scambio di missive telematico iniziato tra le parti il 29 gennaio 2024 e conclusosi lo stesso 19 febbraio, con il quale la controinteressata Sipros ha richiesto a Park It la “…disponibilità per eventuali acquisti di materiale necessario all’esecuzione dell’appalto”, ricevendo la seguente risposta: “Si fa seguito alla Vostra del 29 gennaio u.s. per rappresentare che è tutt’ora pendente il giudizio dinanzi al TAR Lazio avverso l’aggiudicazione della procedura in oggetto, aggiudicazione che la scrivente società ha tutt’ora interesse a conseguire e, pertanto, auspica che il ricorso da essa proposto venga accolto. Nella denegata ipotesi in cui il ricorso venisse rigettato, la scrivente è disposta a valutare la fornitura del materiale da Voi richiesto e a rimettere la relativa quotazione (…)”

Le parti resistenti nulla hanno obiettato circa la tardiva produzione della ricorrente.

Il ricorso è passato in decisione alla pubblica udienza del 20 febbraio 2024.

7. – Il ricorso e i motivi aggiunti –tutt’ora procedibili, atteso che la nota della ricorrente alla controinteressata del 19 febbraio 2024, su citata, non determina acquiescenza né difetto di interesse all’impugnazione, avendo avuto cura di fare salva l’ipotesi di accoglimento del ricorso- sono fondati nei termini che seguono.

Occorre premettere che nel presente giudizio non sono state proposte censure (né dalla ricorrente, né dalla controinteressata, che non ha proposto ricorso incidentale) circa l’eventuale legittimità, alla luce del punto 6 dell’Allegato IIA al d.lgs. n. 362023 (“6. Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando il punto 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall’espressione «o equivalente»”), delle previsioni della legge di gara che, nella sostanza, impongono all’aggiudicatario l’utilizzo, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, di materiali provenienti da un produttore indicato nominativamente (e dunque tramite il marchio dei relativi prodotti).

In effetti, come confermato da entrambe le parti, la piana lettura dell’art. 2 del Capitolato speciale d’appalto conferma che la legge di gara si è limitata a richiedere che il ripristino di determinati sistemi di automazione, oggetto di una delle prestazioni principali dedotte in contratto, “dovrà avvenire utilizzando componenti e dispositivi originali di marca “…” (segue la denominazione del produttore), che, una volta installati, diverranno di proprietà di Atac”.

Posta la presenza in gara di due soli concorrenti, nel caso in esame si assiste alla peculiare circostanza per cui, da un lato, la ricorrente è –come documentato mediante la produzione del contratto di esclusiva- l’unico distributore per l’Italia dei materiali richiesti dalla stazione appaltante, nonché esecutore uscente del servizio oggetto di gara: e dunque non aveva interesse a sollevare censure di legittimità circa le su richiamate prescrizioni della legge di gara; e, d’altro lato, neppure la controinteressata ha quell’interesse processuale, essendo risultata aggiudicataria di una gara che, in caso di eventuale annullamento del Capitolato, dovrebbe essere oggetto di riedizione da parte di ATAC.

8. – Ciò doverosamente premesso, alla luce di tale inoppugnata previsione della legge di gara, risultano fondate tutte le censure, contenute nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti, congiuntamente esaminabili, secondo le quali, in definitiva, Sipros non sarebbe stato in grado di proporre un’offerta attendibile e congrua, in quanto non avrebbe avuto la disponibilità, per oltre il triennio di durata contrattuale, dei materiali necessari per l’esecuzione della commessa.

Risulta infatti documentato in atti, mediante la relazione depositata in sede di verifica di congruità da Sipros, su richiesta della stazione appaltante, sul punto in contestazione si limita a esporre –senza rispondere espressamente alla richiesta della legge di gara- che: “Materiali – La Sipros srl, grazie alla consolidata esperienza trentennale, può vantare rapporti commerciali con le principali case costruttrici ed i maggiori distributori di apparati. Tale esperienza ha permesso all’azienda di fornire i servizi e le assistenze necessarie ai propri clienti anche durante gli ultimi anni, caratterizzati da condizioni di mercato ricche di incertezza e variabilità. La determinazione dell’offerta dell’appalto in oggetto è stata effettuata a seguito di una accurata ricerca di mercato preliminare dei materiali necessari, svolta ricorrendo a canali di riferimento sia nazionali che esteri”.

Tale ricerca, tuttavia, come parimenti documentato, è stata sì condotta dalla controinteressata; ma ha sortito esito negativo.

Ed infatti, come documentato in atti, Sipros ha dapprima richiesto alla stessa ricorrente, distributrice esclusiva per l’Italia dei prodotti specificamente richiesti da ATAC, i prezzi di fornitura dei materiali in questione, ricevendo una risposta sostanzialmente denegatoria della possibile fornitura (nota di Park It del 27 gennaio 2023).

Il 4 maggio 2023, pertanto, Sipros ha comunicato alla stazione appaltante “La scrivente, considerata la difficoltà emersa per il reperimento dei costi base dei materiali da inserire nell’analisi dei prezzi, si è avvalsa delle indicazioni e informazioni reperite dall’indagine preliminare, per compilare la Scheda Analisi inviata con i propri giustificativi. In funzione e a seguito sempre della Vs. richiesta prot. 77491 del 10/05/2023 la scrivente ha ricontattato l’azienda di distribuzione svizzera che preliminarmente ha redatto la propria offerta, al fine di ottenere un elenco di prezzi di riferimento attuali per il ripristino funzionale degli impianti in questione e chiedere altresì, un impegno nella fornitura e nel mantenimento degli stessi per almeno tre anni, periodo di riferimento del contratto. Inaspettatamente, in risposta alla ns. richiesta, il distributore riferisce l’impossibilità a fornire tali informazioni in virtù di nuovi elementi descritti nella comunicazione ricevuta.”

Ha poi richiesto la medesima fornitura al distributore esclusivista per la Confederazione Elvetica in data 10 maggio 2023, ricevendone un altro diniego in data 15 maggio 2023, sulla scorta della considerazione per cui i materiali richiesti sarebbero stati oramai obsoleti e fuori di produzione.

Il 6 settembre 2023, poi, la Casa fornitrice, stabilita in altro Paese della Unione Europea, ha espressamente dichiarato, con apposita nota, di non intrattenere rapporti commerciali diretti con Sipros.

Inoltre, ad una nuova richiesta rivolta al distributore elvetico, Sipros ha ricevuto la risposta ulteriore: “Buonasera Sig. (…), Come discusso telefonicamente oggi, le confermo che non siamo autorizzati a fornire materiale o assistenza al di fuori della Svizzera. La invito a contattare il nostro partner in Italia.”

Pertanto, gli assunti della ricorrente risultano confermati sia sotto il profilo fattuale; che, di conseguenza, anche sotto il profilo giuridico, in quanto tali affatti ttestano l’inattendibilità dell’offerta di Sipros, la quale era priva di una seria base commerciale indispensabile per effettuare una delle prestazioni principali dedotte nel contratto d’appalto, come prescritta dalla legge di gara –inoppugnata sul punto-.

9. – Sul punto medesimo vanno disattese, alla luce della piana lettura degli atti di gara e della documentazione su richiamata, le eccezioni delle resistenti secondo le quali la lex specialis della procedura avrebbe consentito l’impiego di mezzi di ricambio “equivalenti” a quelli –invece esclusivamente- indicati nel Capitolato.

Così è da dirsi anche con riferimento alle deduzioni delle resistenti per cui la Park It, a richiesta, sarebbe stata tenuta a fornire i ricambi a Sipros: depongono in senso evidentemente contrario sia i dinieghi opposti dalla prima alla seconda, che il contratto di esclusiva, con relativo addendum, depositato in atti, il quale non riporta obbligo alcuno del distributore a contrarre con i terzi.

10. – In definitiva, trovano riscontro in atti le censure –di carattere dirimente sul resto- secondo le quali l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa perché espressa in violazione della legge di gara, con specifico riferimento all’art. 2 del Capitolato Speciale d’appalto.

Tali censure vanno accolte, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

11.- Non costa, negli atti di impugnazione (oltre a quanto scritto nelle relative epigrafi sotto forma di clausola di stile) una espressa e formale domanda di risarcimento dei danni.

La stazione appaltante dovrà valutare quali siano gli effetti conformativi della presente sentenza, anche sotto il profilo dell’eventuale subentro nel contratto d’appalto eventualmente stipulato nelle more della pubblicazione della medesima, fermo restando ogni legittimo profilo di spendita della discrezionalità amministrativa anche in altre direzioni.

12. – Le spese, per la peculiarità della controversia, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), accoglie il ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Roberta Cicchese, Presidente FF

Achille Sinatra, Consigliere, Estensore

Francesca Mariani, Referendario



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Achille Sinatra		Roberta Cicchese

IL SEGRETARIO