Pubblicato il 03/04/2024

N. 06453/2024 REG.PROV.COLL.

N. 06361/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6361 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Miorelli Service S.p.A., in relazione alla procedura CIG 9400177774, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Costa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anas S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

CNS – Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop., rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Abrate, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: del provvedimento del 3.3.2023, con cui Anas S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione del servizio integrato di pulizia e igiene ambientale, sanificazione, manutenzione aree a verde, disinfestazione, raccolta e smaltimento dei rifiuti speciali per le sedi della Direzione Generale di Roma di Anas S.p.A.; del verbale n. 2 di valutazione delle offerte tecniche; del verbale n. 3 di valutazione delle offerte economiche; del verbale n. 4 di valutazione di congruità dei costi della manodopera esposti dal concorrente aggiudicatario.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 8.5.2023: in aggiunta agli atti impugnati con il ricorso principale, della nota n. 0291871 del 18.4.2023 con cui ANAS ha negato l’accesso all’offerta tecnica integrale del C.N.S.

 

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e di CNS – Consorzio Nazionale Servizi Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2024 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

La società Miorelli Service S.p.A. ha impugnato e chiesto l’annullamento del provvedimento del 3.3.2023, con cui Anas S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione del servizio integrato di pulizia e igiene ambientale, sanificazione, manutenzione aree a verde, disinfestazione, raccolta e smaltimento dei rifiuti speciali per le sedi della Direzione Generale di Roma di Anas S.p.A., e ciò in favore di CNS – Consorzio nazionale servizi soc. coop; del verbale n. 2 di valutazione delle offerte tecniche; del verbale n. 3 di valutazione delle offerte economiche; del verbale n. 4 di valutazione di congruità dei costi della manodopera esposti dal CNS. Ha, inoltre, chiesto il risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro, previa declaratoria d’inefficacia del contratto qualora nelle more sottoscritto, o, in via subordinata, per equivalente monetario.

La procedura oggetto del contendere, avente un valore stimato di €. 3.161.744,60 e regolata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha previsto l’assegnazione di 70/100 punti per l’offerta tecnica (da distribuire sulla base dei seguenti criteri: servizi offerti e relativa organizzazione; monitoraggio del servizio; formazione del personale; assorbimento del personale; attrezzature e macchinari; prodotti forniti) e 30/100 punti per l’offerta economica (sulla base del ribasso percentuale per attività “a canone” (RC); del ribasso percentuale per raccolta e smaltimento rifiuti (RR) e del ribasso percentuale per attività “extra canone” e/o prestazioni opzionali (RO)).

In esito alle operazioni di gara, alla quale hanno partecipato 35 concorrenti, è risultato primo il CNS – Consorzio nazionale servizi soc. coop con punti 89,753 (di cui punti 63,896 per l’offerta tecnica + punti 25,857 per l’offerta economica), mentre la ricorrente si è classificata al secondo posto con punti 88,771 (70,000 + 18,771).

A fondamento del ricorso sono stati dedotti i seguenti motivi:

1°) violazione dell’art. 5 del capitolato, dell’art. 68 del d.lgs. 50/2016, del principio di par condicio tra i concorrenti.

Con tale motivo la ricorrente ha lamentato la violazione della previsione del capitolato secondo cui “per il servizio pulizia, fermo restando il totale delle ore complessive di lavorazioni pari a 40.224 annuali per un totale di 160.896 ore su 48 mesi, ANAS si riserva la facoltà, a suo insindacabile giudizio, di variare l’organizzazione del lavoro, dandone comunicazione formale al fornitore almeno 24 ore prima” (art. 5); nonché il contenuto del chiarimento reso dalla stazione appaltante, la quale avrebbe ribadito “che il monte ore richiesto per i servizi di pulizia era obbligatorio e che esso indicava “un monte ore operativo”, ovverosia le ore di servizio che l’aggiudicatario si impegnava contrattualmente a mettere in campo per effettivamente pulire le sedi della stazione appaltante” (cfr. pag. 7).

In particolare, ha lamentato che nell’offerta economica l’aggiudicatario “in luogo di prevedere lo svolgimento del servizio di pulizia con 40.224 ore annue, ha previsto di eseguire il servizio di pulizie con 32.367,66 ore annue, circa 8.000,00 ore in meno rispetto al monte ore minimo obbligatorio richiesto dal capitolato: nn. 70.601 ore triennali svolte da operai di 2° livello pari a 23.533,66 annuali (70.601:3 anni) e 26.502 ore triennali svolte da operai di 2° livello pari a 8.334 annuali (70.601:3 anni), per un totale di 32.367,66” (cfr., ancora, pag. 7).

Ha, inoltre, censurato la legittimità dell’indicazione delle ore da imputare al responsabile del servizio, complessivamente determinate dalla legge di gara in 2112 e, nella specie, oltre il “monte ore offerto dal C.N.S per il responsabile del servizio, pari a 4.716 ore triennali corrispondenti a 1.572 annue” (cfr. pag. 8).

La ricorrente ha, pertanto, dedotto che l’aggiudicataria sarebbe stata meritevole di esclusione dalla procedura, non potendo neppure ritenersi “accettabile la “giustificazione” che ha tentato di rendere C.N.S. in sede di giustificazioni allorquando ha chiarito che le 134.447,04 indicate in sede di proposta tecnica erano le ore comprensive delle ore di assenze, mentre le 101.818,35 erano le “ore effettivamente lavorate”, mentre le 134.447,04 indicate in offerta erano da intendersi “teoriche”” (cfr. pag. 9).

2°) Violazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei presupposti, illogicità manifesta e contraddittorietà.

La ricorrente ha soggiunto che “anche a voler ipotizzare che il C.N.S. abbia offerto 40.224 ore per lo svolgimento del servizio di pulizia, e/o anche a voler assumere che esso si sia correttamente obbligato a svolgere dette ore annue di pulizia, il C.N.S. doveva essere comunque escluso per aver prodotto un’offerta in perdita” (cfr. pag. 11).

Ciò in quanto “sulla base delle ore minime richieste per il (solo) servizio di pulizia offerte, anche ipotizzando di applicare il costo orario più basso indicato dalla controinteressata e pari a 15,94 €/ora per le 40.224 ore annue minime richieste pari nel triennio a 120.672 ore (40.224 x 3 anni), si ottiene un costo della manodopera triennale pari a € 1.923.511,68, a cui aggiungere € 37.297,92 per il responsabile del servizio, per un importo del solo costo della manodopera di € 1.960.809,60 (…), superiore di oltre trecento mila euro a quello indicato di € 1.652.298,32”; e, comunque, l’importo complessivo del costo della manodopera sarebbe “maggiore dell’importo dell’offerta economica complessiva, pari ad € 1.909.335,01” (cfr. pagg. 12 – 13).

Si sono costituiti in giudizio Anas S.p.A. (21.4.20223) e CNS – Consorzio nazionale servizi soc. coop. (26.4.2023).

La stazione appaltante, nella memoria depositata in data 6.5.2023, ha opposto che in sede di valutazione delle offerte tecniche sono stati assegnati al concorrente aggiudicatario “5,33 punti su max 10,00 punti previsti per tale criterio, avendo tra l’altro il concorrente offerto un monte ore annuo complessivo di 44.815,00 ore suddivise per servizi e per sede, orario di lavoro, giorni di intervento, come da piano di lavoro indicato in offerta. Di questo monte ore complessivo, 40.959,00 ore erano previste unicamente per i servizi di pulizia e presidio, pertanto largamente oltre il “minimo” richiesto nella documentazione di gara” (cfr. pag. 5); e che, con riguardo all’offerta economica, i ribassi offerti dall’aggiudicatario (per l’attività a canone: 32,935%; per la raccolta e smaltimento rifiuti: 30,00%; per l’attività extra canone e/o prestazioni opzionali: 30,00%), unitamente alle giustificazioni allegate alla stima dei costi della manodopera (previste dal disciplinare), deporrebbero per la sostenibilità dell’offerta.

Anche la controinteressata, nella memoria depositata l’8.5.2023, ha ribadito di aver rispettato il monte ore previsto dal capitolato speciale d’appalto e che, in ogni caso, “la clausola in questione, invero, non contiene alcuna espressa menzione di ore “operative” o “effettive” o “lavorative” né, in generale, alcuna sanzione espulsiva espressa in caso di mancato rispetto di tale monte ore. Ciò significa che si tratta di un mero monte ore indicativo che non costituisce “specifica tecnica” o “prescrizione minima” ma rappresenta una mera indicazione data ai concorrenti per poter organizzare il servizio offerto. Ne è conferma il fatto che il successivo art. 13 del capitolato richiama (questo sì) il monte ore in questione definendolo “conteggio della manodopera” al diverso fine della “clausola sociale”, ossia per consentire un passaggio ordinato in fase di cambio appalto” (cfr. pag. 8).

Con motivi aggiunti depositati in data 8.5.2023 la ricorrente – premettendo di aver ottenuto in data 19.4.2023 dalla stazione appaltante copia dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, sebbene oscurata in alcune parti – ha dedotto ulteriori motivi:

3°) Sotto altro aspetto, violazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016; eccesso di potere per difetto d’istruttoria, travisamento dei presupposti, illogicità manifesta e contraddittorietà.

La ricorrente ha evidenziato che “dalla copia parziale dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario (…) si evince che quest’ultimo ha effettivamente offerto un monte ore (anche a voler favorevolmente includere il responsabile tecnico) un monte ore pari a 44.815 ore annuali (nn. 134.445 triennali)”, precisando che si tratterebbe del “monte ore contrattuale” (cfr. pag. 6).

Di conseguenza, per il calcolo della manodopera la controinteressata non avrebbe fatto riferimento “alle nn. 44.815 ore annue di servizio offerte (pari a nn. 134.447,04 nel triennio) ma a 33.939,45 ore annue (…); dunque, assumendo che le nn. 44.815 ore annue di lavoro sono teoriche” (cfr. pag. 8).

Perciò, ove fosse stato applicato il parametro delle ore effettivamente lavorate il costo della manodopera totale sarebbe “pari ad € 2.181.799,92 superiore di ben € 529.501,60 al costo indicato in offerta e nelle giustificazioni pari, invece, ad € 1.652.298,32 e che non trova copertura nella (eventuale e non documentata) “riserva” di € 34.986,68 riportata nelle giustificazioni (…) né, tantomeno, nell’(esiguo) utile dichiarato pari ad € 16.522,98 ed, eventualmente, alle spese generali pari a € 102.873,55” (cfr. pag. 12).

4°) Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e di par condicio, degli artt. 15 e 17 del disciplinare; eccesso di potere per travisamento dei presupposti ed illogicità manifesta.

La ricorrente ha, ancora, stigmatizzato il contrasto tra l’indicazione contenuta nell’offerta tecnica (ossia che “avrebbe eseguito il servizio di pulizia con un numero di 44.815 ore annuali (nn. 134.445 triennali)” e quanto dichiarato nell’offerta economica e nelle giustificazioni (ossia la riduzione a nn. 33.939,45 ore annue).

5°) Violazione dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016, degli artt. 22 e seguenti della legge 241/1990, dell’art. 24 della Costituzione, dei principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, collaborazione e buona fede.

La ricorrente ha, infine, richiesto – anche ai sensi dell’art. 116, comma 2 c.p.a. – l’accesso in forma integrale a tutta la documentazione richiesta alla stazione appaltante.

Con ordinanza collegiale n. 9155 del 30 maggio 2023 la Sezione ha accolto tale ultima istanza, ordinando alla stazione appaltante di ostendere la documentazione richiesta, rinviando la trattazione della domanda cautelare all’udienza in Camera di Consiglio dell’11 ottobre 2023, in esito alla quale, su istanza di parte ricorrente, la trattazione di tale domanda è stata rinviata alla discussione del ricorso nel merito per l’udienza pubblica del 27 marzo 2024, prima della quale le parti hanno depositato le rispettive memorie e repliche.

In particolare: nella memoria depositata l’11.3.2024 la ricorrente ha riepilogato le deduzioni oggetti dei motivi di impugnazione; nella memoria depositata l’11.3.2024 la controinteressata ha eccepito l’irricevibilità dei motivi aggiunti, comunque eccependone l’infondatezza nel merito; nessuna sostanziale novità è stata prospettata dalle parti nelle repliche, entrambe depositate in data 15.3.2024, fatta eccezione per le controdeduzioni della ricorrente in merito all’eccezione di tardività dei motivi aggiunti.

All’udienza pubblica del 27 marzo 2024 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati e, pertanto, vanno respinto, non cogliendo nel segno alcuno dei motivi, connotati da affinità tematica e, per questo, esaminabili in modo congiunto

Nel disciplinare di gara si è previsto, all’art. 3, che “l’importo complessivo posto a base di gara comprende i costi della manodopera, relativi alle prestazioni non opzionali, che la Stazione Appaltante ha stimato essere pari ad € 2.204.112,00 per i primi 36 mesi, oltre ulteriori € 734.704,00 in caso di rinnovo per ulteriori 12 mesi, calcolati sulla base dell’impegno in ore/uomo e delle relative tariffe professionali come da esperienze derivanti da precedenti affidamenti relativi a servizi similari”.

E al successivo art. 16 del disciplinare di gara si è prescritto ai concorrenti, tra l’altro, di indicare la “stima dei costi della manodopera, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice, relativamente alle prestazioni non opzionali per i primi 36 mesi, fornendo altresì apposite giustificazioni volte a dimostrare il rispetto di quanto previsto all’art. 97, comma 5, lett. d), del medesimo Codice, mediante lo schema di supporto di cui alla Tabella Costi Manodopera (Allegato 8 al presente Disciplinare) e producendo le tabelle retributive vigenti del/i CCNL applicabile/i e in vigore alla data dell’offerta”.

Nel capitolato speciale d’appalto si è, inoltre, previsto che “per il servizio pulizia, fermo restando il totale delle ore complessive di lavorazioni pari a 40.224 annuali per un totale di 160.896 ore su 48 mesi, ANAS si riserva la facoltà, a suo insindacabile giudizio, di variare l’organizzazione del lavoro, dandone comunicazione formale al Fornitore almeno 24 ore prima” (art. 5, rubricato “servizi operativi”).

Nella specie, costituisce circostanza incontestata tra le parti, ai sensi dell’art. 64, comma 2 c.p.a., che nel piano di lavoro contenuto nell’offerta tecnica aggiudicataria è stato indicato il “numero complessivo di ore di lavoro effettivamente dedicato ai servizi”, specificandosi che “il monte ore annuo complessivo offerto è di 44.815 ore suddivise per servizi e per sede, orario di lavoro, giorni di intervento”, ed indicando, altresì, un “monte ore annuale” pari a 40.959: dunque superiore alla soglia prevista dal capitolato speciale (40.224).

È, pertanto, smentito l’assunto fattuale proposto con il primo motivo di ricorso, (sebbene) fondato sulla conoscenza incompleta dell’offerta tecnica della controinteressata, tanto che, con il terzo motivo (proposto nel ricorso per motivi aggiunti, in esito all’acquisizione dell’offerta tecnica in questione, sebbene parzialmente oscurata), la medesima censura è stata riproposta in modo più circostanziato: il che, peraltro, depone per il rigetto dell’eccezione preliminare di tardività, opposta dalla società CNS.

Si tratta, pertanto, di verificare se la prestazione di manodopera dichiarata e garantita dal concorrente aggiudicatario sia da qualificare, o meno, alla stregua di una offerta congrua e attendibile.

A tal riguardo, l’art. 15 del disciplinare, che regola la valutazione delle offerte tecniche, ha previsto la presentazione di un “piano di Lavoro – cronoprogramma e monte ore”, secondo il quale “il concorrente dovrà elaborare il Piano di Lavoro proposto, contenente le attività richieste nel CSA – Parte Tecnica, con relative frequenze. Dovrà essere illustrato, nel dettaglio, un apposito cronoprogramma, nel rispetto del monte ore per i servizi richiesti nel medesimo CSA – Parte Tecnica. Il monte ore indicato dovrà considerare tutte le attività proposte nell’offerta tecnica, comprese le ore straordinarie e gli eventuali servizi aggiuntivi. Più specificatamente, si richiedono e saranno valutati i seguenti elementi: – il numero complessivo annuo delle ore di lavoro effettivamente dedicate ai singoli servizi, con la ripartizione delle stesse per attività (giornaliere e periodiche); – le modalità adottate per far fronte alle sostituzioni per ferie, assenze e malattie degli operatori addetti al servizio e del personale di coordinamento, supervisione e controllo dell’appalto; – la programmazione delle presenze, orari di svolgimento delle prestazioni, organizzazione dei servizi a chiamata e reperibilità; – la modalità di organizzazione del presidio di pulizie per far fronte a interventi urgenti ovvero a particolari evenienze”.

Ne deriva che il rispetto del monte ore previsto dal capitolato (40.224) è da rapportare ai profili di valutazione di vari elementi – espressamente prefissati dalla lex specialis – che incidono sulla gestione della manodopera: dunque, non solo le “ore di lavoro effettivamente dedicate ai singoli servizi” (quelle, cioè, che riguardano il servizio effettivamente, e si potrebbe dire materialmente, svolto), ma anche le “modalità adottate per far fronte alle sostituzioni per ferie, assenze e malattie degli operatori addetti al servizio e del personale di coordinamento, supervisione e controllo dell’appalto”, vale a dire la capacità di garantire un ricambio che non alteri le condizioni di efficiente esecuzione del servizio oggetto dell’affidamento.

L’interazione dei profili sopra indicati è legata alla considerazione che il numero di ore non lavorate per ferie, assenze e malattia (ma l’ambito potrebbe ricomprendere i casi di infortunio, di gravidanza, solo per fare alcuni esempi) va conteggiato nella quantità massima di ore, cioè nel c.d. “monte”.

È sufficiente, al riguardo, esaminare le tabelle ministeriali (“costo medio orario del personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia, disinfestazione, servizi integrati/multiservizi”) prodotte dalla difesa erariale, in cui sono indicate le “ore annue teoriche”, che ricomprendono le “ore annue mediamente non lavorate” (in tutto 2088), queste ultime contemplanti, tra l’altro, le ferie, le festività, la malattia, gli infortuni, la maternità: nettamente distinte dalle “ore annue mediamente lavorate” (in tutto 1581).

Diversamente opinando, se cioè le ore non lavorate fossero escluse dal “monte”, si andrebbe ad abbassare illegittimamente il costo orario e complessivo della manodopera, omettendo di considerare i costi per sostituzione cui l’appaltatore deve necessariamente far fronte al fine di eseguire esattamente il servizio appaltato. Il tutto con effetti distorsivi della concorrenza, e potenzialmente idonei a compromettere l’equilibrio interno e complessivo dell’offerta, oltre che a pregiudicare l’interesse pubblico alla puntuale erogazione del servizio.

In conclusione, l’offerta aggiudicataria è da ritenersi legittima, ciò comportando il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti.

La complessità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li respinge nei sensi espressi in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Roberto Politi, Presidente

Angelo Fanizza, Consigliere, Estensore

Giuseppe Bianchi, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Angelo Fanizza		Roberto Politi

IL SEGRETARIO