PREMESSE
Rif. gara indetta ante 1.7.2023.
[XXX], aggiudicatario ma poi escluso all’esito della verifica dei requisiti, impugna la propria esclusione e l’aggiudicazione all’o.e. seguente in graduatoria.
MOTIVO SULLA COMPETENZA AD ADOTTARE I PROVVEDIMENTI DI ESCLUSIONE ED EFFICACIA DELL’AGGIUDICAZIONE
La ricorrente censura che il provvedimento sia stato adottato non dal RUP, ma dal Provveditore.
Il TAR accoglie. La competenza a disporre l’esclusione degli o.e. dalla gara compete al RUP; il provvedimento di esclusione adottato da altro organo (anche sovraordinato al RUP) è quindi illegittimo.
– … il ricorso va accolto, in quanto risulta fondato;
– ciò vale, innanzitutto per il primo motivo di ricorso, volto a far valere il vizio dell’incompetenza dei provvedimenti impugnati, in quanto questi ultimi non sono stati sottoscritti dal RUP, che in materia avrebbe una competenza esclusiva e “funzionale”;
– sul punto, decisiva risulta la considerazione del tenore dell’art. 31 comma 3 del d.lgs n. 50/2016, a mente del quale “Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”;
– tale disposizione è stata interpretata dal condivisibile orientamento giurisprudenziale nel senso che: i) la stessa “delinea la competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) in termini residuali (cfr. T.A.R Campania, Napoli, sez. VIII, 19 ottobre 2017, n. 4884), competenza che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Cons. St., III, n. 2983/2017 e la giurisprudenza ivi richiamata); ii) “Le attribuzioni del RUP sono definite come residuali e le stesse si estendono anche all’adozione di provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara. La competenza del RUP nell’adozione dei provvedimenti di esclusione trova piena corrispondenza nel particolare ruolo attribuito a tale figura, nel contesto della gara, e alle funzioni di garanzia e controllo che allo stesso sono intestate, anche in ragione dei tempi e delle modalità della sua preposizione, che è sempre anteposta (anche logicamente) all’avvio della procedura di affidamento, così da collocarlo in una posizione di originaria terzietà e separazione nel corso dell’intero ciclo dell’appalto” (cfr. T.A.R. Friuli Venezia-Giulia, I, n. 450/2019); iii) tali conclusioni sono corroborate dalle Linee Guida ANAC n. 3, dalle quali è dato desumere che, ove – come nel caso di specie – la stazione appaltante abbia optato per deferire al RUP il controllo della documentazione presentata dai concorrenti, tale soggetto assume una funzione di coordinamento e di controllo, finalizzata ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e risulta quindi deputato all’adozione delle decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate (cfr. in tal senso T.A.R. Veneto, I, n. 695/2018); iv) “affinché si possa riconoscere che un compito possa e debba essere svolto da un soggetto diverso dal RUP – è indispensabile che detta attribuzione avvenga “in modo specifico, dettagliato, distintamente” (cfr. sempre T.A.R. Veneto, I, n. 695/2018); v) conseguentemente, in assenza di tale evidenza, è illegittimo, per difetto di competenza, il provvedimento di esclusione da una gara di appalto disposto da un soggetto diverso dal RUP “che, in virtù di quanto disposto dall’ art. 31,comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti”; e ciò anche se il RUP non è investito di poteri a valenza esterna (cfr. ancora T.A.R. Veneto, I, n. 695/2018 e in senso analogo T.A.R. Puglia, Lecce, II, n. 1373/2021; T.A.R. Friuli Venezia-Giulia, I, n. 450/2019; Cons. St., V, n. 7470/2010);
– a tale stregua, nel concreto va considerato che: i) la fase di accertamento dei requisiti in capo all’aggiudicataria risulta essere stata deferita al RUP ed è stata da quest’ultimo compiuta; tuttavia, l’attività provvedimentale, che ha compendiato le relative risultanze e ha recato le determinazioni sfavorevoli per l’aggiudicataria, è stata compiuta da un altro soggetto (il Provveditore …); ii) le Amministrazioni ricorrenti si sono limitate a richiamare il ruolo di quest’ultimo, quale superiore gerarchico del RUP; sennonché tale elemento risulta di per sé neutro, tenuto conto del regime “speciale” e “funzionale” della competenza in favore del RUP e della correlativa necessità di un’apposita ed espressa previsione di segno diverso per poter derogare al predetto regime, previsione nella specie né evocata né tanto meno allegata;
– pertanto, i provvedimenti impugnati, in quanto sottoscritti dal Provveditore …, risultano affetti dal vizio di incompetenza;
MOTIVO SUL CONTRADDITTORIO E MOTIVAZIONE CIRCA L’ESCLUSIONE PER GRAVE ILLECITO
La ricorrente censura anche che la propria esclusione (avvenuta in relazione a taluni rinvii a giudizio e a un contenzioso civile iscritto nel casellario) era avvenuta in assenza di contraddittorio e senza idonea motivazione tale da rendere comprensibile l’iter logico seguito.
Il TAR accoglie. A fronte di clausole di esclusione discrezionali, l’esclusione deve avvenire previo contraddittorio; l’esclusione postula una valutazione in punto di gravità in astratto ed in concreto (anche in relazione al tempo trascorso), di idoneità a incidere sull’affidabilità del concorrente, di inidoneità delle misure di self-cleaning eventualmente adottate, e richiede idonea motivazione.
– anche il secondo motivo merita positiva considerazione, in quanto è fondato;
– … i fatti posti a base dei provvedimenti impugnati potevano astrattamente rilevare ai fini dell’applicazione dell’ipotesi escludente prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs n. 50/2016; ora, in relazione a tale fattispecie, il condivisibile e ormai consolidato orientamento giurisprudenziale ha avuto modo di osservare che: i) l’esclusione di un operatore economico dalla gara può essere disposta solo all’esito del procedimento in contradditorio con l’operatore economico interessato previsto dall’art. 57, paragrafo 6, della dir. 2014/24/UE; e tanto in conseguenza di un’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) alla luce della disciplina contemplata dalla citata normativa comunitaria, come peraltro testualmente stabilito nelle Linee Guida ANAC n. 6 (cfr. ex multis CGARS n. 720/2021); ii) detto procedimento connota il giudizio discrezionale della stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico concorrente, svincolandolo dall’automatismo espulsivo in presenza di un illecito professionale più o meno qualificato (cfr. ex multis Cons. St., V, n. 5732/2020); iii) l’Amministrazione è chiamata ad esprimersi sui fatti che hanno dato luogo all’illecito valorizzato e a valutare in modo espresso, fra l’altro: 1) la sua gravità in astratto e in concreto, anche in relazione al tempo trascorso dai relativi fatti; 2) la sua idoneità ad incrinare l’affidabilità e l’integrità del concorrente; 3) ove quest’ultimo alleghi l’avvenuta adozione di misure di self cleaning, la loro idoneità ad evitare il provvedimento espulsivo (cfr. ex multis Cons. St., V, n. 489/2022; T.A.R. Puglia, Lecce, II, n. 1414/2021); iv) la motivazione della determinazione finale adottata deve recare congrua traccia dell’iter valutativo compiuto dall’Amministrazione sui predetti aspetti (cfr. ex multis Cons. St., V, n. 489/2022);
– sulla base di tali coordinate ricostruttive, il Collegio osserva che nella specie il contraddittorio con l’aggiudicataria è mancato: i) sia in fase antecedente all’adozione delle determinazioni censurate, tant’è vero che i relativi provvedimenti non ne recano alcuna traccia; ii) sia in fase successiva, atteso che il provvedimento del 6 dicembre 2023, recante il rigetto dell’istanza di autotutela proposta dalla ricorrente, si è limitato a fare generico riferimento alla non condivisibilità e all’infondatezza degli elementi posti a fondamento della citata istanza, senza recare alcuna illustrazione dell’iter logico che ha condotto l’Amministrazione a tali conclusioni in relazione ai parametri in precedenza evocati: detto provvedimento del 6 dicembre 2023, quindi, si è atteggiato ad atto meramente confermativo della mancata aggiudicazione avversata;
– conseguentemente, i provvedimenti impugnati risultano illegittimi anche per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs n. 50/2016, come interpretato dalle Linee Guida n. 6 alla luce delle previsioni dell’art. 57, paragrafo 6, della dir. 2014/24/UE, a motivo: i) della mancata attivazione del contraddittorio con la ricorrente sui fatti valorizzati quale grave illecito professionale; ii) del difetto di istruttoria e di motivazione dei provvedimenti impugnati, che da tale omissione è derivato;
CONCLUSIONI E EFFETTI DELLA SENTENZA
Il TAR accoglie il ricorso e rimanda alla s.a. per nuova valutazione e riedizione. L’annullamento di un provvedimento collocato in un segmento discrezionale comporta il rinvio alla s.a. per la riedizione del potere.
Ritenuto, in definitiva, che: i) il ricorso vada accolto, in quanto è fondato in relazione ad entrambi gli aspetti in precedenza illustrati; ii) per l’effetto, vadano annullati gli atti specificati in epigrafe, con i quali la stazione appaltante ha disposto la non aggiudicazione, in favore della ricorrente, dell’affidamento con procedura negoziata dell’appalto in discorso, nonché lo scorrimento della graduatoria in favore del secondo classificato, salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione potrà adottare, senza vincolo di contenuto, procedendo, tuttavia, sulla base delle modalità procedimentali e sostanziali in precedenza delineate;