Rif. gara per AQ di servizi di ingegneria, lotto 2, indetta (presumibilmente) a inizio 2023.
La 2° classificata RTI [AAA] impugna l’aggiudicazione al RTI [EEE], RTI misto composto da [EEE] – [RRR] – [CCC] – [MMM] – [BBB] – [GGG].
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Preliminarmente il TAR dichiara inammissibile il primo motivo di ricorso, per tardività. ⇒ La c.d. dilazione temporale del termine per proporre ricorso a seguito dell’acceso agli atti non opera per i motivi basati su atti già conoscibili a prescindere dall’accesso.
Appare … innanzi tutto, irricevibile il primo motivo di ricorso per tardività della relativa notifica, avvenuta solo in data 27 settembre 2023, in quanto formulato nei confronti degli atti del 18 e 26 luglio 2023, pubblicati in pari data sul profilo del committente, con cui la stazione appaltante si è determinata nel senso di autorizzare l’esecuzione in via d’urgenza del contratto e di non applicare il termine dilatorio di stand still di cui all’art. 32, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016.
Con riferimento a tale motivo, non trova, infatti, applicazione la dilazione temporale del relativo termine, invece invocata da parte ricorrente, fino al momento in cui è stato consentito l’accesso ad altri documenti e atti della procedura di gara, non conseguendo la formulazione di tale censura alla conoscenza degli stessi (in tal senso, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020).
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Il ricorrente deduce l’esclusione del RTI aggiudicatario per non avere due sue mandanti indicato in gara il possesso della certificazione ISO 9001, richiesta dalla lex specialis quale requisito di partecipazione; contesta anche l’illegittima attivazione, a fronte di tale carenza, del soccorso istruttorio.
Il TAR respinge. ⇒ E’ legittima l’attivazione del “soccorso istruttorio” (art. 83, co. 9, D.Lgs. 50/2016) a fronte della mancata dichiarazione sul possesso dei requisiti di partecipazione.
Deve essere disatteso il secondo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente contesta che la stazione appaltante, a fronte della mancata dichiarazione sul possesso della qualità ISO 9001 da parte delle associate [BBB] e [GGG] nel modello A1, “ha illegittimamente attivato il soccorso istruttorio, consentendo ai concorrenti cui è riferita l’omissione di modificare ex post il modello A1 attraverso l’integrazione delle dichiarazioni ivi rese”.
Nel caso di specie il soccorso istruttorio è stato, infatti, legittimamente esperito in relazione ad una omissione della dichiarazione relativa ai requisiti amministrativi di ammissione alla gara allo scopo di ottenerne l’integrazione ed il completamento, in conformità alle previsioni di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Il soccorso istruttorio integrativo persegue, dunque, la finalità di garantire la massima partecipazione alle gare di appalto anche nell’interesse delle stazioni appaltanti, che potrebbero perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore per vizi procedimentali facilmente emendabili quali – come nel caso di cui si discorre – la mancanza di dichiarazioni afferenti ai requisiti di partecipazione (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, 2 agosto 2022, n.6786).
Peraltro, lo stesso disciplinare di gara (sul punto non specificamente contestato) prevede che “1. In applicazione di quanto previsto dall’art. 83, comma 9 del D.Lgs 50/2016, le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda di cui al precedente art. 10 possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente. … 2. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica, la stazione appaltante mediante messaggistica di piattaforma (messaggio di RdO), assegnerà al concorrente un termine che verrà indicato nella stessa comunicazione, comunque non superiore a giorni 10, perché siano rese, integrate o regolarizzate, le dichiarazioni necessarie, mediante messaggistica di piattaforma (messaggio di RdO)” (in tal senso, l’art. 11).
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Il ricorrente deduce anche l’esclusione del RTI aggiudicatario, perchè le due mandanti, a seguito del suddetto soccorso istruttorio sul possesso delle certificazioni ISO 9001, avevano prodotto (non le certificazioni, ma) “documentazione equivalente”, senza peraltro dare prova che il mancato possesso della ISO 9001 era dovuto a causa non imputabile.
Il TAR respinge. ⇒ Il “principio di equivalenza” relativo alle certificazioni di qualità” ex art. 87, co. 1-2, D.Lgs. 50/2016, consente agli o.e. di dimostrare con ogni mezzo le misure equivalenti; la norma richiede, a carico dell’o.e., la prova dell’idoneità delle misure equivalenti (la relativa valutazione è rimessa alla discrezionalità della s.a.), ma non la prova dell’impossibilità per causa non imputabile di non aver potuto ottenere per tempo la certificazione.
Ugualmente privo di fondamento appare il terzo motivo di ricorso con cui [AAA] contesta le risultanze del soccorso istruttorio per non aver, in tesi, [BBB] e [GGG] dimostrato il possesso della certificazione ISO 9001, del tutto omettendo di considerare come il disciplinare di gara preveda al riguardo la possibilità di presentare “la ISO 9001, ovvero documentazione equivalente” … .
Il Collegio è dell’avviso che la Commissione di gara abbia del tutto ragionevolmente ritenuto che tali componenti del r.t.i. aggiudicatario, nel riscontrare la richiesta di soccorso istruttorio del 19 giugno 2023, abbiano adeguatamente dimostrato di essere in possesso di attestazione relativa all’impiego di misure di qualità equivalenti a quelle della serie EN ISO 9000, sulla base di una valutazione tecnico discrezionale della garanzia che le attività esecutive siano realizzate sotto il controllo di gestione della qualità, rispetto alle quale le argomentazioni di [AAA] appaiono del tutto apodittiche.
La giurisprudenza anche di questo Tribunale è, infatti, consolidata nel ritenere come “il riferimento alle certificazioni ambientali deve comunque garantire la possibilità che i requisiti siano provati attraverso mezzi equivalenti in modo da non impedire l’apertura della gara alla massima partecipazione dei concorrenti, come stigmatizzato dall’art. 50 della direttiva 2004/18 in tema di appalti comunitari nei settori ordinari” (in tal senso, ex multis, la sentenza n. 15993 del 30 novembre 2022), dovendosi per l’effetto riconoscere alle imprese partecipanti a gare d’appalto di provare con ogni mezzo ciò che costituisce oggetto della certificazione richiesta dalla stazione appaltante, pena altrimenti, tra l’altro, l’introduzione di una ultronea causa amministrativa di esclusione (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2455/2020).
Né può condividersi l’argomentazione di [AAA] secondo la quale non sarebbe stata fornita la prova delle ragioni che non hanno consentito di ottenere tempestivamente la certificazione di qualità – poi, peraltro, conseguita sia da [GGG] che da [BBB] rispettivamente il 20 settembre e il 27 ottobre 2023, come da relativi certificati versati in giudizio dalle controinteressate il 27 ottobre 2023 – potendosi (in tesi) ricorrere a strumenti alternativi solo in questo caso, osservando il Collegio come la dimostrazione dell’impossibilità di ottenere i certificati di qualità non sia, a ben vedere, richiesta quale presupposto per ammettere l’equivalenza per la ISO 9001, prevedendo il comma 1 dell’art. 87 del d.lgs. n. 50/2016 (difatti richiamato nel modello del disciplinare di gara) che “le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri … (e) ammettono parimenti altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità, qualora gli operatori economici interessati non avessero la possibilità di ottenere tali certificati entro i termini richiesti per motivi non imputabili agli stessi operatori economici, a condizione che gli operatori economici dimostrino che le misure di garanzia della qualità proposte soddisfano le norme di garanzia della qualità richieste”, e non anche l’impossibilità ad ottenere il certificato.
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Il ricorrente deduce anche l’esclusione del RTI aggiudicatario in conseguenza del mancato possesso, in capo a tutti i membri del raggruppamento, del requisito dei “servizi analoghi” in tutte le categorie di prestazioni a base di gara (a quanto risulta, S.03, S.06 e IB.07), in quanto solo la mandante possedeva il requisito in tutte le categorie.
Il TAR respinge. ⇒ Quando la lex specialis richieda il requisito dei pregressi “servizi analoghi” in capo ai membri dei RTI, in caso di RTI verticale o misto, il singolo membro del raggruppamento deve possedere il requisito in relazione alle sole prestazioni assunte.
Ugualmente non meritevole di accoglimento appare il decimo motivo con cui si sostiene in ricorso che l’art. 8, comma 2, del disciplinare di gara … vada inteso nel senso di rendere obbligatoria l’indicazione, fra l’altro, dei servizi analoghi resi da ciascuna partecipante al r.t.i. in riferimento a ciascuna delle categorie ed opere.
Infatti, nella considerazione che le società controinteressate si sono sempre dichiarate un raggruppamento misto, come rilevabile dalle istanze di partecipazione e dalle dichiarazioni di impegno originarie e frutto del soccorso istruttorio (in tal senso, i documenti versati in allegato alla memoria depositata dalle controinteressate il 9 ottobre 2023, dal n. 18 al n. 23), stabiliva tale art. 8 che
“Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale, il requisito dell’elenco dei servizi “ANALOGHI” di cui al precedente art. 8, comma 1.2 lett. b), deve essere posseduto, nel complesso dal raggruppamento, sia dalla mandataria, in misura maggioritaria, sia dalle mandanti. Si specifica tuttavia che, fermo restando quanto precede, ai fini dell’articolazione del concorrente in RTP, non sono richieste percentuali minime di possesso dei requisiti in capo a ciascun componente. Ai fini del requisito dell’elenco dei servizi analoghi, è pertanto richiesto un contributo da parte di ciascun componente del raggruppamento: infatti, pur prevedendosi che detto requisito sia posseduto nel complesso dal raggruppamento, è necessario che sia la mandataria sia le mandanti contribuiscano a soddisfarlo. Resta inteso che un contributo minimo di partecipazione non è richiesto al giovane professionista che partecipi come mandante al raggruppamento.
Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo verticale ciascun componente deve possedere il requisito dell’elenco dei servizi “ANALOGHI”, di cui al precedente art. 8, comma 1.2 lett. b), in relazione alle prestazioni che intende eseguire.
… In caso di raggruppamento misto, si applicano le previsioni relative ai raggruppamenti verticali, mentre per le singole prestazioni (principale e secondaria) che sono eseguite in raggruppamento di tipo orizzontale trovano applicazione le regole previste per quest’ultimo”.
Ne discende come, nella ipotesi di raggruppamento misto, in cui alcuni servizi vengono assunti “in verticale” solo da alcune mandanti, le mandanti in verticale devono essere qualificate solo nella categoria di servizi di rispettiva competenza.
Ebbene nel già citato allegato “istanza di partecipazione” risulta che il r.t.i. aggiudicatario abbia dichiarato la ripartizione dei servizi (con la relativa incidenza percentuale), indicando che:
a) [BBB] non esegue servizi nella categoria OS6 [rectius, probabilmente S.06, n.d.r.] (per cui alcun onere di dimostrare servizi analoghi sussisteva);
b) [RRR] s.r.l., [CCC] s.p.a., [BBB] e [GGG] non eseguono servizi nella categoria IB.07 (per cui alcun onere di dimostrare servizi analoghi sussisteva).
Ne discende come i componenti del r.t.i. [EEE] abbiano, quindi, dimostrato correttamente i servizi analoghi in relazione ai singoli servizi di competenza per la parte in verticale e come non sussista alcuna delle carenze riferite da [AAA], poiché riferite a servizi che le associate non eseguono.
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Il ricorrente deduce anche l’esclusione del RTI aggiudicatario per avere indicato il subappalto di attività in realtà non subappaltabili.
Il TAR respinge. ⇒ Nel caso di “subapalto eventuale” (anzichè c.d. necessario o qualificante), i vizi della dichiarazione di subappalto non comportano l’esclusione, bensì incidono se mai sull’autorizzazione al subappalto in fase esecutiva.
Lo stesso è a dirsi per l’ultimo motivo di ricorso (l’undicesimo), con cui sostiene parte ricorrente che il disciplinare di gara preveda un elenco di attività che non potevano essere oggetto di subappalto, in quanto ritenute attività qualificanti l’oggetto della gara, assumendo rilievo dirimente che il r.t.i. [EEE] ha, infatti, dichiarato di subappaltare – non ai fini della qualificazione bensì della esecuzione – “nel rispetto dei limiti e delle disposizioni di cui all’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. le seguenti attività/servizi:
Analisi di sicurezza per installazione nucleare, classificazione di strutture, sistemi e componenti ai fini della sicurezza nucleare, valutazione del campo di esposizione associato alla presenza di materiale radioattivo, progetto e verifica di schermaggi dalle radiazioni, progettazione di sistemi di monitoraggio radiologico, valutazione impatto radiologico e inventario radiologico, predisposizione di procedure operative per l’esecuzione di attività che coinvolgono materiale radioattivo, definizione di processi di trattamento e condizionamento per materiali radioattivi.
L’attività in subappalto rientrerà nei limiti percentuali previsti dalla normativa vigente”.
Invero, con ogni evidenza tali attività di indagine e analisi di sicurezza e valutazione del campo di esposizione, verifica schermaggi e sistemi di monitoraggio rientrano chiaramente nella previsione dell’art. 31, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, che espressamente ammette la possibilità di subappaltare “indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio”.
A ciò si aggiunga come, poiché non si tratta di subappalto qualificante ma solo esecutivo, un eventuale vizio non comporti la esclusione dalla gara, bensì solo il diniego della autorizzazione al subappalto nella fase di esecuzione del contratto, con conseguente infondatezza della censura.
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Conclusivamente il TAR respinge il ricorso.
In conclusione, per tutte le ragioni fin qui esposte, il ricorso deve essere in parte dichiarato irricevibile, per quel che riguarda il primo motivo, e in parte deve essere respinto perché infondato.