Pubblicato il 28/02/2024

N. 00166/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00043/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 43 del 2024, proposto da
Eurosistemi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A00956E106, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Walter De Trizio, Vito Aurelio Pappalepore, Alessandra Ciocia e Francesco Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero della Giustizia, Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Piemonte Valle D’Aosta Liguria Sede di Genova, Ministro per Gli Affari Europei il Sud Le Politiche di Coesione e il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege a Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;
Provveditorato Interregionale Alle Opere Pubbliche per il Piemonte, Valle D’Aosta e Liguria, Ministero per Gli Affari Europei, il Sud, Le Politiche di Coesione e il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Rs Service S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Inglese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Porta degli Archi 3;

per l’annullamento, previa sospensione cautelare,

– del Decreto Provveditoriale n. 780 Reg. Dec. del 7.12.2023, comunicato il 12.12.2023, di approvazione dei risultati e operazioni di gara, con dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione in favore della RS Service s.r.l. dell’appalto dei “lavori di adeguamento degli impianti di condizionamento, elettrici, di sicurezza dei serramenti e dei tamponamenti esterni. i^ stralcio esecutivo – adeguamento degli impianti di condizionamento ed elettrici” (cig a00956e106);

– della esclusione della Eurosistemi s.r.l. per ritenuta offerta anormalmente bassa, comunicata via pec in data 27.11.2023, pervenuta priva delle motivazioni a corredo dell’esclusione;

– per quanto di interesse, della nota del RUP prot. I.0009653 del 22.11.2023, non comunicata, pubblicata il 12.12.2023, con cui è stata disposta l’esclusione della Euro-sistemi s.r.l., con proposta d’aggiudicazione in favore della RS Service s.r.l.;

– del verbale di verifica sulla congruità delle offerte nelle sedute del 13 e 14 novembre, protocollato in data 17.11.2023 al n. 9485, non pubblicato, trasmesso il 16.1.2024, nella parte in cui l’offerta della Eurosistemi è stata valutata anormalmente bassa;

– del verbale della seduta pubblica del 24.11.2023 di presa d’atto dell’esclusione, per quanto di interesse, della Eurosistemi s.r.l., recante anche l’aggiudicazione provvisoria alla RS Service s.r.l., pubblicato il 12.12.2023;

– di tutti i verbali e le operazioni di gara;

NONCHÉ PER LA DECLARATORIA EX ART. 121 E SS C.P.A.

d’inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto nelle more con la RS Service s.r.l., con domanda di subentro dello stesso

OLTRE CHE PER LA CONDANNA

anche ai sensi dell’art. 30 c.p.a., del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – Provveditorato Interregionale alle Opere Pubbliche per il Piemonte, Valle D’Aosta e Liguria, a risarcire ad Eurosistemi s.r.l. il danno ingiusto cagionatole dall’illegittima esclusione e dall’aggiudicazione dell’appalto in favore del terzo classificato RS Servi-ce, anzitutto in forma specifica con il conseguimento dell’aggiudicazione e il subentro nel contratto, qualora stipulato, ovvero per equivalente monetario relativamente alla porzione del contratto e alle prestazioni in ipotesi consumate, ovvero anche in considerazione della perdita di chances e delle spese di partecipazione alla gara.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, della Soc. Rs Service S.r.l., del Ministero della Giustizia, del Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Piemonte Valle D’Aosta Liguria Sede di Genova, del Ministro per gli Affari Europei il Sud le Politiche di Coesione e il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2024 il dott. Marcello Bolognesi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1) Il Provveditore Interregionale per il Piemonte, la Valle d’Aosta e la Liguria con determina del 16.8.23:

– ha approvato il progetto esecutivo “Piano PNRR – Palazzo di Giustizia di Genova – Piazza Portoria, n. 1 – Lavori di adeguamento degli impianti di condizionamento, elettrici, di sicurezza dei serramenti e dei tamponamenti esterni dell’edificio – I stralcio esecutivo – Adeguamento degli impianti di condizionamento ed elettrici” per un importo a base di gara pari ad € 6.673.943,59;

– ha disposto che l’affidamento dei relativi lavori sarebbe avvenuto con procedura aperta, ai sensi degli artt. 70, commi 1 e 4, e 71 del D.Lgs. 36/2023, da aggiudicarsi con il criterio del maggior ribasso, previa valutazione di congruità delle offerte risultanti anormalmente basse ai sensi dell’art. 110 del D.Lgs. 36/2023 (ma senza alcuna previsione di interlocuzioni o chiarimenti ulteriori rispetto alla richiesta di giustificazioni da parte del RUP sulle offerte ritenute anomale).

2) In seguito alla pubblicazione del bando avvenuta il 15.9.2023 sella GUUE del 18.9.2023, sono pervenute 25 offerte e, come risulta dal verbale della seduta del “Presidente di gara” del 24.10.2023 (pubblicato il 12.12.2023), è stata stilata la graduatoria provvisoria con i seguenti primi tre classificati:

– al primo posto il Consorzio Stabile Impero (d’ora in poi: Consorzio Impero), con ribasso del 43,74 %;

– al secondo posto Eurosistemi s.r.l., con ribasso del 41,011 %;

– al terzo RS Service s.r.l. con ribasso del 35,77%.

3) La stazione appaltante (SA) ha sospeso l’esecuzione della proposta di aggiudicazione in favore dell’impresa risultata prima in graduatoria in attesa della verifica di anomalia delle offerte, ivi comprese quelle posizionate ai primi tre posti.

4) Il RUP, con nota n. 8761 del 26.10.2023, ha chiesto ad 11 offerenti di presentare, nel termine perentorio di 15 giorni, le giustificazioni in merito all’anomalia delle rispettive offerte ai sensi dell’art. 110, comma 2, del D.Lgs. 36/2023.

5) Tale nota n. del 26.10.2023 ha precisato la tipologia della documentazione giustificativa richiesta, richiedendo la presentazione di “… D. relazione giustificativa del prezzo offerto per le seguenti categorie di lavorazioni omogenee: 1. IMPIANTI DI CONDIZIONAMENTO a) Tubazioni in rame preisolate; b) Unità motocondensanti esterne; c) Unità interne; d) Pompe di Calore; 2. IMPIANTI ELETTRICI e SPECIALI a) Corpi illuminanti; b) Quadri elettrici; c) Cavi elettrici; d) Fotovoltaico…” stabilendo che “In particolare dovrà essere fornita dettagliata analisi del prezzo, corredata delle offerte commerciali dei materiali-apparecchiature impiegati, nel rispetto delle caratteristiche prestazionali indicate nel progetto a base di gara …”, con l’avvertimento per cui “…in caso di mancata o parziale presentazione di quanto richiesto, si procederà all’esclusione di codesta impresa”.

6) Sono pervenute giustificazioni da parte di sei offerenti, tra i quali anche i sopra menzionati operatori economici collocati nelle prime tre posizioni.

7) In data 7.11.2023 è stata nominata una Commissione tecnica per la verifica della congruità delle offerte.

8) Tale Commissione si è riunita nei giorni 13 e 14.11.2023.

Essa ha preliminarmente definito i criteri di valutazione della congruità delle offerte richiamando i punti di cui alla richiesta di giustificazioni n. 8761 del 26.10.2023 e precisando che avrebbe proceduto “all’analisi delle offerte secondo il seguente ordine di valutazione: 1) Rispondenza tecnica prestazionale al progetto delle opere oggetto d’offerta; 2) Congruità dell’offerta in riferimento all’Utile ed alle Spese Generali da specificare secondo la richiesta di cui al precedente punto B al fine di giustificarne il ribasso offerto; 3) Organizzazione del cantiere a comprova e giustificazione del ribasso offerto”.

9) La Commissione ha iniziato le operazioni con la verifica della documentazione giustificativa del Consorzio Impero rilevando che: “… punto 2: in riferimento a quanto richiesto al punto D della richiesta del RUP la documentazione fornita dall’Impresa risulta incompleta e non valutabile in quanto risultano del tutto assenti le Analisi Prezzi, così come da apposita richiesta formulata dalla Stazione Appaltante. Per quanto sopra, la commissione esaminatrice, preso atto che la documentazione giustificativa fornita dall’impresa risulta carente nei requisiti essenziali ad escludere, nella sua complessità, l’anomalia dell’offerta, ritiene la stessa non meritevole di giudizio favorevole di congruità”.

10) Successivamente ha scrutinato anche le giustificazioni presentate da Eurosistemi rilevando, sempre con riguardo al punto 2 (“Congruità dell’offerta in riferimento all’Utile ed alle Spese Generali da specificare secondo la richiesta di cui al precedente punto B al fine di giustificarne il ribasso offerto”), che “in riferimento al punto D della richiesta, si evidenzia che risultano presenti le Analisi dei prezzi seppur in forma non canonica ma le stesse risultano non complete di Offerte commerciali dei materiali/prodotti tali da dimostrare la piena conformità alle caratteristiche prestazionali del progetto. A conferma di ciò a pag. 2 della Relazione giustificativa l’Impresa stessa rimanda ad un successivo momento la formulazione completa della proposta dei materiali da impiegare in cantiere, affermando: “Tutti i materiali utilizzati saranno pienamente rispondenti ai requisiti prescritti dal Capitolato speciale d’appalto, dotati di apposita dichiarazione di conformità CE e sottoposti preventivamente all’approvazione della D.L”. Per quanto sopra, la Commissione esaminatrice, preso atto che la documentazione giustificativa fornita dall’impresa risulta carente nei requisiti essenziali ad escludere, nella sua complessità, l’anomalia dell’offerta, ritiene la stessa non meritevole di giudizio favorevole di congruità”.

11) Il RUP, con nota del 22.11.2023 n. 9635, ha condiviso la proposta della Commissione suddetta disponendo l’esclusione delle offerte presentate dal Consorzio Impero e da Eurosistemi S.r.l. (prime due graduate) ritenendole anomale, sinteticamente rilevando per entrambi gli operatori che “la documentazione giustificativa prodotta … è risultata carente nei requisiti essenziali e pertanto non sufficiente ad escludere, nella sua complessità, l’anomalia dell’offerta” e proponendo l’“aggiudicazione provvisoria” in favore della terza graduata R.S. Service S.r.l., quale prima offerta ritenuta non anormalmente bassa.

12) Nella successiva seduta pubblica del 24.11.2023 il Presidente di gara, in linea con la precedente nota del RUP del 22.11.2023:

– ha disposto l’esclusione per anomalia delle offerte presentate dal Consorzio Impero e da Eurosistemi S.r.l.;

– ha proposto l’“aggiudicazione provvisoria” in favore di R.S. Service S.r.l..

13) Conseguentemente la Stazione Appaltante (di seguito SA), con parallele Pec del 27.11.2023 aventi in medesimo tenore, ha informato dell’esclusione dalla gara sia il Consorzio Impero che Eurosistemi comunicando che “in data 24.11.2023, con verbale di seduta pubblica, l’offerta presentata da codesta Impresa è stata giudicata “anormalmente bassa” dalla Commissione, nominata dal Provveditore di questa Stazione appaltante in data 07.11.2023, e pertanto, ai sensi dell’art. 110, c. 5 del D.Lgs n. 36/2023, l’offerta medesima è stata esclusa. I verbali del Seggio di gara, con la proposta di aggiudicazione, saranno pubblicati su questa piattaforma e sulla sezione “Amministrazione trasparente” di questo Ministero, contestualmente al Decreto Provveditoriale di aggiudicazione”.

A tali note informative non è stato allegato alcun provvedimento.

14) La SA, con decreto del 7.12.2023 n. 780, ha approvato i risultati della procedura ed ha aggiudicato l’appalto ad R.S. Service S.r.l., dandone comunicazione all’aggiudicatario e ai due soggetti esclusi con la nota n. 10219 dell’11.12.2023, inviata via Pec il 12.12.2023.

15) A partire dal medesimo 12.12.2023 sono stati anche pubblicati gli atti e i verbali di gara, ivi compresi gli atti di esclusione del Consorzio Impero e di Eurosistemi, ma non i verbali della Commissione sulla valutazione dell’anomalia relativi alle sedute del 13-14.11.2023.

16) Entrambe le ditte escluse hanno presentato plurime istanze di accesso:

– il Consorzio Impero in data 9.12.2023 e 13.12.2023, alle quali la SA ha dato pieno riscontro solo con nota dell’11.1.2024 esibendo i verbali della Commissione incaricata di verificare l’anomalia delle offerte;

– Eurosistemi in data 28.11.2023, 5.12.2023, 12.12.2023 e 15.12.2023; in particolare con le ultime due istanze ha chiesto la copia dei citati verbali della Commissione di verifica di congruità delle offerte.

La SA ha esibito tali verbali solo con nota del 16.1.2024.

17) Sia il Consorzio Impero che la Soc. Eurosistemi hanno impugnato i provvedimenti di rispettiva esclusione dalla competizione nonché il provvedimento di aggiudicazione a favore della controinteressata Soc. RS Service.

18) Eurosistemi ha notificato il RICORSO di cui in epigrafe

in data 22.1.2024, posteriormente alla visione di tutti gli atti del procedimento richiesti, ivi compresi di verbali della Commissione sull’anomalia delle offerte.

19) Alla Camera di Consiglio del 9.2.2024 la causa, previa discussione, è stata trattenuta in decisione e viene definita con sentenza in forma semplificata sussistendone i presupposti.

20) Preliminarmente si deve vagliare l’eccezione pregiudiziale sollevata dalle parti resistenti di tardività del ricorso perché notificato il 22.1.2024 a fronte della pubblicazione in forma ritenuta esaustiva degli atti della procedura che sarebbe avvenuta in data 12.12.2023.

L’eccezione è infondata.

In data 12.12.2023 la SA ha in effetti pubblicato (tra gli altri atti) la nota del RUP n. 9635 del 22.11.2023 che ha disposto l’esclusione di Eurosistemi riportando la seguente motivazione sintetica secondo cui “la documentazione giustificativa prodotta … è risultata carente nei requisiti essenziali e pertanto non sufficiente ad escludere, nella sua complessità, l’anomalia dell’offerta”.

Tale atto, peraltro:

– da un lato è stato pubblicato senza allegazione dei presupposti verbali della Commissione di verifica dell’anomalia (esibiti solo in data 16.1.2024 in seguito a tempestiva istanza ostensiva del 12 e il 15.12.2023);

– dall’altro, come espressamente riconosciuto anche dall’Avvocatura dello Stato, contiene solo una motivazione sintetica, con un rinvio “per relationem” alle ragioni esaustivamente contenute solo nei suddetti verbali (non allegati in occasione della pubblicazione del 12.12.2023).

Ne consegue che, alla data del 12.12.2023 ad Eurosistemi non erano stati comunicati gli atti presupposti e le motivazioni complete relative al giudizio di anomalia dell’offerta, con conseguente impossibilità di proporre motivi d’impugnazione specifici ma solo un eventuale ricorso “al buio” (“in abstracto”) il quale, tuttavia, secondo gli approdi della giurisprudenza eurounitaria e nazionale sarebbe stato inammissibile per genericità delle deduzioni e per difetto di interesse specifico e attuale (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 12 del 2.7.2020; CGUE 14.2.2019 C 54/18, punti 21, 32 e 45; T.A.R. Lazio-Roma, sez. III, 23/1/2024, n. 1230; T.A.R. Puglia-Lecce, sez. II, 5.1.2024, n. 21).

In particolare la citata Adunanza Plenaria del consiglio di Stato n. 12/2020 ha precisato che “Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ [in abstracto, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.], cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti” (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 12 del 2.7.2020, § 31).

Si rileva, inoltre, che la citata pronuncia ha anche precisato il regime dei termini di impugnazione dell’atto lesivo conosciuto nella sua portata dispositiva, ma privo di motivazione completa o degli allegati.

In tali casi:

– se il ricorrente ha presentato un’istanza ostensiva tempestiva (ossia entro 15 giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo) e se la SA ha riscontrato esaustivamente tale richiesta nei successivi 15 giorni, il termine impugnatorio di 30 giorni ex art. 120 C.p.a. è “dilatato” di ulteriori 15 giorni;

– se, invece, a fronte di un’istanza ostensiva tempestivamente proposta la SA nei 15 giorni successivi non fornisce alcun riscontro o non lo fornisce esaustivamente, il termine d’impugnazione non decorre fino all’effettiva esibizione completa (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 12 del 2.7.2020; Cons. Stato, sez. V, 30.6.2022, n. 5437).

Nel caso di specie la SA, sebbene tempestivamente richiesta, ha esibito i verbali della Commissione sulla verifica dell’anomalia solo il giorno 16.1.2024, con conseguente mancata decorrenza del termine impugnatorio fino a tale data e tempestività del ricorso notificato il 22.1.2024.

Né, infine, il ricorso può essere ritenuto tardivo per non avere impugnato nel termine di 30 giorni il provvedimento di aggiudicazione alla ditta controinteressata, atteso che l’interesse ad impugnare tale atto deriva da quello relativo all’atto di esclusione, con la conseguenza che, fino a quando non decorre il termine impugnatorio per l’atto esclusivo, non può decorrere neppure il termine per gravare l’aggiudicazione.

Ne consegue, dunque, la tempestività del ricorso.

21) Nel merito l’impugnazione è infondata.

22) Con il PRIMO MOTIVO la ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 110 del D.lgs. n. 36/2023 atteso che la SA (e segnatamente la Commissione per la verifica dell’anomalia) avrebbe illegittimamente escluso la ricorrente:

a) avendo ritenuto non allegata l’offerta commerciale richiesta, mentre è stata presentata quella della soc. Garofoli s.p.a. del 26.9.2023 portante, per ciascun materiale elencato nel computo metrico estimativo, la quantità e il relativo costo unitario dei singoli prodotti e l’importo totale preventivato;

b) avendo erroneamente interpretato la nota del RUP del 26.10.2023 ritenendo che l’inciso secondo cui l’Analisi del prezzo doveva essere “corredata delle offerte commerciali dei materiali-apparecchiature impiegati, nel rispetto delle caratteristiche prestazionali indicate nel progetto a base di gara”, imponesse ai concorrenti di presentare in sede di verifica dell’anomalia “Offerte commerciali dei materiali/prodotti tali da dimostrare la piena conformità alle caratteristiche prestazionali del progetto”, così integrando il bando per richiedere atti riferibili alla sola fase esecutiva.

Le doglianze sono infondate.

22.1) Preliminarmente si precisa che la fase delle giustificazioni dell’anomalia delle offerte si è così articolata.

i) Il RUP, con nota n. 8761 del 26.10.2023, ha chiesto di giustificare l’offerta presentando – a pena di esclusione – tra gli altri documenti una “dettagliata analisi del prezzo, corredata delle offerte commerciali dei materiali-apparecchiature impiegati, nel rispetto delle caratteristiche prestazionali indicate nel progetto a base di gara …”.

ii) La ricorrente ha presentato alla SA:

– la relazione giustificativa ove ha affermato che tutti i materiali utilizzati sarebbero stati pienamente rispondenti ai requisiti prescritti dal Capitolato speciale d’appalto, dotati di apposita dichiarazione di conformità CE e sottoposti preventivamente all’approvazione della Direzione dei lavori, così rinviando alla fase esecutiva la dimostrazione del “rispetto delle caratteristiche prestazionali” richieste;

– un documento definito “offerta del Fornitore per tutti i materiali ivi previsti” del 26/09/2023 firmato dalla soc. Garofoli S.p.a..

iii) La Commissione per la verifica dell’anomalia, nel verbale relativo alle operazioni dei giorni 13/14.11.2023 (prot. n. 9845 del 17.11.2023) ha ritenuto inidonee le giustificazioni presentate dalla ricorrente perché “… in riferimento al punto D della richiesta, si evidenzia che risultano presenti le Analisi dei prezzi seppur in forma non canonica ma le stesse risultano non complete di Offerte commerciali dei materiali/prodotti tali da dimostrare la piena conformità alle caratteristiche prestazionali del progetto. A conferma di ciò a pag. 2 della Relazione giustificativa l’Impresa stessa rimanda ad un successivo momento la formulazione completa della proposta dei materiali da impiegare in cantiere, affermando: “Tutti i materiali utilizzati saranno pienamente rispondenti ai requisiti prescritti dal Capitolato speciale d’appalto, dotati di apposita dichiarazione di conformità CE e sottoposti preventivamente all’approvazione della D.L.”. Per quanto sopra, la commissione esaminatrice, preso atto che la documentazione giustificativa fornita dall’impresa risulta carente nei requisiti essenziali ad escludere, nella sua complessità, l’anomalia dell’offerta, ritiene la stessa non meritevole di giudizio favorevole di congruità”.

22.2) Ciò premesso, con riguardo alla doglianza a), Eurosistemi non ha presentato le offerte commerciali richieste dal RUP in sede di giustificazioni dell’anomalia idonee a dimostrare il “rispetto delle caratteristiche prestazionali indicate nel progetto a base di gara”, giacché tali documenti non sono idonei a fornire tale riscontro per le seguenti plurime ragioni.

i) In primo luogo ciò è confermato dalla stessa ricorrente che, a pag. 2 della relazione giustificativa, ha confessoriamente dichiarato di avere scientemente omesso di presentare tale tipologia di offerte, affermando che le avrebbe presentate solo nel corso della fase esecutiva del contratto. Ne consegue che la documentazione comunicata dalla ricorrente alla SA in sede di verifica di anomalia è difforme da quella richiesta dalla nota del RUP, con conseguente impossibilità per la Commissione di effettuare le valutazioni di congruità dell’offerta e legittimità dell’esclusione, specie in considerazione del considerevole ribasso offerto (41,011 %).

Tale profilo ha carattere decisivo ed assorbente.

ii) Nel caso di specie il RUP, in sede di giustificazioni dell’anomalia dell’offerta, con la nota del 26.10.2023 ha chiesto espressamente la presentazione di “offerte commerciali … nel rispetto delle caratteristiche prestazionali indicate nel progetto a base di gara …”.

La piana esegesi letterale e sistematica della citata nota del RUP porta a considerare che:

– le offerte “commerciali” richieste siano quelle relative a prodotti di cui sia indicata la tipologia, la marca (o anche più tipologie e più marche equivalenti) e i prezzi;

– la locuzione “nel rispetto delle caratteristiche prestazionali indicate nel progetto a base di gara …” richieda che i beni indicati nell’offerta commerciale debbano essere conformi a quelli previsti dal progetto posto in gara.

iii) Ebbene le giustificazioni fornite dalla ricorrente non hanno indicato i prodotti commerciali suddetti, né – conseguentemente – hanno potuto dimostrane la relativa conformità al progetto e la congruità del prezzo che, si ribadisce, consta del notevole ribasso proposto del 41,011 %.

Né tali elementi si rinvengono nell’offerta presentata del fornitore Garofoli s.p.a. del 26.9.2023 presentata da Eurosistemi in sede di giustificazioni la quale, ripropone (sebbene con un ordine diverso) le voci del computo metrico estimativo predisposto dalla S.A. senza alcuna aggiunta che consenta di associare alle singole voci a prodotti commerciali reperibili sul mercato (identificabili per marca e modello oppure anche per plurime marche e modelli equivalenti) onde consentirne il riscontro di conformità e la congruità del prezzo offerto.

In sintesi il documento trasmesso alla SA dalla ricorrente consiste nella quotazione delle voci di capitolato da cui, peraltro, non è possibile desumere e vagliare le “caratteristiche prestazionali” del prodotto e del materiale concretamente offerti in difetto dell’indicazione del prodotto e del produttore (o anche dei prodotti equivalenti e dei produttori).

In tale situazione la Commissione di verifica, a fronte della chiara richiesta del RUP del 26.10.2023 di presentazione di “offerte commerciali dei materiali-apparecchiature impiegati, nel rispetto delle caratteristiche prestazionali indicate nel progetto a base di gara …”, ha correttamente rilevato:

– che tali giustificazioni non contengono alcuna reale offerta commerciale idonea a giustificare il prezzo e la conformità dei prodotti offerti;

– che tale decisiva omissione non costituisce la conseguenza di un errore o di una dimenticanza, ma è il frutto di una scelta consapevole della ricorrente esplicitata a pagina 2 della relazione giustificativa ove essa afferma che avrebbe rinviato “ad un successivo momento la formulazione completa della proposta dei materiali da impiegare in cantiere” precisando inoltre che la conformità dei materiali utilizzati sarà “sottoposta preventivamente all’approvazione della D.L.”, così scientemente non ottemperando alle richieste di giustificazioni di cui alla nota del RUP del 26.10.2023 e decidendo unilateralmente di rinviare tali giustificazioni alla (tardiva) fase dell’esecuzione dei lavori.

In tale situazione la Commissione ha correttamente preso atto della mancata giustificazione dell’anomalia, legittimamente disponendo l’esclusione dell’offerta.

22.3) Anche la doglianza b) è infondata.

i) In primo luogo si ribadisce (cfr. sopra il punto 22.2.ii) che la nota del RUP del 26.10.2023 ha richiesto chiaramente di presentare nella fase di verifica di congruità le “offerte commerciali … nel rispetto delle caratteristiche prestazionali indicate nel progetto a base di gara …” e, quindi, ha richiesto:

– la presentazione di offerte “commerciali” relative a prodotti di cui sia indicata la tipologia, la marca (o anche più tipologie e più marche equivalenti) e i prezzi;

– la dimostrazione della conformità tra i beni indicati nell’offerta commerciale e quelli richiesti dal progetto posto in gara.

Senonché la ricorrente non ha presentato tali giustificazioni nella fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, affermando che le avrebbe presentate solo nella fase esecutiva.

La Commissione di valutazione, pertanto, in considerazione dell’omessa presentazione della documentazione richiesta, ha correttamente ritenuto non giustificata l’anomalia (anche in considerazione dell’entità del ribasso proposto del 41,011 %) e, quindi, ha legittimamente escluso l’offerta della ricorrente.

Tali considerazioni hanno carattere decisivo.

ii) In ogni caso la scelta di richiedere la verifica del rispetto delle caratteristiche prestazionali indicate nel progetto è legittima anche nelle gare per l’affidamento di lavori da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso (senza valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica).

In tali procedure, infatti, “la corrispondenza tra le forniture proposte dall’aggiudicataria e quelle richieste dal progetto predisposto rileva solo in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta nell’ambito della quale la stazione appaltante doveva verificare, come in effetti avvenuto, la congruità del prezzo offerto in relazione all’oggetto del contratto descritto dal capitolato speciale” (Cons. Stato, sez. V, 4.11.2022 n. 9691, punto 3.3).

Pertanto, anche volendo prescindere dall’omessa impugnazione della nota del RUP del 26.10.2023, la richiesta con essa formulata risulta legittima e congruente con la tipologia di procedura selettiva effettuata, con conseguente infondatezza del motivo.

23) Con il SECONDO MOTIVO la ricorrente ha dedotto:

a) la violazione del principio del contraddittorio perché la SA non ha concesso un ulteriore termine per produrre documentazione supplementare;

b) il difetto di motivazione perché la SA non avrebbe esplicitato le ragioni dell’esclusione dell’offerta della ricorrente.

Il motivo è infondato.

23.1) Con riguardo al profilo a) la ricorrente lamenta che la Commissione di verifica non le avrebbe concesso un’ulteriore interlocuzione al fine di consentirle di presentare la documentazione non prodotta in sede di giustificazioni dell’anomalia.

23.2) Preliminarmente si rileva che l’invocato art. 110, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023, a differenza del Codice del 2006, per esigenze di celerità delle procedure di affidamento, ha concentrato le interlocuzioni con l’offerente nella sola fase della richiesta di giustificazioni e della conseguente presentazione delle stesse nel termine perentorio non superiore a 15 giorni, non prevedendo interlocuzioni ulteriori.

E’ vero che tale norma non vieta ogni confronto sui profili ritenuti critici, ma quest’ultimo, in mancanza di una previsione espressa, si pone come eccezione alla regola generale e soggiace al rispetto dei principi di autoresponsabilità, efficienza (art. 1, L. n. 241/90), risultato (art. 1 D.lgs n. 36/2023), “par condicio competitorum”, soccorso istruttorio e procedimentale di cui all’art. 101 del D.lgs n. 36/2023, nonché alla disciplina speciale prevista per gli appalti finanziati con i fondi del PNRR.

Inoltre il caso di specie è caratterizzato da una carenza documentale e giustificativa decisiva e particolare perché non discende da un errore materiale o di trasmissione, ma costituisce il frutto dalla sopra descritta volontà della ricorrente di limitare gli atti da esibire sulla base della tesi per cui la conformità dei prodotti offerti sarebbe stata dimostrata solo in fase esecutiva.

In tale situazione l’impugnata esclusione dell’offerta è legittima per le seguenti ragioni.

i) In primo luogo il supplemento interlocutorio per supplire alla mancata produzione documentale confligge con il principio di autoresponsabilità. La giurisprudenza ha precisato che “Le imprese partecipanti alle selezioni per gli affidamenti di appalti pubblici sono chiamate all’osservanza stringente del principio di autoresponsabilità che impone un grado di professionalità e di diligenza superiore rispetto alla media che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche” talché “i concorrenti non possono pretendere di scaricare sull’amministrazione problemi che essi stessi potrebbero risolvere utilizzando la diligenza esigibile da un operatore qualificato, qual è l’impresa che partecipa ad una gara pubblica. Ne consegue che nessun onere di accertamento dell’esistenza del requisito, al di là di quello dichiarato in sede di gara, esistesse in capo alla stazione appaltante” (T.A.R. Emilia Romagna – Bologna 707/2023; T.A.R. Lombardia- Milano 2598/2021; TAR Piemonte, n. 616/2022).

Pertanto la scelta consapevole del candidato di non depositare i documenti giustificativi esenta la SA dall’effettuare supplementi interlocutori o istruttori, anche perché essi non sarebbero giustificabili al cospetto dei principi di efficienza e di risultato che permeano il procedimento di evidenza pubblica.

ii) Inoltre nel caso di specie, trattandosi di appalto finanziato con fondi del PNRR, l’ipotizzato supplemento partecipativo contrasterebbe anche con i principi di massima celerità della conclusione delle singole fasi della procedura, in ragione dei meccanismi che prevedono la perdita dei finanziamenti assegnati in caso di ritardi rispetto ai termini prefissati.

iii) La SA non avrebbe potuto neppure attivare il soccorso “istruttorio” previsto dall’art. 101, commi 1 e 2 giacché tale strumento non è attivabile per supplire ad elementi mancanti relativi all’offerta tecnica ed economica e, secondo la recente giurisprudenza, neppure per sopperire ad omissioni dovute alla violazione (avvenuta, come si è detto, nel caso di specie) del principio di autoresponsabilità e di diligenza dei partecipanti, atteso che “Per quanto possa ampliarsi la portata applicativa del potere generale di soccorso istruttorio, … occorre pur sempre individuare dei limiti al suo esercizio, i quali sono segnati dai principi generali di autoresponsabilità” (T.A.R. Valle d’Aosta n. 25/2023; T.A.R. Lombardia-Milano n. 1795/2023).

iv) Infine non sarebbe stato praticabile neppure lo strumento (facoltativo) del soccorso “procedimentale” di cui all’art. 101, comma 3, del D.lgs n. 36/2023 che consente alla SA di chiedere chiarimenti anche in merito alle offerte tecnica ed economica, sempre che tali spiegazioni non modifichino l’offerta.

In primo luogo tale soccorso è impedito dalle ragioni sopra esposte per cui la ricorrente ha consapevolmente circoscritto le giustificazioni e i relativi allegati, non potendosi dolere (in forza del principio di non contraddizione) del fatto che la SA non si sia avvalsa della facoltà di attivare il soccorso procedimentale.

In secondo luogo il soccorso procedimentale sarebbe stato inutile giacché, nel caso di specie, la ricorrente non ha fornito dati poco chiari, ma ha presentato dati parziali, avendo omesso di fornire intere categorie di dati e giustificazioni, sicché eventuali chiarimenti richiedibili con tale strumento non avrebbero potuto supplire a tali omesse produzioni documentali. Detti chiarimenti, infatti, sono ammessi quando le giustificazioni, sebbene complete, lascino un margine di dubbio, mentre nel caso di specie le giustificazioni sono caratterizzate da una decisiva carenza di dati e di documenti non colmabile da parte di alcun chiarimento.

Ne consegue che la SA ha legittimamente omesso di richiedere integrazioni o chiarimenti.

23.4) Con riguardo al profilo b) (difetto di motivazione) la ricorrente lamenta che la SA non avrebbe esplicitato le ragioni dell’esclusione dell’offerta della ricorrente.

L’assunto è infondato atteso che la Commissione per la verifica dell’anomalia, nel verbale relativo alle operazioni dei giorni 13/14.11.2023 (prot. n. 9845 del 17.11.2023), ha puntualmente spiegato le ragioni per cui ha ritenuto non giustificata l’offerta anomala con conseguente esclusione della stessa.

La Commissione, infatti ha ritenuto inidonee le giustificazioni presentate dalla ricorrente perché;

– non sono state prodotte le “Offerte commerciali dei materiali/prodotti tali da dimostrare la piena conformità alle caratteristiche prestazionali del progetto”;

– tale omessa produzione non è stata il frutto di un errore, ma della scelta consapevole della ricorrente di non trasmettere tale documentazione richiesta dal RUP nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia, ma di rinviare tale trasmissione alla fase esecutiva, come precisato a pagina 2 della relazione giustificativa redatta dalla medesima ricorrente;

– la Commissione ha quindi concluso che “Per quanto sopra … preso atto che la documentazione giustificativa fornita dall’impresa risulta carente nei requisiti essenziali ad escludere, nella sua complessità, l’anomalia dell’offerta, ritiene la stessa non meritevole di giudizio favorevole di congruità”.

Ne consegue che la motivazione dell’esclusione è completa e corretta, anche in ragione dell’entità del ribasso proposto del 41,011 %.

24) Con il TERZO MOTIVO la ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto in via derivata dai vizi che affliggerebbero il provvedimento di esclusione.

Il motivo è infondato.

Dal rigetto dei primi due motivi di invalidità propria, discende la reiezione anche del terzo, favorevolmente delibabile solo in caso di accoglimento dei precedenti.

25) L’istanza risarcitoria deve essere respinta per difetto dei presupposti in conseguenza del rigetto della parte impugnatoria del ricorso.

26) Conclusivamente il ricorso è infondato e deve essere respinto.

27) Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo a favore delle Amministrazioni resistenti di cui in epigrafe e della controinteressata RS Service.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio a favore:

– delle Amministrazioni resistenti di cui in epigrafe dell’importo che si liquida complessivamente in euro 3000 (tremila), oltre accessori di legge;

– a favore della controinteressata Rs Service S.r.l. dell’importo che si liquida in euro 3000 (tremila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso a Genova nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppe Caruso, Presidente

Liliana Felleti, Referendario

Marcello Bolognesi, Referendario, Estensore

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Marcello Bolognesi		Giuseppe Caruso

IL SEGRETARIO