Pubblicato il 11/03/2024
N. 00185/2024 REG.PROV.COLL.
N. 00819/2023 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 819 del 2023, proposto da
Consorzio Stabile Galileo Soc. Cons. a r.l. Regran S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A0057F0250, rappresentati e difesi dall’avvocato Guido Ottaviano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Autorita’ di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale Genova, Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;
nei confronti
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Cabina di Regia per il P.N.R.R.,, Ministero della Transizione Ecologica, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– della nota prot. n. 55341 del 18.12.2023, recante l’esclusione dalla procedura negoziata telematica per la progettazione definitiva, progettazione esecutiva e lavori per la realizzazione di impianti fotovoltaici nel porto commerciale di Levante del Porto di Genova;
– della nota prot. n. 55257 del 18.12.2023, recante la relazione del RUP di verifica della congruità dell’offerta;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi incluse la nota del 6.12.2023 di richiesta di giustificazioni, nella parte in cui ha ad oggetto le voci di costo inerenti alle spese del personale per la fase della progettazione, nonché, ove occorra, la lettera di invito del 31.8.2023, nella parte in cui prevede la verifica di anomalia delle spese del personale per la fase della progettazione;
– e per la condanna dell’Amministrazione a disporre l’aggiudicazione dell’appalto in favore della parte ricorrente o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita’ di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale Genova e di Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2024 il dott. Marcello Bolognesi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1) L’appalto oggetto del giudizio riguarda la progettazione e l’installazione di un impianto fotovoltaico all’interno dell’area portuale di cui in epigrafe, con impiego di fondi del PNRR.
2) Con lettera d’invito dell’agosto 2023 l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale (d’ora in poi: ADSP) ha invitato il Consorzio ricorrente a partecipare alla procedura negoziata telematica per l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto la progettazione definitiva, esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione di impianti fotovoltaici da situare all’interno dell’area portuale suddetta, con aggiudicazione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
3) L’appalto è integrato-complesso ai sensi dell’art. 48, comma 5, della L. n. 108/2021, riguardando l’elaborazione della progettazione definitiva in sede di offerta e, quindi, della progettazione esecutiva e della realizzazione dei lavori.
4) In seguito alle operazioni di gara il Consorzio Stabile Galileo Soc. Cons. a r.l. e la consorziata soc. Regran S.r.l., si sono classificati al primo posto in forza del ribasso presentato del 73,13% per il servizio di progettazione definitiva, del 73,13% per il servizio di progettazione esecutiva e del 6,11% per l’esecuzione dei lavori.
5) ADSP, con nota del 6.12.2023, ha rilevato la potenziale anomalia dell’offerta invitando il ricorrente a presentare le proprie giustificazioni con riguardo ai costi:
i) per la progettazione in relazione al gruppo di lavoro preposto;
ii) per l’attività di adeguamento del progetto definitivo consegnato in sede di offerta a causa delle modifiche necessarie imposte dalla Conferenza di Servizi per la redazione del progetto esecutivo;
iii) per l’organizzazione della progettazione in relazione al numero e alla qualifica delle risorse impiegate;
iv) per i necessari sopralluoghi, anche tenuto conto della pluralità di soggetti interessati e della distanza della sede operativa siciliana degli offerenti rispetto all’area di intervento;
v) per le modalità di svolgimento delle attività in relazione, salva l’allegazione di specifiche condizioni operative e di mercato di cui gode l’Operatore Economico;
vi) per il costo del personale in rapporto al CCNL applicato.
6) Il ricorrente ha presentato la relazione giustificativa all’ADSP sostenendo, in sintesi, che:
i) il costo del personale addetto alla progettazione sarebbe congruo “considerando un costo minimo tabellare da CCNL provincia di Genova pari ad euro 35,16 per un VI livello (valore medio) …” e che “il costo del personale, stimato con raffronto specifico al CCNL metalmeccanico applicato, è di oltre il 45% più basso rispetto al valore tabellare sopra indicato (35,16 euro/h). A tal fine si allegano cedolini di alcuni componenti il gruppo progettuale ….”;
ii) il costo di adeguamento del progetto definitivo sarebbe già “stato valutato e considerato in sede di offerta presentata ed è ricompreso nel ribasso d’asta offerto”;
iii) oltre ai 4 progettisti previsti in sede di offerta, opererebbero altri 6;
iv) è previsto solo “un sopralluogo multidisciplinare esaustivo”;
v) il ricorrente ha documentato un’esperienza pluriennale nel settore degli impianti fotovoltaici;
vi) il costo del personale sarebbe congruo per le ragioni di cui al punto i).
7) Il RUP, complessivamente valutate le giustificazioni, con relazione del 18.12.2023, ha ritenuto non congrua l’offerta sotto i profili contestati e meritevole di esclusione, sicché in pari data ne è stata disposta l’esclusione.
8) Il Consorzio, con il ricorso di cui in epigrafe, ha chiesto l’annullamento del provvedimento di esclusione, previa sospensione cautelare.
9) In vista della Camera di Consiglio del 12.1.2024 si sono costituiti in giudizio ADSP, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e i Ministeri dell’economia e delle finanze, delle Infrastrutture e dei trasporti e dell’Ambiente e della sicurezza energetica.
10) Con ordinanza del 15.1.2024 è stata respinta l’istanza cautelare.
11) All’udienza di merito del 23.2.2024 la causa è stata discussa, anche con specifico riguardo al costo del personale risultante dai cedolini stipendiali versati in atti e, infine, è stata trattenuta in decisione.
12) Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame delle eccezioni pregiudiziali formulate dalle Amministrazioni resistenti in ragione dell’infondatezza nel merito del ricorso.
13) Con il PRIMO MOTIVO il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016 (oggi art. 108, comma 9, del D.lgs. n. 36/2023, d’ora in poi: nuovo Codice) secondo cui la verifica di congruità del “costo del personale” riguarderebbe solo il costo della “manodopera” nella fase esecutiva e non il costo del lavoro (subordinato) di natura intellettuale effettuato in sede di progettazione.
Pertanto, trattandosi nel caso di specie di un appalto integrato, la stazione appaltante potrebbe verificare il solo costo della manodopera ma non quello del personale addetto alla progettazione.
Il motivo è infondato.
13.1) L’invocato art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016, riguarda il “contenuto dell’offerta economica” e stabilisce che “l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
Senonché tale previsione, relativa alla formulazione dell’offerta economica, non interferisce con l’oggetto della verifica di anomalia disciplinata dalla norma speciale di cui all’art. 97 del D.lgs. n. 50 (oggi art. 110 del nuovo Codice), il cui comma 5-d) stabilisce la causa specifica di anomalia dell’offerta (non soggetta a giustificazioni) dell’indicazione di costi del “personale” inferiori ai minimi retributivi stabiliti dai contratti collettivi di settore.
Pertanto la verifica di congruità dell’offerta prescinde dalla distinzione tra il costo della manodopera e il costo del lavoro intellettuale e riguarda la categoria onnicomprensiva del “costo del personale” che include sia quello riferito alla manodopera (ove intesa come lavoro manuale o non di concetto) che quello del lavoro subordinato di natura intellettuale.
Tale esegesi è coerente con la formulazione letterale della norma ed è l’unica costituzionalmente compatibile perché anche il lavoro subordinato di natura intellettuale rientra nell’ambito applicativo dell’art. 36 Cost. che impone l’equa retribuzione, sicché non sarebbe costituzionalmente ammissibile un’esegesi dell’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016 che impedisca di verificare il rispetto dei minimi retributivi per il lavoro subordinato di natura intellettuale.
Tale argomentazione ha carattere decisivo.
13.2) In ogni caso, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, lo stesso punto II.1.5 della lettera d’invito stabilisce che l’appalto è “comprensivo dei lavori, degli oneri della progettazione definitiva ed esecutiva, degli oneri della sicurezza del costo del personale. Il costo del personale sarà oggetto di valutazione nell’ambito della disamina di congruità…”.
Anche la lex specialis, dunque, si riferisce al “costo del personale” comprensivo anche dell’attività di progettazione (nel caso di specie svolta in misura significativa da lavoratori subordinati), smentendo la tesi sostenuta dal ricorrente.
13.3) Correttamente, dunque, la verifica di anomalia ha riguardato anche la corretta applicazione dei livelli retributivi del personale dipendente addetto alla progettazione.
14) Con il SECONDO MOTIVO è stata dedotta la violazione dell’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016 in quanto la valutazione di anomalia non sarebbe stata complessiva ma parziale e basata principalmente sulla componente progettuale dell’offerta e non su quella esecutiva e, inoltre, avrebbe riguardato la valutazione dell’offerta tecnica e non l’attendibilità economica.
Il motivo è infondato.
Il fatto che la valutazione di congruità abbia rilevato principalmente profili di incongruità relativi alla parte dell’offerta riguardante la progettazione non comporta alcuna deroga al carattere complessivo e “globale” della verifica in questione atteso che, specie per gli appalti integrati come quello di specie, la congruità e l’attendibilità della progettazione si riverberano ineluttabilmente sull’esecuzione del contratto ed incidono sui tempi di essa, ponendo a rischio sia il conseguimento del risultato sia l’assegnazione dei fondi del PNRR che non vengono erogati in caso di mancata esecuzione dell’appalto nei tempi previsti. E’, quindi, irrilevante che la componente relativa alla fase esecutiva sia preponderante in termini meramente economici, giacché l’incongruità dell’offerta relativa anche alla sola fase progettuale è, comunque, idonea a rendere anomala e inattendibile l’offerta relativa all’intero intervento.
La valutazione di incongruità dell’offerta, inoltre, non ha riguardato valutazioni in ordine ai profili tecnici dell’offerta, ma la congruità sotto il profilo dei costi rappresentati alla luce delle giustificazioni rassegnate.
Infine si rileva l’erroneità dell’affermazione secondo cui la Commissione giudicatrice, nella seduta del 4.12.2023, avrebbe esplicitamente affermato che l’offerta era “non anomala”. Invero la Commissione, ai sensi dell’art. 97, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016, si è limitata a non rilevare l’anomalia automatica, facendo espressamente salva la valutazione dell’anomalia medesima ai sensi del successivo comma 6 che ammette sempre le verifiche di congruità delle offerte che appaiono anormalmente basse, e tale è stata ritenuta l’offerta in questione che ha proposto un ribasso superiore al 70%.
15) Con il TERZO MOTIVO il ricorrente ha dedotto il difetto dei presupposti e d’istruttoria, con conseguente travisamento, irrazionalità e abnormità del provvedimento che ha ritenuto incongrua l’offerta.
Il motivo è infondato.
15.1) Preliminarmente si rileva che l’offerta in questione è incongrua “ex lege” in relazione ai costi del personale addetto alla progettazione ai sensi dell’art. 97, comma 5-d del D.lgs. n. 50/2016 (oggi art. 110, comma 5-d del nuovo Codice) a mente del quale l’offerta è ex se anormalmente bassa quando sia accertato un costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali.
Nel caso di specie gli stessi ricorrenti hanno indicato il costo del lavoro di tali addetti in 35,16 euro/ora ai sensi del D.D. del Ministero del lavoro per l’area della Provincia interessata, affermando peraltro che “il costo del personale, stimato con raffronto specifico al CCNL metalmeccanico applicato, è di oltre il 45% più basso rispetto al valore tabellare sopra indicato (35,16 euro/h)” e, al fine di giustificare l’adeguata retribuzione che il ricorso assume in 18 euro/ora, hanno allegato i cedolini di alcuni componenti il gruppo progettuale.
Senonché:
– i ricorrenti non hanno allegato il CCNL applicato, né hanno indicato, in modo dettagliato e suffragato da attendibili statistiche aziendali e dati esperienziali, le voci che conducono allo scostamento dalla tabella ministeriale, onde non è dimostrato quale sia il costo reale del personale asseritamente inferiore al valore tabellare di 35,16 euro/ora;
– l’asserita retribuzione ritenuta “effettiva” di euro 18/ora indicata nel ricorso è priva di qualsiasi spiegazione sulle ragioni che determinerebbero tale importo il quale, pertanto, è totalmente ingiustificato.
In ogni caso, non vale agli operatori economici deducenti produrre alcuni cedolini per dimostrare che i progettisti dipendenti di Regran S.r.l. percepirebbero stipendi del suddetto ammontare, senza contestazioni da parte di Inps ed Inail. Invero, a prescindere dal fatto che il silenzio degli enti previdenziali non prova automaticamente il rispetto dei minimi salariali da contrattazione collettiva, si evidenzia che il costo del lavoro è comunque superiore al compenso del lavoratore indicato in busta paga, sia perché il cedolino mensile non espone gli emolumenti aggiuntivi spettanti al dipendente (ad esempio, la tredicesima ed il t.f.r.), sia in quanto l’impresa deve sostenere vari oneri ulteriori, tra cui quelli per la sostituzione del personale assente dal servizio. Per tale ragione la grandezza utilizzata per la verifica della congruità dell’offerta è il costo medio del lavoro (o costo reale), e non la retribuzione (cfr. T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 5 gennaio 2024, n. 4).
Ne consegue che l’offerta si presenta anomala già sulla base del suddetto dirimente profilo, con conseguente legittimità dell’impugnata esclusione.
15.2) In ogni caso l’offerta risulta incongrua anche sulla base dell’analisi delle ulteriori voci oggetto di giustificazione le quali, valutate nel loro complesso, appaiono inidonee a spiegare il ribasso offerto superiore al 70% sull’attività di progettazione.
i) In merito al gruppo di progettisti ADSP ha correttamente rilevato che, in sede di giustificazione sui costi del personale, parte ricorrente oltre ai 4 professionisti previsti nell’offerta tecnica, ha indicato 6 ulteriori professionisti, così non solo ha integrato l’équipe di progettisti dichiarati in offerta, ma ha determinato un aumento dei costi del personale che non è stato giustificato.
ii) In punto di costi del personale addetto alla progettazione si rinvia a quanto affermato sopra al punto 15.1).
iii) I menzionati sgravi fiscali di cui beneficerebbe parte ricorrente per taluni dipendenti, sono stati menzionati in via generica e non elidono la violazione dei minimi retributivi.
iv) Permangono non giustificati i costi del personale per l’adeguamento del progetto definitivo, sul quale il ricorrente nelle giustificazioni si è limitato a fare riferimento al fatto che la Commissione giudicatrice ha valutato positivamente l’offerta, ma non ha fornito alcuna giustificazione sui maggiori costi per far fronte alle rilevanti modifiche progettuali imposte dalla Conferenza dei servizi.
v) Il ricorrente non ha chiarito se i progettisti (i 4 originari e i 6 aggiunti in sede di giustificazioni) svolgeranno attività esclusiva per la progettazione in questione, con conseguente impossibilità di effettuare un calcolo attendibile del costo complessivo per il personale.
vi) In merito ai sopralluoghi necessari per la progettazione dell’impianto da situare in area interna al porto di rilevanti dimensioni come quello oggetto d’intervento, in sede di giustificazioni è stata ribadita l’effettuazione di “un” solo sopralluogo multidisciplinare, correttamente ritenuto insufficiente dall’Amministrazione in ragione della particolarità dell’area di intervento, con conseguente inattendibilità dell’offerta per omessa valutazione dei significativi costi del personale necessario per effettuare tali attività, comprensivi di viaggi, vitto e alloggio dei tecnici. Né ha pregio il tentativo effettuato in ricorso di intendere l’articolo “un” (riferito al sopralluogo) come “ogni”, alludendo al fatto che i sopralluoghi sarebbero plurimi, giacché tale tesi si pone in diametrale contrasto con il significato letterale dell’articolo indeterminativo menzionato nelle giustificazioni.
vii) Per i costi di trasferta non è stata fornita alcuna giustificazione, né il riferimento alle spese generali per la fase dell’esecuzione è corretto, atteso che ADSP ha chiesto di giustificare il ribasso effettuato per l’attività di progettazione.
viii) Non risultano dimostrate le particolari o favorevoli condizioni di mercato di cui beneficerebbe l’operatore giacché la dichiarata pregressa esperienza nel settore della progettazione di impianti fotovoltaici non può giustificare il ribasso offerto superiore al 70%.
ix) In punto di gestione delle rilevanti “interferenze” in ambito portuale – sebbene rappresentate in una tavola progettuale – sono rimaste prive di giustificazioni in merito ai costi per farvi fronte.
15.3) Per le suddette ragioni le argomentazioni del ricorrente non scalfiscono la legittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione.
16) L’infondatezza della domanda di annullamento comporta il rigetto della domanda risarcitoria in forma specifica e di quella, proposta in via subordinata, di risarcimento per equivalente.
17) Conclusivamente il ricorso è infondato, sia nella sua parte impugnatoria che con riguardo all’istanza di risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.
18) Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta sia nella sua parte impugnatoria che con riguardo all’istanza di risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente.
Condanna i ricorrenti al pagamento a favore delle Amministrazioni resistenti delle spese processuali che si liquidano nell’importo di euro 3000 (tremila) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso a Genova nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:
Liliana Felleti, Presidente FF
Marcello Bolognesi, Referendario, Estensore
Davide Miniussi, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Marcello Bolognesi | Liliana Felleti | |
IL SEGRETARIO