Il giudizio riguarda una procedura, indetta il 17.11.2021, per l’affidamento di ciascuno dei 277 spazi pubblicitari (con previsione del massimo attribuibile del 33% degli spazi per i quali fosse stata presentata più di una offerta a ciascun concorrente), aggiudicata ad [III].
L’o.e. [EEE], escluso per ritenuto collegamento sostanziale con gli o.e. [XXX] e [SSS], anch’essi partecipanti alla procedura e anch’essi esclusi, impugna di fronte al TAR la propria esclusione e l’aggiudicazione a [III].
Il TAR, ritenuta la giurisdizione, accoglie il ricorso di [EEE].

Sulla natura del contratto e l’applicazione del “rito appalti”.
Sulla natura del contratto e sul motivo di ricorso di [EEE] relativo all’applicabilità e sussistenza della causa escludente del “collegamento sostanziale” (premesso che la lex specialis richiamava espressamente l’art. 80 D.Lgs. 50/2016, la [S.A.] aveva disposto l’esclusione degli o.e. [EEE], [XXX], [SSS], per ritenuto “unico centro decisionale”). 

… i difensori delle parti resistenti, a fronte della iniziale fissazione dell’udienza nel termine dimidiato, hanno obiettato che non si tratterebbe di gara per l’affidamento di servizi o forniture, bensì di procedura di concessione di beni di proprietà comunale (impianti pubblicitari), con conseguente applicazione del rito ordinario.

… In proposito la deliberazione a contrarre (…) richiama l’art. 164 del D. Lgs. n. 50/2016, che vale la pena di citare: “1. Ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 346 del TFUE, le disposizioni di cui alla presente Parte [Parte III, contratti di concessione, n.d.r.] definiscono le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi indette dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché dagli enti aggiudicatori qualora i lavori o i servizi siano destinati ad una delle attività di cui all’allegato II. In ogni caso, le disposizioni della presente Parte non si applicano ai provvedimenti, comunque denominati, con cui le amministrazioni aggiudicatrici, a richiesta di un operatore economico, autorizzano, stabilendone le modalità e le condizioni, l’esercizio di un’attività economica che può svolgersi anche mediante l’utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici. 2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.

Nonostante l’improprio richiamo all’art. 164 del D. Lgs. n. 50/2016, è indubbio che ci si trovi al cospetto di un contratto che esula dalla nozione di concessione di servizi di cui all’art. 3 lett. vv) del D. Lgs. n. 50/2016, in quanto non è messo a gara il diritto di gestire un servizio pubblico destinato ad una delle attività di cui all’allegato II al D. Lgs. n. 50/2016, ma soltanto il diritto di uso, mediante affissioni dirette, di beni di proprietà comunale (i singoli impianti pubblicitari), funzionali all’esercizio di un’attività economica privata (art. 3.1 del disciplinare di gara).

Di più, si tratta di un contratto “attivo”, in quanto da esso deriva un’entrata per l’ente pubblico, sicché esso esula completamente dall’ambito di applicazione oggettiva del codice dei contratti pubblici, in quanto il suo affidamento deve avvenire soltanto “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica” (art. 4 del D. Lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 5, comma 1, del D. Lgs. 19 aprile 2017, n. 56), ovvero previa asta pubblica o pubblico incanto (cfr. gli artt. 3 della legge di contabilità dello Stato R.D. 18.11.1923 n. 2440 e 37 del relativo regolamento R.D. 23.5.1924, n. 827), con offerte “al rialzo” rispetto al canone annuo posto a base di gara.

Che si tratti di un contratto attivo è attestato dall’art. 17 del disciplinare di gara, laddove prevede che ogni concorrente “dovrà presentare, per l’impianto o gli impianti di interesse, la propria migliore offerta al rialzo espressa in valore assoluto rispetto al canone annuo posto a base di gara”, salvo poi richiamare – impropriamente – il criterio di aggiudicazione di cui all’art. 95, comma 4 lett. b) del Codice, che, concernendo i soli contratti “passivi”, prevede – esattamente al contrario – il criterio del “minor prezzo”, ovvero “il ribasso” sulla base di gara.

Chiarito che si tratta di un contratto attivo di concessione di beni pubblici, ne discendono due conseguenze: 1) dal punto di vista processuale, che non si applicano le disposizioni sul rito accelerato di cui agli artt. 119 comma 1 lett a) e 120 del c.p.a., ma quelle sul rito ordinario; 2) dal punto di vista sostanziale, che non trovano applicazione “diretta” né le disposizioni della parte III del D. Lgs. n. 50/2016, né quelle della parte I e II del codice, relativamente ai motivi di esclusione, ma soltanto la normativa dettata dalla lex specialis o da essa specificamente richiamata, ove compatibile, cui occorre fare esclusivo riferimento.

In proposito, l’art. 6 del disciplinare di gara (requisiti generali) stabilisce che “sono esclusi dalla gara gli operatori economici per i quali sussistono cause di esclusione di cui all’art. 80 del Codice”, sicché occorre verificare se tale generico rinvio operi anche relativamente alla causa di esclusione di cui al citato art. 80, comma 5 lett. m), ai sensi della quale la stazione appaltante esclude dalla gara un operatore economico qualora questi “si trovi, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Poiché infatti, come detto, la disciplina dei casi di esclusione dettata dall’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016 non trova applicazione “diretta” alla fattispecie concreta, occorre domandarsi se tale specifica causa di esclusione (comma 5 lett. m) risponda ad un apprezzabile interesse pubblico, e sia pertanto “compatibile” con la procedura de qua agitur, ovvero se il Comune ne abbia fatto falsa applicazione nel provvedimento di esclusione, con sviamento dall’interesse alla corretta conduzione dell’asta pubblica al rialzo.

Ritiene il collegio che alla domanda debba darsi risposta negativa.

Tale causa di esclusione – sanzionando l’operatore economico che, anche a mezzo di una società controllata o comunque collegata, presenti più di un’offerta, con ciò aumentando le chances di aggiudicazione dell’unico “centro decisionale” in lesione della par condicio fra i concorrenti, ovvero influenzando indebitamente il corretto svolgimento della procedura di selezione (p.e., influendo sulla soglia di anomalia) – è posta a presidio dei principi di unicità dell’offerta (art. 32 comma 4 del codice dei contratti pubblici: “Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”) e di parità di trattamento (artt. 95 comma 2 del codice), e, più in generale, del principio costituzionale di buon andamento, di cui i primi due costituiscono declinazione.

Tuttavia, a ben guardare, la presentazione di due o più offerte concordate è idonea a turbare il buon andamento della gara soltanto qualora questa riguardi l’affidamento di contratti “passivi” (guarda caso, gli unici disciplinati dal D. Lgs. n. 50/2016), da aggiudicarsi obbligatoriamente – ex art. 95 commi 3 e 4 del codice dei contratti pubblici – secondo uno dei due tassativi criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) e del “minor” prezzo per la stazione appaltante.

Si intende dire che soltanto in tali due casi un ipotetico “unico centro decisionale” potrebbe avere interesse ad influire sulla gara mediante la presentazione di due offerte formalmente imputabili a due distinti operatori: vuoi al fine di incrementare effettivamente le chances di aggiudicazione, mediante la proposta di differenti soluzioni tecniche (nel caso di aggiudicazione mediante OEPV) o di due ribassi (nel caso di aggiudicazione al minor prezzo, stante l’operare dell’esclusione per anomalia dell’offerta di cui all’art. 97 commi da 2 a 2-ter e 8 del codice dei contratti pubblici); vuoi influendo sulla media aritmetica delle offerte, in vista della determinazione della soglia di anomalia.

Quel che è certo è che, nel caso dei contratti attivi da aggiudicarsi “al rialzo”, una seconda offerta sarebbe comunque priva di senso, in quanto la minore delle due sarebbe indefettibilmente destinata a soccombere, senza incrementare di nulla le chances di aggiudicazione e senza influenzare la determinazione della soglia di anomalia, giacché il giudizio di anomalia dell’offerta è proprio dei soli contratti passivi, e dei due soli criteri dell’OEPV e del minor prezzo.

Non è un caso che la rubrica dell’art. 97 del codice dei contratti pubblici, che disciplina concretamente il giudizio di anomalia, reciti: Offerte anormalmente “basse”.

Detto altrimenti, nel caso dei contratti attivi da aggiudicarsi al massimo rialzo, la imputazione di due offerte ad un unico centro decisionale, quand’anche provata, non è idonea a ledere il bene giuridico protetto dalla norma, ovvero il buon andamento della gara.

Poiché la causa di esclusione invocata dal Comune non è compatibile con la natura “attiva” del contratto da aggiudicare e non risponde ad alcun apprezzabile interesse pubblico (posto che il distinto interesse pro-concorrenziale è presidiato – come si dirà – dalla clausola concernente il vincolo di aggiudicazione dei lotti), deve ritenersi che la stessa non fosse ragionevolmente applicabile alla gara in questione, sicché il Comune ne ha fatto falsa applicazione, con sicuro sviamento di potere.

Del resto, anche a voler ritenere la clausola astrattamente applicabile, poiché il bando non concerne l’affidamento di un’unica concessione, ma l’uso di 277 impianti pubblicitari “da assegnarsi singolarmente”, pare al collegio che, in analogia con le gare suddivise in lotti ex art. 51 D. Lgs. n. 50/2016, esso sia un atto ad oggetto plurimo, e determini l’indizione non già di un’unica gara, ma di tante gare: con la conseguenza che – conformemente ad un consolidato orientamento giurisprudenziale – la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del codice degli appalti pubblici non potrebbe trovare applicazione nei casi in cui le offerte presentate dalle imprese collegate si riferiscano a lotti diversi (Cons. di St., V, 27.9.2021, n. 6481, e tutta la giurisprudenza ivi citata).

Sicché – anche a volerne predicare l’applicabilità al caso di specie – i gravati provvedimenti di esclusione sarebbero illegittimi, quantomeno, nella parte in cui hanno escluso la società ricorrente e quelle ad essa (in tesi) collegate dall’intera procedura, anziché limitatamente da ciascuno dei 277 lotti per i quali fossero state presentate più offerte riconducibili al medesimo centro decisionale.

Né potrebbe ritenersi che la presentazione di plurime offerte “a scacchiera” da parte di operatori riconducibili ed un unico centro decisionale fosse volta ad eludere ed aggirare la clausola contenente il “vincolo di aggiudicazione” di cui all’art. 3 ultimo paragrafo del disciplinare di gara (“nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più impianti, al medesimo potranno essere assegnati fino ad un massimo del 33% degli impianti per cui sia stata presentata più di una offerta, che saranno individuati sulla base del criterio della miglior offerta al rialzo espressa in valore assoluto rispetto al canone annuo posto a base di gara, fatte salve le offerte presentate per gli altri impianti”).

Difatti, la clausola concernente il vincolo di aggiudicazione ex art. 51 comma 3 del codice dei contratti pubblici riveste natura, funzione e presupposti diversi dalla clausola di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. m del codice dei contratti: quest’ultima ha carattere imperativo (“le stazioni appaltanti escludono …”) e riveste natura di ordine pubblico economico, in quanto presidia, su di un piano sostanziale, il principio fondamentale di unicità dell’offerta nei soli contratti passivi; la prima ha invece carattere facoltativo e discrezionale (“le stazioni appaltanti possono …”) ed opera soltanto a fini pro-concorrenziali, in una prospettiva distributiva degli affidamenti tra un maggior numero di imprese (cfr. Cons. di St., n. 6481/2021 cit.; nello stesso senso, diffusamente, Cons. di St., V, 18.3.2021, n. 2350, § 4.3.1).

Ma, soprattutto, si tratta di clausole che hanno tempi di applicazione diversi, in quanto quella sul vincolo di aggiudicazione dei lotti è destinata ad operare soltanto rispetto alle offerte validamente inserite nella graduatoria finale inerente ciascun lotto, in quanto non affette da una causa di esclusione: sicché, rispetto alla mancata aggiudicazione di un lotto, essa non può neppure essere invocata da parte dell’offerente che sia stato escluso dal medesimo, in quanto il concorrente che sia stato escluso dalla procedura di gara con provvedimento definitivo è privo di legittimazione a ricorrere avverso gli ulteriori atti della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva ad altro concorrente (in questi termini, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 15.1.2020, n. 374, e tutta la giurisprudenza ivi citata).

Del resto, se si pone mente al fatto che la clausola limitava l’assegnazione dei lotti soltanto per quelli per i quali fosse stata presentata più di un’offerta, è evidente come un ipotetico unico centro decisionale non avrebbe avuto alcun interesse a presentare più di un’offerta per lotto, in quanto ciò – anche al netto dell’imponderabile contegno di terzi operatori – avrebbe comportato ex se l’ingresso di quel lotto tra quelli computabili nel limite aggiudicabile.

Tirando le fila del discorso, è evidente come il Comune di … abbia operato una falsa applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 80 comma 5 lett. m) del codice dei contratti pubblici, con sviamento dall’interesse pubblico da essa tutelato: la riprova sta nel fatto che l’esclusione delle tre imprese collegate ha portato all’effetto paradossale di aggiudicare ben 209 impianti su 277 ad un’unica impresa, oltretutto a prezzi più bassi di quelli (validamente) offerti in gara per ciascun impianto, con la simultanea frustrazione sia della normativa sulla contabilità pubblica e del principio di economicità (art. 4 del D. Lgs. n. 50/2016), sia dell’interesse pro-concorrenziale alla distribuzione degli affidamenti tra un maggior numero di imprese.

Donde l’accoglimento del ricorso.