FATTO e DIRITTO

1. La [SA], con bando di data 25 gennaio 2021, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori …

2. L’importo complessivo a base di gara è pari a € 2.672.652,42 (IVA esclusa, ma compresi gli oneri per la sicurezza, pari a € 106.181,28). La tabella 2 dell’art. 3 del bando, come rettificata con la FAQ n. 1 del 26 gennaio 2021, divide i lavori nelle seguenti categorie:

(a) OS18-A (Componenti strutturali in acciaio), classifica III-bis, per un importo pari a € 1.760.548,82, ossia il 65,873% del totale (categoria prevalente);

(b) OG3 (Strade, autostrade, ponti e viadotti), classifica III, per un importo pari a € 707.585,70, ossia il 26,475% del totale (categoria scorporabile);

(c) OS11 (Apparecchiature strutturali speciali), classifica I, per un importo pari a € 165.684,21, ossia il 6,199% del totale (categoria scorporabile);

(d) OS12-A (Barriere stradali di sicurezza), classifica I, per un importo pari a € 38.833,69, ossia l’1,453% del totale (categoria scorporabile).

3. In relazione alle prime tre categorie è prevista la qualificazione obbligatoria. Per l’aggiudicazione è stato scelto il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 36 comma 9-bis del Dlgs. 18 aprile 2016 n. 50.

4. In esito alla gara, si è collocato al primo posto il RTI [PPP], costituito dalle seguenti imprese:

(a) [PPP] srl (mandataria), qualificata nella categoria OS18-A (classifica III) ed esecutrice del 70% di tali lavori (€ 1.232.384,174), nonché qualificata nella categoria OG3 (classifica III) ed esecutrice del 100% di tali lavori (€ 707.585,70), per una quota nel raggruppamento pari al 72,586%;

(b) [PPP2] srl (mandante), qualificata nella categoria OS18-A (classifica II) ed esecutrice del 30% di tali lavori (€ 528.164,646), per una quota nel raggruppamento pari al 19,762%;

(c) [PPP3] srl (mandante), qualificata nella categoria OS11 (classifica V) ed esecutrice del 100% di tali lavori (€ 165.684,21), nonché qualificata nella categoria OS12-A (classifica IV-bis) ed esecutrice del 100% di tali lavori (€ 38.833,69), per una quota nel raggruppamento pari al 7,652%.

5. Il direttore della [SA], con provvedimento … di data 23 febbraio 2021, ha approvato gli atti di gara e proposto l’aggiudicazione al RTI [PPP], che aveva offerto un ribasso pari al 19,722%.

6. In seguito, tuttavia, il direttore della [SA], con provvedimento … di data 12 maggio 2021, ha annullato in autotutela la proposta di aggiudicazione, disponendo contestualmente lo scorrimento della graduatoria a favore del RTI [MMM], composto da [MMM] srl (mandataria) e da [MMM2] e [MMM3] srl (mandante), che aveva offerto un ribasso pari al 19,676%.

7. L’intervento in autotutela si basa sul difetto di qualificazione della mandante [PPP2] srl del RTI [PPP]. Tale impresa è infatti in possesso della certificazione SOA per la categoria OS18-A solo fino alla classifica II (€ 516.000), mentre per eseguire la sua quota di lavori in questa categoria (€ 528.164,646) dovrebbe disporre almeno della classifica III. Non è possibile superare questo problema attraverso lo strumento dell’incremento del quinto ex art. 61 comma 2 del DPR 5 ottobre 2010 n. 207, in quanto per le imprese inserite in un raggruppamento questo beneficio è subordinato al possesso di una classifica pari ad almeno un quinto “dell’importo dei lavori a base di gara” (condizione del quinto). Nello specifico, la classifica II si ferma al 19,307% dell’importo complessivo dell’appalto (€ 2.672.652,42).

8. Contro il provvedimento in autotutela, e contro gli atti presupposti, compreso il bando di gara nell’interpretazione fatta propria dalla stazione appaltante, ha presentato impugnazione [PPP] srl, in proprio e quale mandataria del RTI [PPP]. La tesi del ricorso è che la condizione del quinto, a cui è subordinato l’incremento del quinto nell’art. 61 comma 2 del DPR 207/2010, dovrebbe essere verificata, nel caso di raggruppamenti misti, ossia verticali con sub-raggruppamenti orizzontali, non sull’importo complessivo a base di gara, ma sull’importo della categoria a cui partecipa l’impresa interessata, senza tenere conto delle altre categorie. Seguendo questa interpretazione, [PPP2] srl sarebbe qualificata, in quanto la classifica II rappresenta il 29,309% dell’importo della categoria OS18-A (€ 1.760.548,82).

9. Oltre all’annullamento degli atti impugnati, è stata chiesta la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato. In subordine, è stata chiesta la condanna al risarcimento del danno, indicato nelle spese di partecipazione alla gara, nel lucro cessante (10% dell’importo offerto), e nel mancato accrescimento della qualificazione professionale (3% in via equitativa dell’importo a base di gara).

… 11. Questo TAR, con ordinanza n. 177 del 14 giugno 2021, ha respinto la domanda cautelare, che però è stata accolta in appello con ordinanza del Consiglio di Stato n. 4971 del 13 settembre 2021.

12. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono formulare le seguenti considerazioni, in parte anticipate nell’ordinanza cautelare di primo grado:

(a) il punto è, in sintesi, se nell’applicazione dell’art. 61 comma 2 del DPR 207/2010 vada seguita un’interpretazione letterale (v. CS Sez. III 13 aprile 2021 n. 3040) o un’interpretazione adeguatrice, che tenga conto della particolarità dei raggruppamenti misti, dove all’interno delle categorie verticali sono inseriti sub-raggruppamenti orizzontali (v. TAR Napoli Sez. I 16 luglio 2020 n. 3158);

(b) l’art. 61 comma 2 del DPR 207/2010 è facilmente applicabile ai raggruppamenti orizzontali, caratterizzati dall’interscambiabilità delle prestazioni tra le varie imprese raggruppate. In questo caso, il confronto tra la classifica posseduta e l’importo complessivo a base di gara avviene tra grandezze omogenee, costituendo un sicuro indicatore di competenza professionale;

(c) quando si applica la medesima regola al sub-raggruppamento orizzontale di un raggruppamento misto, il denominatore è costituito dall’importo complessivo a base di gara, che include tutte le categorie. Ne deriva che la condizione del quinto risulta molto più difficile da conseguire per un’impresa che possieda una classifica di valore limitato rispetto all’importo a base di gara;

(d) in altri termini, negli appalti complessi, dove accanto alla categoria prevalente sono presenti diverse categorie scorporabili, l’impresa marginale collocata in uno dei sub-raggruppamenti orizzontali conferisce al raggruppamento un contributo che, non attingendo al beneficio del quinto, potrebbe risultare insufficiente per il rispetto della soglia di qualificazione richiesta dal bando, come si è verificato nel caso in esame;

(e) questa situazione, tuttavia, se osservata dalla prospettiva del raggruppamento, non si traduce automaticamente in un ostacolo alla partecipazione alla gara. In realtà, il raggruppamento è uno strumento flessibile, che consente di regolare preventivamente le quote di esecuzione dei lavori, per farle corrispondere alle qualificazioni espresse in categorie e classifiche. Al momento della formazione dell’offerta è quindi sempre possibile coinvolgere ulteriori imprese, e in particolare imprese marginali, per raggiungere la soglia minima di qualificazione richiesta dal bando. La necessità, nota fin dall’inizio, di aumentare il numero delle imprese associate non può essere considerata un onere sproporzionato o eccessivamente difficile. Ne consegue che l’interpretazione letterale dell’art. 61 comma 2 del DPR 207/2010 non determina effetti anticoncorrenziali;

(f) effetti negativi per l’interesse pubblico derivano invece dall’interpretazione adeguatrice, che suddivide il valore complessivo dell’appalto negli importi delle singole categorie. Il beneficio del quinto è già per sé un istituto che indebolisce le garanzie di affidabilità e professionalità collegate alla griglia delle attestazioni SOA, perché permette di eseguire lavori oltre la qualificazione posseduta. Calcolando il quinto sul valore a base di gara, la deroga rimane circoscritta, in quanto l’impresa deve comunque possedere un congruo livello di esperienza professionale rispetto all’insieme dei lavori. Al contrario, se si calcola il quinto sulla singola categoria, si introduce una leva che potrebbe moltiplicare l’accesso ai lavori da parte di imprese non qualificate, aumentando i rischi di una non corretta esecuzione dell’appalto;

(g) il problema del beneficio del quinto non può essere risolto applicando per analogia le regole sull’individuazione della mandataria nei raggruppamenti misti;

(h) più precisamente, appare irrilevante che, in base alle indicazioni desumibili dall’art. 92 commi 2 e 3 del DPR 207/2010 (v. CS Sez. V 9 dicembre 2020 n. 7751), nei raggruppamenti misti la mandataria coincida con l’impresa maggioritaria nella sola categoria prevalente. Sono diversi, infatti, gli interessi pubblici coinvolti: nel caso del beneficio del quinto si valuta in quale misura sia possibile autorizzare l’esecuzione di lavori oltre la qualificazione posseduta, nel caso della mandataria non si pongono problemi di qualificazione per l’esecuzione dei lavori, ma devono essere stabiliti i requisiti di qualificazione necessari per poter assumere la guida del raggruppamento. Da una parte, viene in rilievo la funzione di garanzia della griglia delle attestazioni SOA, dall’altra l’esigenza di far coincidere la mandataria con l’impresa comparativamente dotata dei maggiori requisiti di qualificazione;

(i) sembra evidente che nel primo caso si tratta di materia di stretta interpretazione, mentre nel secondo prevale l’esigenza di non imporre alla mandataria requisiti sproporzionati, che limiterebbero la libertà di associazione delle imprese, con danno per l’iniziativa economica e la concorrenza.

13. In conclusione, il ricorso deve essere respinto, sia nella parte impugnatoria sia relativamente alle domande di risarcimento in forma specifica o per equivalente.

14. Le spese di giudizio seguono la soccombenza, e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando

(a) respinge il ricorso, sia nella parte impugnatoria sia relativamente alle domande di risarcimento in forma specifica o per equivalente;

(b) condanna la ricorrente a versare a ciascuna delle controparti costituite, a titolo di spese di giudizio, l’importo di € 3.000, oltre agli oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia, nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2021, con l’intervento dei magistrati: …