Con ricorso notificato in data 11 gennaio 2011 …, la società ricorrente [EEE n.d.r.] ha chiesto l’accertamento della responsabilità del [SA] per l’illegittima aggiudicazione, in favore dell’A.T.I. … [GGG] S.r.l., dell’appalto per [lavori] …, di cui alla determina … del 25 febbraio 2004, n. …, annullata con la sentenza di questo Tribunale, Sez. III, del 10 febbraio 2009, n. 1235, passata in giudicato, con la conseguente condanna del predetto Comune al risarcimento di tutti i danni …

Il [SA], con delibera … del 23 dicembre 2003, ha indetto una gara, … con il criterio del massimo ribasso percentuale, per lavori …, con un importo a base di gara pari a € 1.868.700,00, oltre € 86.000,00 per oneri di sicurezza, per un totale di € 1.954.700,00. Tra le prescrizioni contenute nella lex specialis di gara vi era la necessità di presentazione – a pena di esclusione – dell’originale della polizza assicurativa relativa alla cauzione provvisoria e di rendere alcune dichiarazioni anche da parte degli amministratori già cessati dalle cariche sociali. Alla gara hanno partecipato 13 concorrenti e all’esito del confronto è risultata aggiudicataria l’A.T.I. … [GGG] S.r.l., che ha offerto un ribasso percentuale del 13,640%, mentre la ricorrente [EEE n.d.r.] si è classificata al secondo posto, avendo offerto un ribasso del 13,570%. Con ricorso proposto davanti al T.A.R. Campania, sede di Salerno, … [EEE], odierna ricorrente, ha impugnato la determina … del 25 febbraio 2004, n. …, chiedendone l’annullamento in ragione dell’illegittima ammissione alla gara dell’A.T.I. aggiudicataria [GGG n.d.r.], con tutte le conseguenze anche in termini di effetti del contratto di appalto nel frattempo sottoscritto tra le parti. A conclusione dell’iter in sede giurisdizionale – preceduto … dalla reiezione della domanda cautelare di sospensione dell’aggiudicazione, dalla riassunzione del ricorso presso questo Tribunale per ragioni di competenza e dall’interruzione del giudizio per fallimento di [GGG] S.r.l. – è stata accolta la domanda di annullamento proposta dalla odierna ricorrente; difatti, con la sentenza di questo Tribunale, Sez. III, del 10 febbraio 2009, n. 1235, passata in giudicato, sono state ritenute fondate le censure di ricorso relative alla illegittima ammissione dell’A.T.I. aggiudicataria sia con riguardo alla mancata produzione in sede di gara dell’originale della polizza assicurativa inerente alla cauzione provvisoria, sia alla mancanza di alcune dichiarazioni da parte degli amministratori in carica nel triennio precedente. La ricorrente, in data 24 ottobre 2009, ha chiesto al [SA] di procedere all’affidamento dell’appalto in suo favore, ma ciò non è avvenuto.

Con il ricorso proposto nella presente sede, la società ricorrente chiede al Comune il risarcimento del danno in ragione della mancata aggiudicazione in proprio favore della gara …

2. In via preliminare, va considerata tempestiva la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente, dovendo farsi applicazione dell’art. 2 dell’Allegato 3 al cod. proc. amm., secondo il quale per i termini in corso alla data della sua entrata in vigore continuano a trovare applicazione le norme previgenti (ovvero la prescrizione quinquennale al posto della decadenza prevista dall’art. 30 cod. proc. amm.: in tal senso si richiamano Corte costituzionale, ord. n. 57 del 2015 e Consiglio di Stato, Ad. plen., 6 luglio 2015, n. 6).

3. La società ricorrente [EEE n.d.r.] chiede il risarcimento del danno subito in esito all’aggiudicazione della gara per lavori …, in quanto la mancata esclusione dell’A.T.I. prima classificata avrebbe impedito di affidare l’appalto ad essa ricorrente, provocandole un danno patrimoniale legato sia al mancato utile che avrebbe conseguito per la realizzazione dei lavori, sia al danno curriculare conseguente all’impossibilità di far valere la professionalità acquisita nello specifico appalto.

3. In primo luogo, deve ritenersi sussistente il fatto lesivo, ossia l’evento pregiudizievole della sfera giuridica della ricorrente, derivante da una attività amministrativa illegittima, ovvero contra ius e non iure; difatti, con la sentenza di questo Tribunale, Sez. III, del 10 febbraio 2009, n. 1235, è stata annullata l’aggiudicazione dell’appalto de quo in favore dell’A.T.I. controinteressata, emergendo di conseguenza l’ingiustizia del danno arrecato alla ricorrente che – quale seconda classificata, con offerta non anomala – avrebbe avuto titolo ad ottenere la predetta aggiudicazione. La condotta illegittima dell’Amministrazione ha impedito alla ricorrente di poter ricavare i vantaggi patrimoniali che usualmente scaturiscono dall’esecuzione dell’appalto, configurandosi in tal modo la sussistenza di un nesso di causalità tra condotta illegittima e danno prodotto (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 12 maggio 2017, n. 2; V, 2 gennaio 2019, n. 14).

Quanto alla sussistenza dell’elemento soggettivo – contestata dalla difesa del Comune, sul presupposto che l’annullamento dell’aggiudicazione sarebbe avvenuto per violazioni non particolarmente rilevanti e comunque non ritenute determinanti dalla maggioranza della giurisprudenza – va sottolineato come “secondo la giurisprudenza comunitaria, in materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni, non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria; le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consente all’impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente aggiudicatore e dunque della imputabilità soggettiva della lamentata violazione (Corte di giustizia, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; in termini cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 2 del 2017)” (Consiglio di Stato, V, 2 gennaio 2019, n. 14).

4. Con riguardo alla quantificazione del danno, la parte ricorrente ha dapprima, in sede di ricorso, chiesto il riconoscimento a titolo di lucro cessante, ossia di utile non percepito, di una somma pari al 15% dell’offerta (per un totale di € 242.267,61), mentre nella memoria depositata il 7 febbraio 2019 ha chiesto il riconoscimento di un utile del 14% sui lavori di nuova costruzione e dell’8% sui lavori di ristrutturazione (per un totale di € 166.195,67), come da prospetto depositato in giudizio ….

Tuttavia la relazione di stima non ha specificato se le percentuali indicate in precedenza abbiano considerato la circostanza … che, trattandosi di impresa proveniente dalla Provincia di Salerno e quindi operante fuori dalla Regione Lombardia, si sarebbero dovuti quantificare anche i costi di trasferimento delle maestranze e della loro permanenza sul luogo delle lavorazioni; in assenza di una tale indicazione oppure della prova che i predetti costi non sarebbero stati sopportati dalla ricorrente (ad esempio, attraverso l’assunzione di operai del luogo), appare opportuno ridurre, in via equitativa, le percentuali indicate in precedenza nel 10% dell’utile da riconoscersi sui lavori di nuova costruzione e del 5% sui lavori di ristrutturazione. Difatti, secondo una costante giurisprudenza “spetta all’impresa danneggiata offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.)” (Consiglio di Stato, III, 15 aprile 2019, n. 2435).

A ciò si deve aggiungere la mancata dimostrazione in ordine all’impossibilità di un diverso utilizzo della propria forza lavoro (c.d. aliunde perceptum), tenuto conto che “il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum” (Consiglio di Stato, V, 2 gennaio 2019, n. 14). Quindi, le percentuali indicate in precedenza devono essere decurtate del 50%: ne deriva che l’utile relativo ai lavori di nuova costruzione va riconosciuto nella misura del 5% e quello relativo ai lavori di ristrutturazione nella misura del 2,5%, sulla cifra proposta a titolo di offerta (dettagliata nell’all. 1 al ricorso).

Non appare invece condivisibile la prospettazione della difesa del Comune resistente, secondo la quale la ricorrente non si sarebbe attivata tempestivamente ed efficacemente per impedire il prodursi dell’effetto lesivo, considerato che la ricorrente oltre a proporre ricorso in sede giurisdizionale avvero l’aggiudicazione dell’appalto, ha anche proposto la domanda cautelare ed ha altresì formulato una richiesta di subentro nell’esecuzione del contratto alla Stazione appaltante, rimasta senza esito …. Del resto, secondo una condivisibile giurisprudenza, «l’art. 30, comma 3, c.p.a. stabilisce che “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’espletamento degli strumenti di tutela previsti”. Il riferimento agli “strumenti di tutela” al plurale deve essere correttamente inteso, non nel senso che il privato ha l’onere di attivare tutti gli strumenti di tutela astrattamente previsti dall’ordinamento (ivi inclusa, quindi, la tutela cautelare), ma, al contrario, nel senso che l’onere di ordinaria diligenza può essere assolto anche attivando uno (o solo alcuni) degli strumenti di tutela previsti, compresi persino, come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa, anche quelli di natura non giurisdizionale (Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 3/2011; Cons. Stato, Sez. V, n. 6296/2011). Nel caso di specie, pertanto, attraverso la proposizione del ricorso giurisdizionale, ancorché non accompagnato dalla domanda cautelare, [la] ricorrente ha senz’altro assolto all’onere di ordinaria diligenza di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a. (e all’art. 1227, comma 2, c.c.)» (Consiglio di Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6078).

Pertanto, il danno relativo alla perdita da lucro cessante va quantificato in complessivi € 57.896,03 (ovvero € 47.679,08, a titolo di utile relativo ai lavori di nuova costruzione, ed € 10.216,95, a titolo di utile relativo ai lavori di ristrutturazione).

5. La parte ricorrente ha altresì chiesto il riconoscimento del danno curriculare, da quantificare equitativamente in una percentuale oscillante tra l’1 e il 5% del valore dell’appalto. Tale richiesta deve essere accolta, giacché la parte ricorrente ha sottolineato, condivisibilmente, come la sua dimensione di impresa medio-piccola, peraltro operante al di fuori della Regione Lombardia, le avrebbe consentito di ottenere un rilevante prestigio e un consistente arricchimento delle proprie capacità operative, da poter utilizzare in successive occasioni in cui sarebbe stato necessario valutare la qualità della propria attività di impresa. In assenza di una puntuale dimostrazione del quantum si può far riferimento alla giurisprudenza – per la verità non unanime in ordine al riferimento da utilizzare (valore complessivo dell’appalto, valore correlato all’ammontare dell’offerta, oppure valore calibrato sulla somma liquidata a titolo di lucro cessante) – che ritiene equa la liquidazione di una somma ricompresa tra l’1 e il 5% sul valore dell’appalto: tale cifra può essere individuata, in relazione alle peculiarità del caso in precedenza descritte, nella misura forfettaria dell’1% del valore dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, V, 25 febbraio 2019, n. 1257).

Pertanto, l’ammontare del danno curriculare è pari ad € 19.547,00, considerato che il valore complessivo dell’appalto ammonta ad € 1.954.700,00.

6. L’importo del risarcimento del danno da responsabilità dell’Amministrazione, quale debito di valore, deve essere ristorato previa rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat, da computarsi dalla data della stipula del contratto da parte dell’impresa che è rimasta illegittimamente aggiudicataria; sulle somme progressivamente e via via rivalutate, sono altresì dovuti gli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente all’epoca della stipulazione del contratto, a decorrere dalla data della stipulazione medesima e fino a quella di deposito della decisione, in funzione remunerativa e compensativa della mancata tempestiva disponibilità della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno (cfr. Consiglio di Stato, V, 25 febbraio 2019, n. 1257; altresì, 21 giugno 2013, n. 3397).

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso indicato in epigrafe, secondo quanto specificato in motivazione.