Pubblicato il 17/01/2024

N. 00111/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01910/2023 REG.RIC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1910 del 2023, proposto da So.Ge.R.T. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marcello Russo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Buccinasco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Regionale per L’Innovazione e Gli Acquisti – Aria S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Gallo, Giuseppina Squillace, Alice Castrogiovanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Abaco S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

– della determinazione del Responsabile del Settore Economico Finanziario del Comune di Buccinasco n. 763 del 7.9.2023 recante l’affidamento del servizio di riscossione coattiva delle entrate tributarie, extratributarie e patrimoniali, comprese quelle derivanti dalla violazione alle norme del Codice della Strada, per la durata di un triennio, CIG 97663105F7, in favore della Abaco S.p.A., comunicata in data 8.9.2023 mediante nota a mezzo pec del portale Sintel parimenti impugnata;

– degli atti del procedimento di verifica di anomalia istruito a carico della Abaco S.p.A. ivi compreso il parere di congruità, di provenienza ed estremi ignoti, espresso nei riguardi della relazione di giustifica della società aggiudicataria;

– dei verbali tutti di seduta pubblica e di seduta riservata e, segnatamente, del verbale dell’11.7.2023, nella misura in cui non è stata disposta l’esclusione della Abaco S.p.A. pur avendo espresso un ribasso del 100% rispetto all’aggio concessorio fissato da Capitolato, nonché del verbale del 4.9.2023 recante, in parte qua, l’approvazione delle giustifiche rese dalla Abaco S.p.A. e la proposta di aggiudicazione in suo favore;

nonché’

– per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nel corso della definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 122 del D.Lgs. n. 104/2010, nella misura in cui non ricomprende la società ricorrente;

– per la reintegrazione in forma specifica da disporsi mediante l’obbligo, a carico della Stazione appaltante, di disporre l’aggiudicazione della gara in favore della So.Ge.R.T. S.p.A. provvedendo, per l’effetto, alla sottoscrizione del relativo contratto;

– in via di estremo subordine, per la condanna della resistente al risarcimento per equivalente dei danni subiti, nella misura in cui verranno provati in corso di giudizio e, comunque, non inferiore all’utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria, commisurato al valore dell’eventuale servizio svolto ed al pertinente corrispettivo che dovesse essere ingiustamente sottratto alla società ricorrente nelle more della definizione nel merito della controversia.

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Buccinasco e di Azienda Regionale per L’Innovazione e Gli Acquisti – Aria S.p.A. e di Abaco S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2024 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

La So.Ge.R.T. S.p.A. ha partecipato, quale gestore uscente, alla gara, mediante procedura aperta, indetta dal Comune di Buccinasco in data 17.4.2023 avente ad oggetto il “servizio di riscossione coattiva delle entrate tributarie, extratributarie e patrimoniali, comprese quelle derivanti dalla violazione alle norme del Codice della Strada, per la durata di un triennio”.

La gara, con base d’asta pari a 800.000,00 euro, oltre Iva, prevedeva il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 95 comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016.

Alla competizione prendevano parte vari operatori tra cui, oltre la So.Ge.R.T. S.p.A., la Abaco S.p.A..

La Commissione di gara con il verbale in seduta pubblica dell’11.7.2023 rendeva nota la seguente graduatoria: al primo posto la Abaco S.p.A. (punteggio tecnico 67,70/70 punti, punteggio economico 30,00/30 punti) con un punteggio totale pari a 97,70/100 punti; al secondo posto la SO.GE.R.T. S.P.A. (punteggio tecnico 70,00/70 punti, punteggio economico 25,71/30 punti) con un punteggio totale pari a 95,71/100 punti.

Il RUP verificava l’anomalia dell’offerta dei primi tre classificati i quali avevano ottenuto punteggi superiori ai 4/5 rispetto a quello massimo previsto, tanto in relazione alla offerta tecnica che a quella economica, ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.

La Abaco quindi prodotto in data 26.7.2023 le proprie giustificazioni dove ha indicato le voci di spesa correlate allo svolgimento delle attività necessarie per realizzare l’intero ricavo previsto, tra cui quello derivante dalla voce “rimborso dm 14/04/2023” pari a euro 291.053,00.

Dopo aver valutato congrue le offerte presentate, alla luce dei chiarimenti ricevuti dai concorrenti, il Comune con la determinazione n. 763 del 7.9.2023 definiva la procedura e affidava la concessione triennale alla Abaco, odierna controinteressata.

La So.Ge.R.T. ha impugnato l’aggiudicazione della gara affidando il ricorso a due motivi.

Con il primo motivo afferma che “il corrispettivo del concessionario è costituito esclusivamente dall’aggio”. Lamenta quindi la violazione degli art. 2 e 10 del disciplinare e dell’art 4 del capitolato speciale concernenti la determinazione dell’agio dovuto dal Comune in favore del concessionario sulle somme effettivamente riscosse “al netto delle spese di notifica e delle spese relative alle procedure cautelari/esecutive come previste dall’art. 1 comma 803 della L. 160/2019”. Ritiene che la stazione appaltante “avrebbe dovuto comminare l’estromissione della Abaco S.p.A. per violazione dei principi di serietà e attendibilità dell’offerta” in quanto la società si è “giovata del massimo punteggio riferito alla componente economica della propria offerta per aver ribassato del tutto (il 100%!) il valore dell’aggio concessorio” che l’art. 2 del disciplinare stabiliva al 7% assoggettandolo al ribasso. In questo modo, si aggiunge, la società ha condizionato l’esito della procedura selettiva posto che “si è aggiudicata la gara esclusivamente grazie ai 30/30 punti riferiti alla componente economica” così colmando la differenza di “2,30 punti” tra le offerte tecniche.

Con il secondo motivo lamenta la violazione degli artt. 95 e 97 del d.lgs. n. 50/2026, degli artt. 2 e 10 del disciplinare e dell’art. 4 del capitolato speciale. Sostiene in particolare come la società avrebbe posto in essere, quanto alla voce delle entrate relativa ai rimborsi ex DM 14.4.2023 (per fermo amministrativo, pignoramento presso terzi o pignoramento mobiliare) a carico dei contribuenti quantificata in 291.053,66 euro, un artificio contabile in quanto tale voce sarebbe stata indicata soltanto come entrata senza indicare i costi sostenuti per tali attività, trattandosi di ricavi sono “virtuali” in quanto costituirebbero una “partita di giro”.

La difesa del Comune ha eccepito l’inammissibilità del ricorso “per mancata impugnazione tempestiva e immediata del bando e dei documenti di gara”, affermando che il gravame sarebbe “solo formalmente indirizzato avverso la mancata esclusione dell’aggiudicataria per aver ribassato l’aggio di riscossione fino ad annullarlo”, mentre in realtà lo stesso sarebbe “volto a contestare la lex specialis di gara che pacificamente ammetteva tale possibilità” (l’art. 2 del disciplinare fissava nel 7% la misura massima dell’aggio di riscossione e non prevedeva né una soglia minima di aggio sotto la quale le concorrenti non avrebbero potuto scendere; né una clausola di esclusione per l’azzeramento dell’aggio).

Nel merito, sia la difesa del Comune che quella della controinteressata, hanno replicato alle censure sollevate.

All’udienza del 10.1.2024, la causa è stata trattenuta in decisione.

L’eccezione di rito non è fondata.

L’art. 2 del disciplinare prevede che “Considerato l’aggio del 7% posto a base di gara, su cui effettuare il ribasso, il valore del contratto viene stimato in € 800.000,00 (euro ottocentomila/00). L’aggio si intende IVA esclusa, ove applicabile, è sarà calcolato sulle entrate effettivamente riscosse di competenza del Comune al netto delle spese di notifica e delle spese relative alle procedure cautelari/esecutive come previste dall’art. 1 comma 803 della L. 160/2019”.

La clausola contenente l’indicazione della misura massima dell’aggio, dovuto dal Comune al concessionario come corrispettivo per il servizio reso, non ha natura escludente in quanto non introduce una preclusione alla partecipazione alla gara o alla corretta formulazione dell’offerta economica.

Al contrario il disciplinare prevedeva che gli operatori potessero proporre un aggio anche inferiore a quello massimo ipotizzato, senza escludere addirittura una proposta pari a zero, fermo restando che, in tal caso, l’offerta doveva comunque rimanere sostenibile.

Poiché la clausola del disciplinare contenente la disciplina sull’agio riconosciuto dal Comune al concessionario non aveva natura escludente, la ricorrente non era tenuta ad impugnarla in via immediata.

Nel caso di specie, la ricorrente ha tempestivamente e correttamente impugnato l’aggiudicazione della gara, lamentando in questa sede l’erronea applicazione della disciplina concernente la determinazione dell’aggio.

Nel merito il ricorso non è fondato.

I due motivi di ricorso possono essere esaminati contestualmente attesa la loro stretta connessione.

Il corrispettivo del servizio di riscossione coattiva delle entrate tributarie, extratributarie e patrimoniali, è costituito da tre fonti: i) aggio dovuto dal Comune al concessionario quale corrispettivo diretto per l’attività svolta; ii) onere della riscossione previsto dall’art. 1, comma 803, lettera a), legge n. 160/2019, posto a carico del debitore, pari al 3% delle somme dovute in caso di pagamento entro il sessantesimo giorno o pari al 6% in caso di pagamento oltre detto termine; iii) spese esecutive o rimborso ex art. 1, comma 803, lettera b), legge n. 160/2019, a carico del debitore, correlate all’attivazione di procedure esecutive e cautelari e stabilite in misura fissa con decreto del MEF 14.3.2023.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il corrispettivo del concessionario non è costituito esclusivamente dall’aggio riconosciuto dal Comune, ma anche da una serie di voci di ricavi che si aggiungono all’aggio.

La clausola contenente l’indicazione della misura massima dell’agio dovuto dal Comune costituisce allora una delle voci delle entrate derivanti dalla gestione della concessione in quanto i ricavi del concessionario derivano, oltre che dall’aggio, dall’onere della riscossione ex art. 1, comma 803, lettera a), L. 160/2019, a carico del debitore e dai rimborsi ex art. 1, comma 803, lettera b) e dm 14.3.2023, sempre a carico del debitore.

Ne deriva che la previsione di un agio pari a zero non equivale proporre un’offerta pari a zero, ma semplicemente manifesta la volontà di non prevedere alcun ricavo da una specifica voce di entrata.

Nello specifico, le componenti di entrate dall’offerta della Abaco sono costituite dalle seguenti voci: i) aggio dovuto dal Comune indicato nella misura di “0”; ii) onere della riscossione ex art. 1, comma 803, lettera a), L. 160/2019 pari a euro 71.857,00 a carico del debitore; iii) spese postali pari a euro 80.747,00 (somma che costituisce una partita di giro e quindi neutra); iv) rimborso ex art. 1, comma 803, lettera b) e dm 14.3.2023 pari a euro 291.053,00 a carico del debitore.

Il totale complessivo delle entrate ammonta ad euro 443.657,66.

Le componenti di spesa che sono state indicate ammontano ad euro 411.610,00.

L’utile di commessa è di euro 32.047,66.

È pacifico dunque la Abaco ha presentato un’offerta che reca un utile; l’offerta economica non è quindi pari a zero, né tanto meno è positiva.

Ed è altresì pacifico la voce di ricavo pari a euro 291.053,00 – stabilita in misura fissa con decreto del MEF 14.3.2023 – mira a remunerare l’attività svolta per svolgere una serie di procedure cautelari ed esecutiva presso il debitore in caso di mancato recupero diretto del credito.

Tale importo non costituisce una partita di giro – ossia un’anticipazione di spesa, da recuperare, come avviene per le spese postali – ma sono il frutto del corrispettivo dovuto al concessionario per l’attività di recupero che è stata svolta.

Ne consegue che la Abaco non era tenuta a riportare tra i costi la somma indicata come ricavi per le attività di recupero, esecutive e cautelari, previsti dall’art. 1, comma 803, lettera b), legge n. 160/2019.

L’operatore era tenuto invece ad indicare da un lato i ricavi derivanti dallo svolgimento di tali attività e dall’altro altro lato i costi necessari per realizzare il recupero, in modo da consentire all’ente concedente di verificare l’attendibilità complessiva dell’offerta.

E in effetti nelle giustificazioni rese in data 26.7.2023 la Abaco ha indicato le voci di spesa correlate allo svolgimento delle attività necessarie per realizzare l’intero ricavo previsto, tra cui quello derivante dalla voce “rimborso dm 14/04/2023” pari a euro 291.053,00, esponendo, tra l’altro, i costi di manodopera per 221.800,00 € e i costi per servizi (oneri finanziari, contenzioso/spese legali, supporti, ecc.) per 53.883,00 €, oltre a ulteriori costi indiretti e gestione imprevisti di commessa per € 44.360,00. I costi indicati non sono stati, peraltro, oggetto di contestazione da parte della ricorrente.

Nella determinazione dell’utile di impresa, in cui compare il ricavo per svolgere una serie di procedure cautelari ed esecutiva presso il debitore, si è quindi tenuto conto dei costi necessari per remunerare le attività necessarie per realizzare i ricavi previsti.

In conclusione, il ricorso non è fondato e va pertanto respinto.

La peculiarità dell’oggetto della controversia giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

 

 

IL SEGRETARIO