3. Il presente giudizio si compone del ricorso introduttivo proposto dalla ricorrente principale, e del ricorso incidentale presentato dalla controinteressata aggiudicataria, volto a censurare la mancata esclusione della ricorrente principale dalla gara in questione.

L’ordine di trattazione del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale ha, a lungo, impegnato i giudici nazionali e la stessa Corte Europea di Giustizia.

Il dibattito si è arrestato successivamente alla pronuncia della Corte di Giustizia di cui alla sentenza del 5 settembre 2019 C- 333/18 che ha rilevato che “L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.

La giurisprudenza è dunque pervenuta al consolidato approdo secondo cui il ricorso principale e quello incidentale devono essere entrambi esaminati, a prescindere dal numero dei concorrenti partecipanti alla gara, dal momento che anche nel caso in cui l’offerta del ricorrente principale risultasse irregolare, l’amministrazione dovrebbe in ogni caso verificare che le restanti offerte regolari corrispondano alle proprie attese, in caso contrario ben potendo decidere di indire una nuova procedura di gara (T.A.R. Milano, Sez. IV, 26 aprile 2023, n. 1017 e giurisprudenza ivi citata: Consiglio di Stato, Sez. V, 3 marzo 2022, n. 1536; idem 3 aprile 2023, n. 3434; idem 7 febbraio 2023, n. 1307; Sez. IV, 13 ottobre 2020, n. 6151).

Posta dunque la necessità di esaminare sia il ricorso introduttivo sia il ricorso incidentale, ritiene il Collegio di esaminare per primo il ricorso principale. Ciò in quanto la sua eventuale infondatezza potrebbe determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale (cfr. Cons. Stato sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).

6.3. Nella relazione tecnica … Ha … precisato che “Laddove ai punti 1 e 2 del suddetto elenco, [SA], richieda personale o mezzi, non facenti parte dell’attività in essere, la fornitura sarà valutata tra le parti, con un’offerta economica ad hoc a fronte di necessaria preventiva richiesta di [SA] stessa. Per i punti 3 e 5 del suddetto elenco, la fornitura sarà valutata tra le parti, con un’offerta economica ad hoc a fronte di necessaria preventiva richiesta di [SA] stessa. Per il P.to 4 si rimanda alle pagine successive del presente documento”.

7. … si ricava che (solo) in relazione alla fornitura di personale a supporto della movimentazione delle merci e alla fornitura di mezzi di sollevamento e trasporto, in caso di richiesta della stazione appaltante di personale o mezzi non facenti parte dell’attività in essere, la controinteressata avrebbe valutato la richiesta con un’offerta economica ad hoc. In relazione, invece, alla fornitura di materiale per imballaggio e alla disponibilità di aree esterne idonee allo stoccaggio di materiali, la fornitura stessa sarebbe stata valutata tra le parti con un’offerta economica ad hoc a fronte di necessaria preventiva richiesta da parte di [SA].

7.1. In altri termini in relazione alle attività di cui ai punti 1 e 2 la concorrente ha precisato che solo in caso di richiesta di fornitura non facente parte delle attività previste dal capitolato sarebbe stata proposta un’offerta economica ad hoc, mentre con riferimento alle attività di cui ai punti 3 e 5 (ovvero anche per le attività previste dal capitolato) la controinteressata ha rinviato ad un’offerta economica successiva.

Per parte delle attività indicate nel capitolato, quindi, la concorrente ha devoluto a futuri accordi la determinazione dell’offerta economica.

7.2. … le dichiarazioni della concorrente connotano un’offerta che si presenta, da un lato, parziale rispetto alle attività richieste dalla stazione appaltante e analiticamente indicate nel capitolato speciale e, dall’altro, condizionata a futuri accordi in relazione al profilo economico.

…

7.5. Deve quindi concludersi che il rinvio a futuri accordi per la determinazione dell’offerta economica di parte delle attività oggetto del servizio di trasporto sostanzi un’offerta condizionata e come tale inammissibile.

Ricorre l’offerta condizionata nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato.

Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 21 settembre 2022, n.8119). In altre parole, l’offerta può dirsi condizionata allorquando la ditta non si impegni in termini immediati all’assunzione dell’obbligazione che è oggetto di gara, ma accetti di subordinare l’assunzione dell’obbligo al verificarsi di un evento futuro e incerto (T.A.R. Milano, sez. IV, 12 luglio 2021, n.1691).

La circostanza sussiste in specie e permane nonostante l’asserzione della difesa di [SA] di non aver valutato la condizione in quanto inserita nella documentazione riferibile agli allegati generici, non richiesta e perciò – sostiene la difesa di parte resistente – non valida. L’offerta subordinata a condizione, comunque proposta e non conforme allo schema indicato dalla stazione appaltante è difforme dalle regole e dai principi della contrattazione pubblica e pertanto è inammissibile.

7.6. Per le ragioni che precedono il primo motivo di ricorso merita accoglimento. L’offerta della controinteressata doveva infatti essere considerata inammissibile … in quanto parziale e condizionata e quindi avrebbe dovuto essere esclusa.

7.7. L’accoglimento del primo mezzo di gravame esime dall’esame degli ulteriori motivi di ricorso.

Ai sensi del … disciplinare di gara (Requisiti di capacità tecnico professionale) il concorrente era tenuto a dichiarare “di disporre al momento di presentazione dell’offerta e di poter mantenere per tutta la durata dell’appalto, almeno due sedi/filiali distribuite sul territorio nazionale per la manipolazione intermedia del servizio di distribuzione del materiale”.

…

La ricorrente principale, ai fini della dimostrazione del possesso di tale requisito, ha fatto ricorso all’avvalimento …. Il relativo contratto prevede l’impegno della ausiliaria “a mettere a disposizione all’impresa ausiliata due sedi/filiali per la manipolazione intermedia del servizio di distribuzione del materiale site in …”.

Tale obbligazione è sufficiente a soddisfare il requisito previsto dal disciplinare che, diversamente da quanto dedotto dalla ricorrente incidentale, non implicava anche l’indicazione delle risorse necessarie ad integrare il requisito. Non si vede infatti – stante la chiara previsione del disciplinare che fa esclusivo riferimento a sedi – di quali ulteriori risorse la concorrente avrebbero dovuto avere la disponibilità. Il contratto di avvalimento individua con precisione le sedi messe a disposizione da parte dell’ausiliaria, circostanza che risponde pienamente a quanto richiesto … 

11. Parimenti infondato è il secondo motivo del ricorso incidentale.

Ai sensi del punto IV.1.3.2) lett. d) del disciplinare di gara (Requisiti di capacità tecnico professionale) era richiesta la “dichiarazione attestante il possesso al momento di presentazione dell’offerta di idoneità al trasporto di merce ADR …”. Anche in tal caso la ricorrente principale ha fatto ricorso al contratto di avvalimento con … che, nel manifestare il proprio impegno a mettere a disposizione il requisito in parola, ha fatto riferimento all’allegato 1 (recante l’indicazione del personale e dei mezzi idonei al trasporto merce ADR), non accluso nella busta contenente la documentazione amministrativa, ma allegato nella busta contenente l’offerta tecnica.

Non può convenirsi con quanto dedotto dalla ricorrente incidentale circa la nullità, per tale mancata allegazione, del contratto di avvalimento. Si tratterebbe in tal caso di una irregolarità sanabile mediante l’istituto del soccorso istruttorio, che, evidentemente, la stazione appaltante ha ritenuto superfluo attivare, considerata l’esistenza di tale documento negli atti di gara …. Tale circostanza dimostra in modo inequivocabile la disponibilità di tali risorse da parte della concorrente “ausiliata” fin dal momento della partecipazione alla gara. Né, infine, assume rilievo il fatto che l’allegato non fosse sottoscritto dall’ausiliaria, essendo stato sottoscritto il contratto di avvalimento cui l’allegato faceva rinvio, dovendosi in tal modo ritenere assunto l’impegno negoziale.

12. Risulta invece fondato il terzo motivo del ricorso incidentale …

12.1. Nel DGUE la ricorrente principale ha dichiarato”, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera a), del D.lgs. n. 50/2016, di avere “violato, per quanto di sua conoscenza, obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro”, aggiungendo di avere adottato misure di self cleaning di cui ai documenti dichiarati come ivi allegati.

…

Deve escludersi che ci si trovi al cospetto di una ipotesi che possa condurre alla esclusione automatica della concorrente dalla gara, considerato che neppure la violazione degli obblighi informativi discendenti dall’art. 80, comma 5, lett. c), D.lgs. n. 50 del 2016 può comportare l’esclusione automatica del concorrente reticente (Cons. Stato, Sez. V, 3 ottobre 2023, n. 8642; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 6 aprile 2023, n. 5944).

12.3. Tuttavia è condivisibile quanto dedotto dalla ricorrente incidentale in termini di genericità della dichiarazione circa l’esistenza di un illecito professionale, tale da non consentire di comprendere in cosa siano consistite le violazioni.

12.4. … la ricorrente principale, solo in sede difensiva, si badi, ha dedotto che si tratterebbe di un illecito contestato a dirigenti aziendali in carica all’epoca dei fatti ma risalenti al 3 marzo 2008, condannati per infortunio sul lavoro …, a seguito del quale veniva aperto un procedimento penale per omicidio colposo, conclusosi con sentenza di patteggiamento. I fatti risalirebbero pertanto ad oltre 15 anni prima, sicché non vi sarebbe stato alcun obbligo … di dichiarare circostanze irrilevanti.

12.5. Le affermazioni della ricorrente principale non sono supportate da alcuna evidenza documentale, né in sede di gara né nella presente sede giurisdizionale.

Quanto al primo profilo, come già rilevato, nel DGUE la concorrente ha genericamente dichiarato l’avvenuta violazione degli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, senza alcun riferimento al tipo di violazione, alla data di commissione delle predette violazioni né all’esito del procedimento penale conseguente. In relazione, poi, all’adozione di misure sufficienti a dimostrare la propria affidabilità nonostante l’esistenza delle violazioni, la concorrente ha fatto riferimento ad una serie di documenti volti a comprovare le misure di self cleaning adottate che non sono stati tuttavia versati agli atti del presente giudizio.

Quanto al secondo profilo il riferimento ad una sentenza di patteggiamento risalente al 2008 per infortunio sul lavoro è affidato ad una mera deduzione difensiva della ricorrente principale, senza tuttavia aver fornito alcuna evidenza della circostanza affermata.

12.6. Il Collegio osserva che nel corso della gara la stazione appaltante, a fronte della genericità delle dichiarazioni fornite dalla concorrente, non ha compiuto alcuna valutazione circa la concreta affidabilità della stessa, né ha provveduto ad attivare il soccorso istruttorio che, stante l’indeterminatezza delle informazioni fornite in ordine all’esistenza di un illecito professionale, sarebbe stato doveroso al fine di compiere una esaustiva valutazione. …

Né può ritenersi una implicita valutazione positiva da parte della stazione appaltante, considerato che la dichiarazione fornita nel DGUE, per la sua già rilevata genericità in ordine ad informazioni essenziali, non consente di inferire alcun elemento utile in ordine alla gravità della violazione, alla sua risalenza nel tempo, e, in ultima analisi, alla sua rilevanza ai fini del giudizio di affidabilità della concorrente.

12.7. Il motivo del ricorso incidentale va pertanto accolto.

13. Ai fini dell’effetto conformativo della presente decisione il Collegio ritiene di precisare che la valutazione circa la gravità delle infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro di cui all’art. 80, comma 5, lett. a, del D.lgs. n. 50/2016 è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. La stazione appaltante non può abdicare a tale obbligo valutativo, che si correla all’obbligo dichiarativo imposto ai concorrenti. La verifica di affidabilità dell’appaltatore è un principio cardine del sistema che deve essere condotto in concreto per mezzo di un giudizio discrezionale ed autonomo da parte della stazione appaltante.